當(dāng)事人意思自治原則論綱

1、當(dāng)事人意思自治原則論綱    在國際私法領(lǐng)域，當(dāng)事人意思自治原則經(jīng)過幾個世紀的沿革，不僅十分完善，而且已經(jīng)成為解決 法律 適用 問題 的一項重要原則。在進入新世紀的前夕，重新審視這一原則，不僅會加深我們對其本身的意義和價值的認識，而且會增進我們對國際私法的整個體系和基本精神的理解。一、根源論國際私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則，是所謂“私法自治”原則在法律選擇問題上的體現(xiàn)。因此，認識當(dāng)事人意思自治原則的根源，首先就是要了解私法自治的由來。一般認為，私法自治濫觴于“商品生產(chǎn)者 社會 的第一個世界性法律即羅馬法”。由于簡單商品 經(jīng)濟 高度 發(fā)展 ，民事關(guān)系滲透到

2、社會生活的各個方面，羅馬私法十分發(fā)達，后世所謂“羅馬法”便是羅馬私法的同義語。不過，最初是沒有公法和私法的區(qū)別的。后來，隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，國家對私人事務(wù)的干預(yù)越來越多，終于需要在國家權(quán)力和私人活動之間確立一條明確的界限。適應(yīng)這種需要，帝政前期的五大法學(xué)家之一烏爾披亞努斯（ DomitiusUlpianus， 約公元 170 年 228 年）首創(chuàng)了公法和私法的劃分。按照他的意見，規(guī)定國家公務(wù)的為公法，規(guī)定個人利益的為私法；公法規(guī)范是強制性的，當(dāng)事人必須無條件地遵守，私法規(guī)范則是任意性的，可以由當(dāng)事人的意志而更改，它的原則是“對當(dāng)事人

3、來說協(xié)議就是法律”。簡而言之，根據(jù)烏氏的意見，私人協(xié)議具有法律效力，并且可以變通法律，而這正是“私法自治”的實質(zhì)所在。從實踐來說，在共和國末葉和帝政之初，為了適應(yīng)商品流通快速迅捷的需要，受萬民法的 影響 ，出現(xiàn)了諾成契約（ ContractsConsensus ）。這種契約形式相對于當(dāng)時的要式契約、要物契約來說，最根本的特征就是以雙方當(dāng)事人的“同意”（ consent ）作為契約成立和拘束力的根據(jù)，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在法學(xué)總論中論及“諾成債務(wù)”的時候明確寫道：“關(guān)于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意而成立。上

4、列各種契約，其債務(wù)的締結(jié)只需要雙方當(dāng)事人的同意的說法，乃是因為其締結(jié)既不需要文書，也不需要當(dāng)事人在場；此外，也沒有必要給予某物，只須進行該法律行為的當(dāng)事人同意即可?！薄耙灾Z成方式締結(jié)的債務(wù)因當(dāng)事人表達相反的意思而消滅。”諾成契約的出現(xiàn)，使商品流通從繁瑣的形式中解放出來，標志著羅馬法從重視形式轉(zhuǎn)為重視當(dāng)事人的意志，這是契約史上的一個進步。諾成契約因而成為“私法自治”觀念的實踐基礎(chǔ)和后世“契約自由”原則的 歷史 淵源。到了 1804 年，作為“世界各地編纂新法典時當(dāng)做基礎(chǔ)來使用的法典”的拿破侖法典，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對契約自由思想進行了系統(tǒng)

5、的和規(guī)范的闡發(fā)。該法典規(guī)定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)。”（第 1101 條）“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。前項契約，僅得依當(dāng)事人相互同意或法律規(guī)定的原因取消之?！保ǖ?#160;1134 條）“解釋契約時，應(yīng)尋求締約當(dāng)事人的共同意思，而不拘泥于文字?！保ǖ?#160;1156 條）“文字可能作兩種解釋時，應(yīng)采取最適合于契約目的的解釋?！保ǖ?#160;1158 條）可見，拿破侖法典在有關(guān)契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是

