我國獨立董事制度與監(jiān)事會制度職能關(guān)系芻議

1、我國獨立董事制度與監(jiān)事會制度職能關(guān)系芻議                摘  要：獨立董事制度是英美國家公司法中的一項制度，我國上市公司引入獨立董事制度與我國固有的監(jiān)事會制度存在沖突。獨立董事制度與監(jiān)事會制度的協(xié)調(diào)問題必須：對獨立董事的職能和監(jiān)事會的職能進行合理定位。    關(guān)鍵字：獨立董事制度，監(jiān)事會制度，職能，定位    一、問題的提出：國外的

2、獨立董事制度獨立董事又稱外部董事（OutsideDirector）、獨立非執(zhí)行董事（NonExecutiveDirector），指具有董事身份，不在公司內(nèi)擔(dān)任其他職務(wù)，不在公司領(lǐng)取薪酬，同公司沒有其它實質(zhì)性利益關(guān)系，能對公司事務(wù)作出獨立、客觀判斷的部分董事。    獨立董事的概念最早見之于著名的“凱得伯瑞報告”（CadburyReport，原名社團法人管理財務(wù)綜述）。該報告提出的“最佳經(jīng)營準(zhǔn)則”中提出：“董事會中應(yīng)有足夠多的有能力的非執(zhí)行董事，以保證他們的意見能夠在董事會的決策中受到充分的重視?！?#160;   英美國家之

3、所以要建立獨立董事制度是基于公司被內(nèi)部人控制的客觀事實。因為在英美國家公司董事雖然由股東選舉產(chǎn)生，但公司的高層管理人員和內(nèi)部董事提名產(chǎn)生影響，這就使得以高層管理人員為核心的利益集團可以長期掌握董事會控制權(quán)，從而使董事會在確定公司目標(biāo)及戰(zhàn)略政策等方面無所作為，喪失了監(jiān)督經(jīng)營者的能力。獨立董事制度之設(shè)意在彌補公司監(jiān)督機制之不足，以外部的獨立非執(zhí)行董事來加強對內(nèi)部經(jīng)營者的監(jiān)督；從公司治理結(jié)構(gòu)來看，乃是對其原有體制的改良，因為“英美國家公司機關(guān)構(gòu)造為一元制的董事會制度，在公司機關(guān)設(shè)置上沒有獨立的監(jiān)督機構(gòu)，因而力圖在現(xiàn)有的單層制度框架內(nèi)進行監(jiān)督的改良，加強董事會的獨立性，使董事會能夠?qū)竟芾韺勇男斜O(jiān)督

4、職責(zé)?！?    二、我國公司治理結(jié)構(gòu)存在的問題    獨立董事的監(jiān)督與平衡已被西方企業(yè)確立為一個良好的公司治理模式的基本原則。我國證監(jiān)會制訂的關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見中開宗明義地寫道是為了進一步完善上市公司的治理結(jié)構(gòu)，促進上市公司的規(guī)范運作。一個現(xiàn)代公司是否高效運作，在很大程度上取決于它的治理結(jié)構(gòu)是否有效。獨立董事制度因具有獨立性、客觀性、公正性的特征而倍受青睞。目前世界各國獨立董事在公司董事會中人數(shù)比例和職能都得到了突出強調(diào)。美國公司1000強中，董事會的平均規(guī)模為11人，內(nèi)部董事2人，占18.

5、2%，外部董事9人，占81.8%.    目前我國的公司治理結(jié)構(gòu)存在諸多問題。A.一股獨大下的內(nèi)部人控制。我國絕大部分上市公司由國企改制而成，1200多家上市公司中，80%90%是國有股占主導(dǎo)地位的公司，尚未上市流通的國有股比重高達40%，有些甚至高達80%以上。股權(quán)過度集中造成上市公司內(nèi)部人控制現(xiàn)象比較嚴(yán)重，導(dǎo)致我國上市公司的短期行為以及上市公司與控股大股東之間的大量不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，甚至出現(xiàn)上市公司成為控股大股東“抽血工具”的很多案例。經(jīng)營管理層缺乏必要的監(jiān)督和約束，易損害廣大中小股東的利益。B.董事會獨立性不強，而且董事會內(nèi)部監(jiān)督機制缺失。由于股權(quán)高

