人事工作中應(yīng)當(dāng)規(guī)避的法律風(fēng)險(xiǎn)說課講解

1、人事管理中的相關(guān)法律規(guī)避問題6月 10日上午人事和法沙龍組織了部分企業(yè)人事高管和律師就人事管理中的相 關(guān)法律規(guī)避問題進(jìn)行了研討，與會人員一致認(rèn)為這一主題針對性強(qiáng)，也具有很 強(qiáng)的可操作性，對企業(yè)的人事管理具有一定指導(dǎo)性。現(xiàn)根據(jù)多數(shù)人事人員的要 求和其他相關(guān)人員的請求， 對這次研討中的主要內(nèi)容進(jìn)行概述， 以供各位參考。 目前企業(yè)人事管理中出現(xiàn)的勞資糾紛主要有三個(gè)方面：企業(yè)與員工關(guān)于辭退和 解除的糾紛；工資福利的糾紛；人身傷害方面的糾紛。產(chǎn)生糾紛的主要原因有 一是員工的權(quán)利意識增強(qiáng)，二是企業(yè)管理中還存在諸多與法律法規(guī)不相適應(yīng)的 方面，即存在著制度規(guī)章流程做法等不合法的方面，給人事管理帶來了許多隱 患

2、和風(fēng)險(xiǎn)，一但出現(xiàn)糾紛又牽涉了企業(yè)大量的人力和精力來處理這些問題。因 此，作為企業(yè)的高層管理者應(yīng)該以法治企，以法律法規(guī)來構(gòu)建企業(yè)人事管理制 度和流程，并以此來規(guī)范企業(yè)人事管理行為，增強(qiáng)企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的能力。 以下是圈主從過去人事工作的經(jīng)驗(yàn)以及職業(yè)律師的角度談?wù)勅耸鹿芾碇械挠?關(guān)法律規(guī)避的建議。一關(guān)于人事招聘過程中的法律建議： 針對勞動法律法規(guī)對用人單位實(shí)行地是寬進(jìn)嚴(yán)出，對員工實(shí)行地是寬進(jìn)寬 出的原則。在合法的前提下，企業(yè)應(yīng)采用相應(yīng)的嚴(yán)進(jìn)寬出的對策。即1、嚴(yán)把招聘人數(shù)關(guān)，杜絕盲目招聘。要根據(jù)定編定崗定員定額原則，結(jié)合企 業(yè)實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營情況對人數(shù)的要求，進(jìn)行精心測定，加強(qiáng)招聘的計(jì)劃性和程序 性，力

3、爭把人員成本和風(fēng)險(xiǎn)降到最低限度，否則一旦要裁減應(yīng)與工會或職工代 表協(xié)商采取補(bǔ)救措施后向勞動部門報(bào)告。如果是解除也要 給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ) 償。2、嚴(yán)把崗位職責(zé)和任職條件關(guān)。招聘工作開始之前應(yīng)首先有崗位說明書。崗 位說明書對崗位職責(zé)、職權(quán)、工作流程、工作標(biāo)準(zhǔn)，崗位相關(guān)上、下、平行關(guān) 系，以及崗位的任職條件給予了明確。崗位說明書的制定是人事管理的一項(xiàng)基礎(chǔ)性工作，同時(shí)從法律的角度也至關(guān)重 要，涉及到的崗位職責(zé)、 工作標(biāo)準(zhǔn)關(guān)系到該員工是否履行職責(zé)， 是否勝任工作； 涉及到的職權(quán)關(guān)系到權(quán)限的內(nèi)容和程度。而職責(zé)和職權(quán)又關(guān)系到其行為是否是職務(wù)活動。而是否從事的是職務(wù)活動，又 直接判斷是職務(wù)違法犯罪行為，還是一般

4、的違法犯罪行為。違法犯罪的性質(zhì)不 同，所承擔(dān)的法律后果也不同。如某公司送貨員攜帶貨款潛逃，對于這一行為 的判斷首先要取決于該員工有無攜帶貨款的職責(zé)，如有就是職務(wù)違反犯罪行 為，沒有這一職責(zé)就是其他的違法犯罪行為。如果是職務(wù)違法犯罪行為，單位 要相應(yīng)地承擔(dān)法律責(zé)任，給受害人造成損害的，根據(jù)民法通則和相關(guān)的司 法解釋要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。職務(wù)授權(quán)的程度直接判斷該行為能否是代表單位 的行為；職務(wù)授權(quán)的內(nèi)容又決定職權(quán)的范圍，關(guān)系到該員工的行為是授權(quán)行為 還是越權(quán)行為。而越權(quán)行為又更多的不屬于職務(wù)行為，單位不承擔(dān)法律責(zé)任。 如在人事管理中經(jīng)常出現(xiàn)用人部門的經(jīng)理對下屬輕易地許諾，這種許諾能否得 到單位的行為