6、契約的解除，都主張以當(dāng)事人的合意為準。這與羅馬法的精神是一脈相承的。有人說，拿破侖法典是以查士丁尼的法學(xué)總論為藍本而制定的，拿破侖本人就是一位羅馬法愛好者，看來是有根據(jù)的。私法自治觀念，從羅馬法起，經(jīng)過羅破侖法典，最終成為民法之精髓。不過，私法自治所以能夠在近兩千年的漫長歲月中，雖經(jīng)曲折而終于不朽，并且在資本主義制度建立起來之后，成為西方國家民法體系的基石英鐘，是有著深刻而豐富的思想和社會歷史原因的。首先， 自然 法思想是私法自治觀念的源泉。自然法是西方歷史上最古老和最具影響的法律思潮。它的產(chǎn)生無疑與人類最初對自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象的認識能力和認識角度有關(guān)。但是，它能夠歷經(jīng)古代、中世紀直至近代一直

7、為許多人所推崇和信奉，甚至在 現(xiàn)代 仍有人主張“復(fù)興”自然法，說明在對法的認識和理解方面，自然法有其合理性。古希臘的蘇格拉底、柏拉圖等都是自然法觀念的信奉者，而亞里士多德則是“自然法”概念的提出者。在古羅馬 時代 ，盡管情形與古希臘時期有很大的不同，但自然法的觀念仍然是不容置疑的。西塞羅（ Cicero ，公元前 106 年前 43 年）曾有一段關(guān)于自然法的經(jīng)典性言論：“法符合自然的正確法則。它永恒不變，并具有普遍正確性。即使元老院、公民會議的決定也不能擺脫它所賦予的義務(wù)。對它進行說明和解釋的不是外界，而是我們的內(nèi)心。這個法，不管是在

8、羅馬或在雅典，不管是現(xiàn)在或?qū)?，都沒有什么不同；對一切國家和任何時代都具有不變的效力。這個法的主人和統(tǒng)治者是統(tǒng)治我們一切的神。因為，神是這個法的立法者、頒布者和法官；違背這個法的人，就是回避自己、否定人性的人。正因為是這樣，所以，即使擺脫了人為的刑罰，也會受到最嚴厲的神的懲罰?！钡搅私?#160;17 、 18 世紀，理性主義自然法興起，并成為啟蒙思想家們的重要思想 內(nèi)容 ，進而成為資產(chǎn)階級反封建的銳利武器。理性主義自然法汲取古代自然法和中世紀自然法中的理性主義因素，排除其樸素直觀的自然主義和蒙昧的神學(xué)主義，開始用“人的眼光”來看待社會歷史。它反對把人掩埋在

9、自然界之中，反對把人當(dāng)作神的奴隸，致力于重新發(fā)掘人、人的價值和尊嚴。它認為，法不是植根于自然和神，而是植根于人本身，即植根于人的理性意識。而人生來就有生命、自由、財產(chǎn)、追求幸福、平等、博愛及自我保護等權(quán)利，這就是所謂“天賦人權(quán)”，它們本源于自然法。意思自治作為一種法 哲學(xué) 理論 認為：人的意志可以依其自身的法則為人自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生根據(jù)。毫無疑問，自然法，尤其是近代的理性主義自然法關(guān)于尊重人的權(quán)利，人以自由為本性的思想，是羅馬法和拿破侖法典確立和弘揚“私法自治”觀念的法哲學(xué)根源。其次，資產(chǎn)階級革命和資本主義制度是私法自治原則得以確立的 政治