6、度集中，公眾股東過于分散且力量弱小，董事會由大股東操縱或由內(nèi)部人控制，董事會與經(jīng)營層高度重合，董事（長）兼任總經(jīng)理、經(jīng)理的現(xiàn)象十分普遍。而且現(xiàn)行的公司法沒有規(guī)定董事會對董事和經(jīng)理的監(jiān)督職能，董事會內(nèi)部監(jiān)督機制缺失，導(dǎo)致董事和經(jīng)理不受來自董事會內(nèi)部的監(jiān)督。C.監(jiān)事會的職能沒有得到切實發(fā)揮。其主要原因有二：一是監(jiān)事會人員構(gòu)成不合理，缺乏履行職責(zé)的必要的知識和能力，導(dǎo)致監(jiān)事會無力監(jiān)督；二是監(jiān)事會缺乏監(jiān)督手段，公司法雖有監(jiān)事會職權(quán)的規(guī)定，但條文過粗，缺乏可操作性，常?！皩懺诩埳希f在嘴上，忘在行動上”，流于形式。監(jiān)事會也就形同虛設(shè)，淪為管理層的“橡皮圖章”。   

7、0;三、獨立董事制度與監(jiān)事會制度分析    英美國家公司機關(guān)構(gòu)造采取單軌制模式，公司機關(guān)設(shè)有股東大會和董事會，董事會既是公司的決策與執(zhí)行機關(guān)，也是公司的監(jiān)督機關(guān)。董事會下設(shè)各種委員會，其中執(zhí)行委員會負(fù)責(zé)執(zhí)行董事會的決議及公司一般業(yè)務(wù)的決策，執(zhí)行委員會通內(nèi)部董事組成。董事會還設(shè)有全部或主要由獨立董事組成的審計委員會、提名委員會、薪酬委員會等負(fù)責(zé)履行監(jiān)督職責(zé)。就獨立董事的職責(zé)而言，通常認(rèn)為，除了必須履行董事的一般職責(zé)外，還有如下職責(zé)：A.對公司進行財務(wù)審計監(jiān)督；B.監(jiān)督董事會、執(zhí)行董事會和經(jīng)營管理人員的職務(wù)行為；C.在執(zhí)行董事與公司存在利益沖突時介入；D.就

8、公司戰(zhàn)略、業(yè)績、資源、主要人員任免及其行為標(biāo)準(zhǔn)等問題作出獨立判斷。監(jiān)督是獨立董事的主要職責(zé)之一。    監(jiān)事會是由股東大會選舉產(chǎn)生、對股東大會負(fù)責(zé)，代表股東大會行使監(jiān)督職權(quán)的公司法定監(jiān)督機關(guān)。大陸法系沿襲成文法的傳統(tǒng)，在立法上講求權(quán)力制約的平衡及法律規(guī)范的細致、機構(gòu)的對稱，在公司治理結(jié)構(gòu)的基本框架結(jié)構(gòu)的設(shè)計上安排了董事會作為執(zhí)行機關(guān)，監(jiān)事會作為監(jiān)察機關(guān)。2即所謂的雙軌制模式，在股東大會下設(shè)董事會和監(jiān)事會，分別行使決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)。在公司機關(guān)構(gòu)造實行單軌制的國家的公司中不設(shè)監(jiān)事會這種專門的監(jiān)督機關(guān)，因此，監(jiān)事會是一些設(shè)監(jiān)事會國家所獨有的公司監(jiān)督機關(guān)。德國、日

9、本、韓國等都在公司法中規(guī)定了監(jiān)事會制度，但各國的具體規(guī)定又有差別。英美國家公司中的獨立董事的職能上大陸法系公司機關(guān)構(gòu)造采取雙軌制的國家中公司董事會的職能相當(dāng)接近，監(jiān)督都是其主要職能。    獨立董事制度與監(jiān)事會制度的沖突體現(xiàn)在：我國公司機關(guān)構(gòu)造是雙軌制模式，監(jiān)事會是法定的公司監(jiān)督機關(guān)。我國公司法第126條規(guī)定，監(jiān)事會行使下列職權(quán)：A.檢查公司財務(wù)；B.對董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律法規(guī)或者公司章程的行為進行監(jiān)督；C.當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司利益時，要求董事和經(jīng)理予以糾正；D.提議召開臨時股東大會；E.公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。監(jiān)事可以列席董事會會議。