5、，取決于該經(jīng)理有無此權(quán)限。崗位說明書的崗位職責(zé)、工作標(biāo)準(zhǔn) 涉及員工是否勝任工作，這也是人事管理中最常見的辭退員工的方式，能否以 這一理由辭退員工，最重要的看該員工的崗位職責(zé)，否則可能得不到法律的保 護(hù)。崗位說明書還有一個(gè)非常重要的內(nèi)容，即任職條件，一般是招聘簡章中的錄用 條件，主要包括生理要求（年齡、性別、性格、身體狀況）、經(jīng)驗(yàn)要求（培訓(xùn)、 工作年限）、知識要求、技能或能力要求、素質(zhì)要求、績效要求和其它要求。 任職條件直接關(guān)系到對員工試用期內(nèi)是否符合錄用條件的處理，法律規(guī)定在試 用期員工不符合錄用條件的情況下，即不符合當(dāng)初招聘條件的情況下可以隨時(shí) 解除勞動關(guān)系。目前在人事管理中有個(gè)誤區(qū)或者說是

6、違法的做法就是試用期內(nèi) 員工能力不行， 也就是說不能勝任本崗位的要求就予以辭退， 一旦員工有爭議， 用人單位要承擔(dān)法律上敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)樗^試用期就允許員工有個(gè)適用企業(yè) 環(huán)境的時(shí)間，在這段時(shí)間內(nèi)員工要了解企業(yè)了解崗位，是不可能很快地能勝任 本崗位的工作，因此，以不勝任的理由在試用期內(nèi)隨時(shí)辭退員工的做法于法無 據(jù)于情也不容。作為一名高超的人事管理者應(yīng)該是在合法前提下保護(hù)企業(yè)的最 大利益，否則就是在幫倒忙。巧妙地做法是把工作量化的要求也作為錄用條件 的重要內(nèi)容，這樣一旦員工不能完成約定的要求可以隨時(shí)解除勞動關(guān)系。3、嚴(yán)把手續(xù)關(guān)。要求本人填寫登記表，查閱有關(guān)證件，并且承諾對表中 的真實(shí)性負(fù)責(zé)，對表中

7、未涉及的其它影響崗位職責(zé)履行的情況必須盡主動告知 的義務(wù)，如果一旦發(fā)現(xiàn)有不實(shí)情況，構(gòu)成欺詐的甲方隨時(shí)向有關(guān)機(jī)構(gòu)申請勞動 關(guān)系無效，不實(shí)情況構(gòu)成不符合錄用條件的甲方隨時(shí)給予解聘，給甲方造成的 損失應(yīng)給予賠償。勞動法、上海市勞動合同案例都有此相關(guān)規(guī)定。員 工報(bào)到手續(xù)辦妥后，應(yīng)對員工進(jìn)行企業(yè)的相關(guān)規(guī)章制度的培訓(xùn)，沒有時(shí)間的話 也應(yīng)該及時(shí)發(fā)放相關(guān)規(guī)章制度的資料，并要求該員工加以簽字，簽字的材料應(yīng) 給予保存。這對于以后一但出現(xiàn)糾紛企業(yè)規(guī)章制度是否是重要的裁定依據(jù)非常 重要。二勞動合同簽訂以及勞動合同本身需要規(guī)避的法律。勞動合同是規(guī)范雙方勞動關(guān)系的文書，對用人單位和勞動者各自的權(quán)利和義務(wù) 進(jìn)行相應(yīng)的明確。

8、1、勞動合同的形式要求。除甲乙雙方的基本情況之外，還應(yīng)對合同履行地、 簽訂地進(jìn)行說明，以及蓋章的要求，最好是每一頁都應(yīng)有騎縫章?，F(xiàn)在不少企 業(yè)都在不同地方招用當(dāng)?shù)氐膯T工，這種做法對企業(yè)節(jié)約人力成本，盡快熟悉或 占領(lǐng)當(dāng)?shù)厥袌龅扔性S多好處，但一旦出現(xiàn)糾紛往往受理的管轄地就出現(xiàn)不同地 方都可以受理，而不同地方受理，適用的有關(guān)法規(guī)也不盡一樣，比如上海試用 期是一年不超過三個(gè)月，寧波是一年不超過一個(gè)月。結(jié)果可能會大相徑庭。因 此最好對合同履行地加以約定，盡量避免用人單位所在地和合同履行地不一樣 的現(xiàn)象出現(xiàn)。2 勞動合同的實(shí)質(zhì)合同包括必備條款和約定條款。必備條款主要包括：n 勞動合同期限，可根據(jù)不同的對象