10、經(jīng)濟條件。資產(chǎn)階級在反對封建制度的斗爭中所樹立起來的一面鮮明的旗幟就是“天賦人權(quán)”。它憑借這面旗幟，號召人民起來推翻禁錮和壓抑人民的自由、限制甚至剝奪人民的權(quán)利的封建統(tǒng)治。 1789 年法國的人權(quán)宣言作為法國資產(chǎn)階級革命的綱領(lǐng)性文件響亮地宣告：“人們生來并且始終是自由的，在權(quán)利上是平等的”，“自由包括從事一切不損害他人的行為的權(quán)利”，“法律只有權(quán)禁止有害于社會的行動”。這些口號隨著資產(chǎn)階級革命的勝利和資本主義制度的建立而日益深入人心。資產(chǎn)階級取得政權(quán)以后，不能不顧及自己在革命時期的許諾和人民大眾的愿望和要求，不能不遵循社會進步的趨勢和資本主義經(jīng)濟自由發(fā)展的 規(guī)律 ，并從法律

11、上加以確認，其最突出的表現(xiàn)就是在私法領(lǐng)域確立“當(dāng)事人意思自治原則”，在合同方面則采取“契約自由”原則。前述拿破侖法典已經(jīng)提供了極具說服力的證明。值得一提的是，國際私法領(lǐng)域中的“當(dāng)事人意思自治原則”也是首先在法國萌芽的。最后， 18 世紀和 19 世紀的哲學(xué)思潮和經(jīng)濟理論對私法自治原則的確立起到了促進作用。從哲學(xué)上講，私法自治首先是建立在人“生而自由”的信念之上的。從這個信念出發(fā)，必然得出這樣的結(jié)論：一方面，當(dāng)事人不應(yīng)當(dāng)受其不曾同意接受的義務(wù)的約束；另一方面，當(dāng)事人必須受其愿意承擔(dān)的義務(wù)的約束。在法國，當(dāng)資產(chǎn)階級從封建君主手中奪得政權(quán)時，社會契約論已廣為傳

12、播，并且成為歐洲最流行的政治哲學(xué)。有學(xué)者認為，社會契約論不過是私法自治理論的另一種表現(xiàn)而已，“如果說人的意志具有足夠的力量創(chuàng)建一個社會及法律上的一般義務(wù)的話，那么，人的意志更能毫無問題地去創(chuàng)設(shè)約束當(dāng)事人的特別的法律義務(wù)即債務(wù)”。在英國，隨著產(chǎn)業(yè)革命的完成，資本主義經(jīng)濟獲得了迅速發(fā)展。與自由的資本主義經(jīng)濟相適應(yīng)的邊沁的自由放任主義哲學(xué)占據(jù)了主導(dǎo)地位，并且為維多利亞時代的法官所信奉。他們認為，根據(jù)自由放任主義，當(dāng)事人的意圖是應(yīng)該受到特別尊重的，法律對人們的干涉越少越好。在德國，康德的自由主義哲學(xué)產(chǎn)生了廣泛的影響。他說：“人只有一種天賦的權(quán)利，即與生俱來的自由。自由是獨立于別人的強制意志，而且根據(jù)普

13、遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的、原生的、與生俱來的權(quán)利。當(dāng)然，每個人都享有天賦的平等，這是他不受別人約束的權(quán)利，但同時，這種權(quán)利并大于人們可以彼此約束的權(quán)利”。“人最適合于服從他給自己規(guī)定的法律-或者是給他單獨規(guī)定的，或者是給他與別人共同規(guī)定的法律?！笨档抡J為，只有人才有自由意志，才有天賦的自由權(quán)利；同時，由于人是理性的動物，有選擇自己行為準則的能力，所以，人必須對自己所選擇的行為負責(zé)。人，為了自己的自由，必須尊重他人的自由，必須使得自己的自由與他人的自由能并行不悖?？档碌囊娊猓诋?dāng)時可以說是對自由的涵義的權(quán)威闡釋。在經(jīng)濟方面，亞當(dāng)。斯密的自由主義