10、可見，我國公司監(jiān)事會的主要職能一是公司財務(wù)監(jiān)督；二是董事和經(jīng)理人員職務(wù)行為合法性的監(jiān)督。    證監(jiān)會發(fā)布的關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見規(guī)定，為了充分發(fā)揮獨立董事的作用，獨立董事除了應(yīng)當(dāng)具有公司法和其他相關(guān)法律法規(guī)賦予董事的職權(quán)外，上市公司還應(yīng)當(dāng)賦予獨立董事一些特別職權(quán)（如獨立聘請外部審計機構(gòu)），還規(guī)定如果上市公司董事會下設(shè)審計、提名、薪酬等委員會的，獨立董事應(yīng)當(dāng)在委員會中占二分之一以上的比例。另在證監(jiān)會制訂的中國上市公司治理準(zhǔn)則（修訂稿）中明文規(guī)定，審計委員會的主要職責(zé)是：1、檢查公司會計政策、財務(wù)狀況和財務(wù)報告程序；2、與公司外部審計機構(gòu)

11、進行交流；3、對內(nèi)部審計人員及其工作進行考核；4、對公司的內(nèi)部控制進行考核；5、檢查、監(jiān)督存在的或潛在的各種風(fēng)險；6、檢查公司遵守法律法規(guī)的情況。由此可知，獨立董事尤其是主要由獨立董事組成的審計委員會的主要職能也是公司財務(wù)監(jiān)督。同時中國上市公司治理準(zhǔn)則（修訂稿）中也規(guī)定，上市公司監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)向全體股東負(fù)責(zé)，以財務(wù)監(jiān)督為核心；監(jiān)事會有權(quán)向股民大會提議公司外部審計機構(gòu)。同是公司財務(wù)監(jiān)督權(quán)，同時賦予兩個監(jiān)督主體，機構(gòu)重疊，職能交叉，相互掣肘，權(quán)責(zé)不清。要么導(dǎo)致重復(fù)監(jiān)督，要么相互推諉，無人負(fù)責(zé)，同時也增加了監(jiān)督成本，降低了公司運作效率。    其次是如何處理監(jiān)事會

12、和由獨立董事組成的董事會的下屬委員會的關(guān)系。二者都有監(jiān)督權(quán)，二者的地位如何，二者是互相監(jiān)督的關(guān)系，還是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系？根據(jù)中國上市公司治理準(zhǔn)則（修訂稿）中的有關(guān)規(guī)定，薪酬與考核委員會的主要職責(zé)：1、負(fù)責(zé)制定董事、監(jiān)事與高級管理人員的考核標(biāo)準(zhǔn)，并進行考核；2、負(fù)責(zé)制定、審查董事、監(jiān)事與高級管理人員的薪酬政策與方案。由此分析，既然監(jiān)事的考核標(biāo)準(zhǔn)由獨立董事制訂并進行考核，監(jiān)事的薪酬政策與方案由獨立董事負(fù)責(zé)制定、審查，監(jiān)事受制于獨立董事，那么無疑是由獨立董事來監(jiān)督監(jiān)事會了。但主要由獨立董事組成的薪酬與考核委員是董事會的下屬機構(gòu)，如此，豈不成了董事會的下屬機構(gòu)監(jiān)督與董事會平行的作為法定監(jiān)督機關(guān)的監(jiān)事