9、進(jìn)行約定。中高層、技術(shù)業(yè)務(wù)骨干可 簽 3 年，其它可以是 1 年，期限從幾月幾日就到幾月幾日，不要是前一天，否 則為不滿 1年。而不滿 1 年的試用期不能超過 1個(gè)月。對于以完成一定工作的勞動者可以簽定短期的勞動合同，也可以采用以小時(shí)用工的形式，短期用工就 是我們俗稱的臨時(shí)工它和小時(shí)工是有區(qū)別的，主要的區(qū)別在于前者單位要交納 社會保險(xiǎn)，后者是勞動者自己交納，當(dāng)然小時(shí)工的勞動報(bào)酬應(yīng)是小時(shí)工資+社會保險(xiǎn)。n 工作內(nèi)容，指從事的崗位，可以附崗位說明書，這樣對該員工的崗位可 以較為清晰的加以規(guī)定。 同時(shí)，為保證單位對崗位和工作場所有充分的調(diào)整權(quán)， 因此要在合同中約定單位可以根據(jù)勞動者能力和生產(chǎn)經(jīng)營的情

10、況有權(quán)對崗位 和工作場所進(jìn)行變動，以避免以后因變動而導(dǎo)致合同的變更。合同變更必須要 經(jīng)雙方協(xié)商，這樣約定就不存在合同的變更， 從而可以規(guī)避以后法律上的糾紛。n 勞動保護(hù)和勞動條件主要包括工作時(shí)間、國家規(guī)定的法定休假日以及員 工工作的健康安全的必備條件。對于工作時(shí)間，相關(guān)法律規(guī)定有三種：不定時(shí) 工時(shí)制、標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制、綜合工時(shí)制。不定時(shí)沒有加班工資，綜合有加班工資。 單位可以根據(jù)不同崗位的工作特點(diǎn)采用適當(dāng)?shù)墓ぷ鲿r(shí)間，對于工作時(shí)間不固定 的應(yīng)實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制，可以回避法律上對加班工資的要求，當(dāng)然實(shí)行不定時(shí) 的工時(shí)制必須向勞動部門報(bào)批。同時(shí)對于實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的員工加班必須要有 一定的報(bào)批手續(xù)，杜絕盲目加

11、班，爛發(fā)加班工資的現(xiàn)象，同時(shí)也為以后加班工 資上的糾紛預(yù)先設(shè)定了有效的 “安全閥 ”。n 勞動報(bào)酬主要包括工資、津貼以及社會保險(xiǎn)等。工資沒有注明的是稅前 工資，工資過高的可以拿出部分以費(fèi)用報(bào)銷的方法處理，實(shí)行績效工資可以不 設(shè)定底限，做六休一的可以單獨(dú)分解一塊作為加班工資，對個(gè)別員工不需交納 保險(xiǎn)的比如是特殊勞動關(guān)系的員工必須簽定補(bǔ)充協(xié)議。n 勞動紀(jì)律：包括工作時(shí)間紀(jì)律，勞動安全衛(wèi)生規(guī)程、保密紀(jì)律以及單位 的一些重要的規(guī)章制度等，對于單位的規(guī)章制度可以成為本合同的附件，同時(shí) 明確規(guī)章制度的修改變更勞動者必須學(xué)習(xí)和執(zhí)行。n 勞動合同終止的條件，注意法定的解除條件不應(yīng)作為勞動合同終止的條 件，如變

12、更勞動合同對方不同意，勞動合同終止之類是無效的。n 違反勞動合同的責(zé)任。關(guān)于違約金的問題只能在兩種情況下存在，一是 單位給予提供特殊待遇的，如提供資金給予培訓(xùn)的，出資招用的，辦理戶口遷 入的等，可以設(shè)定相應(yīng)的服務(wù)期，服務(wù)期可以設(shè)定一定的違約金，違約金應(yīng)公 平合理，不能奇高。否則勞動者以后可以請求有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行變更的；一是負(fù)有 保守商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者可以設(shè)定違約金。違約金和賠償金的關(guān)系，沒有約 金的，只能取其一 勞動合同中止，指暫時(shí)中止，要有法定條件的，如勞動者應(yīng)征入伍或履行國家 規(guī)定的其它法定義務(wù)；勞動者暫時(shí)無法履行勞動合同的義務(wù)，勞動合同約定的 其它情形。與勞動者協(xié)商中止的情形必須不能違反相