14、經(jīng)濟理論不僅對當(dāng)時資本主義在世界范圍的發(fā)展起到了重大推動作用，而且在很大程度上影響了以私人財產(chǎn)關(guān)系為對象的私法原則和私法理論。斯密認為，個人天生是為自己的利害打算的，只要不妨害他的自由競爭，他個人由此獲得的利益越大，社會就會越富有，因此，應(yīng)該允許人們依照自己的意愿去管理產(chǎn)業(yè)和經(jīng)營貿(mào)易?！案鱾€人都不斷地努力為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。固然，他所考慮的不是社會的利益，而是他自身的利益，但他對自身利益的 研究 自然會或者毋寧說必然會引導(dǎo)他選定最有利于社會的用途?！薄霸谶@場合，像在其他許多場合一樣，他受著一只看不見的手的指導(dǎo)，去盡力達到一個并非他本意想要達到的目的。也并不因為事非出于本意，

15、就對社會有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進社會的利益。”上述哲學(xué)和經(jīng)濟學(xué)思潮，成為私法自治原則得以形成和發(fā)展的理論前提。在后來的進程中，這些理論隨著實踐的變化發(fā)展而不斷被修正，私法自治原則也同時不斷被充實和完善。國際私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則的觀念，最早于 16 世紀由法國人查理士。杜摩林提出。到 19 世紀，受民法理論和康德哲學(xué)的影響，這種觀念被命名為“當(dāng)事人意思自治說”。也是在這個時期，自由資本主義得到了充分的發(fā)展，“私法自治”和“契約自由”原則得到確立，合同法律適用上的當(dāng)事人意思自治也逐漸在理論上和實踐上為世界

16、各國所接受并不斷獲得豐富和發(fā)展，直至成為確定合同準據(jù)法的首要原則，現(xiàn)在正開始向合同以外的領(lǐng)域擴張適用。二、內(nèi)涵論一般認為，當(dāng)事人意思自治原則，是指在法律適用問題上，尊重當(dāng)事人的自由意志，由當(dāng)事人協(xié)議選擇準據(jù)法的做法。這種認識抓住了當(dāng)事人意思自治原則的核心，在一定時期內(nèi)符合當(dāng)事人意思自治原則的本旨，為在實踐中貫徹當(dāng)呈人的意圖、實現(xiàn)私法自治起到了積極作用。但是，不容忽略的是，盡管在理論上曾有人主張當(dāng)事人選擇法律的自由是絕對的，不應(yīng)受到任何限制，但實際上，在各國的國際私法實踐中，對“意思自治”的適用從來都是加以限制的。就世界范圍而言，隨著國家對經(jīng)濟生活干預(yù)的加強，這種限制已發(fā)展得十分系統(tǒng)而完善了。可

17、以說，在存在當(dāng)事人選擇法律的自由的場合，便同時存在著對這種自由的限制；在法律選擇方面，當(dāng)事人意思自治與對意思自治的限制二者是緊密結(jié)合，相互依存的。筆者認為，在當(dāng)事人意思自治原則發(fā)展的現(xiàn)階段上，有理由明確提出這樣一個觀點：即對當(dāng)事人意思自治的限制是“當(dāng)事人意思自治原則”本身應(yīng)有的內(nèi)容；或者更確切地說，“當(dāng)事人意思自治”作為一項“原則”應(yīng)當(dāng)包括兩個方面：其一，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用于他們之間合同關(guān)系的法律；其二，當(dāng)事人這種選擇法律的自由要受到某種限制。下面對此作些 分析 論證。（一）從歷史來看，無論在學(xué)說上還是在實踐上，意思自治與對意思自治的限制總是相伴而生、同時并存的。早在提出“意思自治”學(xué)說之

18、時，杜摩林就指出，那些具有強制性的習(xí)慣，是不能依當(dāng)事人的意思而排除其適用的。意大利的孟西尼也曾說過，一國私法在財產(chǎn)及其享有的合同關(guān)系中賦予個人的權(quán)利，是個人能自由處置的權(quán)利。但是，只有在當(dāng)事人的“自由是無害的范圍內(nèi)”，國家才“應(yīng)該尊重他的自由，而且國家也沒有任何利害關(guān)系需要來阻止他們行使這種自由”，但在超出這一范圍時，即可援用公共秩序原則加以排除。德國的薩維尼也持有類似的看法。英國的施米托夫在談到當(dāng)事人不得通過自由選擇來規(guī)避原應(yīng)適用于合同關(guān)系的法律時，認為這是“不言而喻的”（ self-evident ）。在談到何謂“強制性規(guī)則”的問題時，施米托夫又說：“強制性規(guī)則是指不能