13、會了，這又是個悖論！筆者認(rèn)為，既然公司法規(guī)定；監(jiān)事會監(jiān)督董事，獨立董事也是董事，理應(yīng)受到監(jiān)事會監(jiān)督；反之，則會導(dǎo)致公司機構(gòu)之間職能的紊亂。    那么，獨立董事制度與監(jiān)事會制度的協(xié)調(diào)問題如何解決呢？我認(rèn)為，一要對獨立董事的職能進行合理的定位：1、對控股股東及其上市公司的董事、經(jīng)營管理人員與公司的關(guān)聯(lián)交易進行監(jiān)督和審查。這一點對獨立董事而言具有實質(zhì)意義。獨立董事的真正作用就在于抑制大股東和股份公司之間的關(guān)聯(lián)交易或者說是抑制大股東和內(nèi)部人之間的關(guān)聯(lián)交易。2、就公司的發(fā)展戰(zhàn)略、人員任免聘用、內(nèi)部董事和經(jīng)理人員的業(yè)績、薪酬等發(fā)表獨立的意見。3、為公司帶來多樣化的

14、思維，向董事會提供專門化的支持（信息、經(jīng)驗、知識、技術(shù)等），并通過參與董事會決策來提高決策的科學(xué)性。    二是監(jiān)事會的職能的定位：從總體上可以定位于兩個方面公司財務(wù)監(jiān)督、董事和經(jīng)營管理人員業(yè)務(wù)行為的合法性的監(jiān)督。改造我國的監(jiān)事會制度。筆者從以下幾個方面來考慮：1、建立監(jiān)事資格認(rèn)定制度。監(jiān)事會的人員和組成，應(yīng)當(dāng)保證監(jiān)事會具有足夠的經(jīng)驗、能力和專業(yè)背景，獨立有效的行使對公司財務(wù)的監(jiān)督和對董事和經(jīng)理人員履行職務(wù)行為的監(jiān)督。監(jiān)事必須具有財務(wù)、會計、審計、法律等方面的專業(yè)知識和工作經(jīng)驗，具有與股東、職工和其他利益相關(guān)者進行廣泛交流的能力。選任監(jiān)事必須對其資格進行

15、嚴(yán)格審查，確保監(jiān)事有能力履行監(jiān)督職責(zé)。2、引入獨立監(jiān)事。在公司監(jiān)事會中設(shè)立獨立監(jiān)事首創(chuàng)于日本，是借鑒美國公司制度中的獨立董事而產(chǎn)生的。在公司監(jiān)事會中設(shè)立獨立監(jiān)事能擺脫公司大股東和董事會對監(jiān)事會的不當(dāng)控制。增強監(jiān)事會的客觀性和獨立性。3我國可以吸取獨立董事制度設(shè)立中的有益經(jīng)驗，建立獨立監(jiān)事制度，讓公司外部專業(yè)人士發(fā)揮其專業(yè)特長，有效履行監(jiān)督職責(zé)，改變目前監(jiān)事會監(jiān)督不力的現(xiàn)狀。獨立監(jiān)事可以由公司的主要債權(quán)人如銀行推薦以及在社會公眾符合條件的人士中產(chǎn)生。3、完善監(jiān)事會財務(wù)監(jiān)督的手段。應(yīng)該明確：監(jiān)事享有檢查公司財務(wù)會計資料的權(quán)力以及相應(yīng)的調(diào)查權(quán)、質(zhì)詢權(quán)；對于中期報告、年度報告及重大交易、投資項目等的財

16、務(wù)報告，必須由監(jiān)事會審查并簽署同意意見方為合格；否則，視為有瑕疵；監(jiān)事會可以獨立聘請中介機構(gòu)對其履行職責(zé)提供協(xié)助。4、強化監(jiān)事會對董事經(jīng)理人員職務(wù)行為合法性的監(jiān)督。賦予監(jiān)事會臨時股東大會的召集權(quán)。5、賦予監(jiān)事會特殊情況下的公司代表權(quán)。公司的代表權(quán)屬于董事會，但在特殊情況下。董事會不能代表公司時，則宜由監(jiān)事會代表公司。進一步完善監(jiān)事會的議事規(guī)則和工作程序。監(jiān)事會的工作應(yīng)嚴(yán)格按規(guī)則和程序進行。    四、寫在后面：改造董事會要考慮中國國情獨立董事制度是英美國家公司法中的一項制度，我國上市公司引入獨立董事制度與我國固有的監(jiān)事會制度存在沖突。為此，我們對獨立董事制度進行改造，不可全盤照抄。對獨立董事的作用要有清醒的認(rèn)識，不要期望過