13、關(guān)法律法規(guī)定，不能對不 能解除勞動關(guān)系的幾種情形如女工三期，工傷和職業(yè)病，患病在醫(yī)療期內(nèi)的等 給予中止，中止期間雙方暫停履行各自的義務(wù)。勞動合同可以約定其它條款，如試用期，商業(yè)機(jī)密、競業(yè)限制等。勞動合同必備條款不齊全，不影響效力 對企業(yè)不簽訂勞動合同，按事實(shí)勞動關(guān)系處理，并且不存在試用期。新的勞動 合同法草案規(guī)定：除勞動者有其它意思表示外，按無固定期合同處理。對于員 工不簽勞動合同相應(yīng)的處理沒有具體規(guī)定，可以在企業(yè)的規(guī)章制度中加以完善 （主要針對企業(yè)老員工），如警告，罰款，開除等，注意不能以此作為解除勞 動關(guān)系的理由。關(guān)于對員工提出解應(yīng)除提前 30日的要求，如職工沒有提前 30 日，能不能扣押

14、 他的工資，是不能的，可以要求員工承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償招聘錄用費(fèi)用、培訓(xùn) 費(fèi)用，以及對用人單位的生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接損失，新的勞動合同法 草案規(guī)定不能超過員工工資的 2倍。對于具有保密義務(wù)的員工可以要求 6 個(gè)月 提前告知，給予用人單位適當(dāng)?shù)拿撁芷?。三關(guān)于企業(yè)用工中常見的幾種形式主要有兩種，一種是勞動法律法規(guī)調(diào)整的勞動關(guān)系，包括全日制勞動關(guān)系，非 全日制勞動關(guān)系，如小時(shí)工。所謂小時(shí)工即勞動者與一個(gè)或一個(gè)以上用人單位 確定的非全日制勞動關(guān)系的，勞動者與每個(gè)用人單位約定的每日、每周或每月 工作時(shí)間，應(yīng)當(dāng)分別在法定工作時(shí)間的百分之五十以下。勞動者在多個(gè)用人單 位的工作時(shí)數(shù)總和，不得超過法定最高工

15、作時(shí)數(shù)。小時(shí)工的勞動報(bào)酬是工資 + 保險(xiǎn)，小時(shí)工沒有約定用工期限，任何一方都可以隨時(shí)解除，小時(shí)工基本上不 受上海市勞動合同條例的約束，不需要提前告之期，也不需要經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。用 人單位可以根據(jù)單位的實(shí)際情況適當(dāng)?shù)丶哟笮r(shí)工的比例。如對于企業(yè)的促銷 人員、巡店人員以及清潔工等可以按小時(shí)工進(jìn)行管理，當(dāng)然必須到勞動部門辦 理登記備案手續(xù)。第二種是由合同法調(diào)整的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即俗稱的勞務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系主 要指兩個(gè)或兩個(gè)以上的平等主體之間就勞務(wù)事項(xiàng)進(jìn)行等價(jià)過程中形成一種單 純的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。表現(xiàn)有提供服務(wù)為主的合同，如運(yùn)輸、倉儲、中介合同。以完 成工作成果的合同，如承攬合同。以提供技術(shù)的合同。以勞動力輸出情形的勞 務(wù)合同。勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系的主要區(qū)別在勞務(wù)關(guān)系是平等的經(jīng)濟(jì)主體，勞動 關(guān)系是不平等的主體，要服從用人單位的管理；勞務(wù)關(guān)系是單純的經(jīng)濟(jì)關(guān)系， 勞動關(guān)系更重要的是行政隸屬關(guān)系； 勞務(wù)關(guān)系是對價(jià)的關(guān)系， 等價(jià)交換的關(guān)系， 勞動關(guān)系用人單位除支付報(bào)酬外， 還要承擔(dān)勞動者福利和保險(xiǎn)， 不僅支付現(xiàn)在， 還要為勞動者的未來買單。根據(jù)這些特點(diǎn)，用人單位應(yīng)盡量弱化勞動關(guān)系，強(qiáng) 化勞務(wù)關(guān)系