19、通過選擇另一個法律制度而被廢除的規(guī)則?！边@種說法意味著當(dāng)事人選擇法律的自由當(dāng)然要受到強制性規(guī)則的限制。上述權(quán)威學(xué)者雖分屬不同的國度、不同的法系、不同的時代，論及問題的不同側(cè)面，但他們得出的結(jié)論卻是一致的。這表明，在合同關(guān)系法律適用問題上，在允許當(dāng)事人意思自治的同時，也要對它加以限制，這一直是人們的共識。在實踐上，英國在維他食品公司訴烏納斯航運公司案中，樞密院除了明確肯定合同當(dāng)事人有選擇法律的自由外，還要求當(dāng)事人的選擇須符合“善意”與“合法”、不違背公共政策等項條件。這里，“自由”及其“條件”二者共同構(gòu)成了英國關(guān)于當(dāng)事人選法自由原則的內(nèi)容。值得指出的是，這個案例被視為有關(guān)當(dāng)事人選法自由的“重要原

20、則案例”。意大利是最早以立法形式接受當(dāng)事人意思自治原則的，體現(xiàn)在其 1865 年民法典中，這顯然與孟西尼的影響直接有關(guān)，而孟氏關(guān)于當(dāng)事人的意思自治應(yīng)受到限制的觀點也同樣反映在該法典中。 1978 年意大利民法典仍是把兩者同時加以規(guī)定的。 1804 年的拿破侖法典在總體上接受契約自由原則的同時，也規(guī)定了一些限制，最典型的是其第 6 條：“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！钡?#160;1967 年，法國關(guān)于補充民法典 中國 際私法規(guī)范的立法草案一方面在“總則”中規(guī)定：“任何明顯與國際關(guān)系

21、中所理解的公共秩序不相容的外國法律不得在法國適用”，（第 2283 條）另一方面又在“適用于債的法律”一章中規(guī)定：“國際性契約以及由此產(chǎn)生的債，適用當(dāng)事人各方所選擇的法律。”（第 2313 條第 1 款）這項規(guī)定已不再是隱含于一般民法的契約自由原則中的籠統(tǒng)規(guī)定，而是對合同之債法律適用問題的明確專門的規(guī)定了，因而可以視為法國民法典對國際私法中“當(dāng)事人意思自治原則”的確認。把這兩個條款結(jié)合起來理解，即意味著當(dāng)事人可以選擇適用于國際性契約關(guān)系的法律，但如果所選擇的外國法與國際關(guān)系中所理解的公共秩序不相容，則不得適用。至于晚近出現(xiàn)的國際私法立

22、法，在關(guān)于合同之債法律適用的問題上均一方面采用當(dāng)事人意思自治，另一方面規(guī)定對意思自治的限制，這種做法可以說已經(jīng)成了普遍的國際實踐。只是這種規(guī)定有的集中在一個條款中，使人一望便知，如 1986 年聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法第 27 條，既規(guī)定了合同依當(dāng)事人選擇的法律，也規(guī)定了當(dāng)事人選擇的法律不得違背與案件有密切聯(lián)系的國家的法律的強制規(guī)定；有的分散在幾個條款中，需要結(jié)合起來加以理解，像前述法國立法那樣。后一種規(guī)定方式是常見的，但卻不便于人們把握和運用這一原則。而在前一種規(guī)定方式中，也不能簡單地以為對意思自治的限制僅限于該條款本身的規(guī)定，其他有關(guān)條款，尤其

23、是屬于“基本原則”性質(zhì)的條款的規(guī)定也應(yīng)一并加以考慮，如前述德國立法第 6 條關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定無疑應(yīng)適用于當(dāng)事人選擇外國法的場合。不過，把當(dāng)事人意思自治及對它的限制規(guī)定在一個條款里，卻很直觀地證明了這兩者不可分割的關(guān)系。（二）在合同關(guān)系法律適用問題上，允許當(dāng)事人選擇法律，同時又對當(dāng)事人的選擇加以某種限制，這兩者同樣符合合同關(guān)系的本質(zhì)和特點，同樣來源于社會經(jīng)濟生活的客觀要求。首先，合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。按照合同法的一般原理，合同成立與否取決于當(dāng)事人的意志，合同之債的效力來源于當(dāng)事人的合意。因此，合同實質(zhì)上是當(dāng)事人的一致的意思表示，構(gòu)成合同

24、關(guān)系的關(guān)鍵是當(dāng)事人的意志。是否訂立合同，與誰訂立合同，訂立什么合同，怎么訂立合同，以及合同的變更和解除等等，都要由當(dāng)事人的意思來決定：這就是所謂“契約自由”。依據(jù)這種自由，在跨國合同領(lǐng)域，允許當(dāng)事人選擇適用于他們之間合同關(guān)系的法律是順理成章的?？梢哉f，在合同法律適用問題上的“當(dāng)事人意思自治”，不僅是“契約自由”原則在國際私法領(lǐng)域的特殊體現(xiàn)，而且自始便包含在“契約自由”的理念之中。由當(dāng)事人協(xié)議選擇應(yīng)適用的法律，既是在跨國合同領(lǐng)域?qū)Α捌跫s自由”原則的貫徹，也是對合同關(guān)系的本質(zhì)要求的遵從。同時，在合同關(guān)系中，無論是為了維持社會經(jīng)濟關(guān)系的穩(wěn)定，還是為了平等地保護雙方當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益并真正實現(xiàn)其合理期待

25、，都要求各方當(dāng)事人的意思表示要真實合法，不得因屈服于對方壓力而為之，也不得因受蒙騙訛詐而為之，還不得為損害他人、國家和社會的利益而為之。合同關(guān)系既是一種法律關(guān)系，也是一種社會關(guān)系。作為法律關(guān)系，當(dāng)事人在其中既享受權(quán)利也承擔(dān)義務(wù)；他們地位平等、各得其利。實行有限制的“意思自治”，可以保障雙方機會均等，互利互惠。作為社會關(guān)系，合同所引起的各項交易，不僅涉及當(dāng)事人雙方的得失，也會進而影響社會的榮衰和他人的利害。實行有限制的“意思自治”，一方面可以保障當(dāng)事人的自主權(quán)利，另一方面可以保障社會和他人的利益不致受到損害。因此，限制當(dāng)事人意思自治也是合同關(guān)系的本質(zhì)要求。再則，合同是商品交換在法律上的表現(xiàn)形式，是適應(yīng)商品經(jīng)濟的客觀需要而出現(xiàn)的。商品經(jīng)濟越發(fā)達越繁榮，合同的作用便越重要越普遍。現(xiàn)今，市場經(jīng)濟已成為各國共同的經(jīng)濟發(fā)展模式，它要求市場主體在市場經(jīng)濟活動中必須遵循價值規(guī)律，適應(yīng)千變?nèi)f化的市場情勢，因而市場主體的意志自由是十分重要的。另外，市場經(jīng)濟中自由競爭的法則也要求當(dāng)事人擁有充分的自治權(quán)或自主權(quán)，這樣才有助于在競爭中掌握主動。市場主體的這種自由意志和自主權(quán)利表現(xiàn)在跨國合同的法律適用問題上，就是當(dāng)事人可以選擇合同的準據(jù)法。而且，市場經(jīng)濟的運作要求完善的市場體系，而這種市場體系則要求統(tǒng)一而完善的市場法律