商務(wù)談判及招投標的法律講座

1、【精品文檔】如有侵權(quán)，請聯(lián)系網(wǎng)站刪除，僅供學習與交流商務(wù)談判及招投標的法律講座.精品文檔.商務(wù)談判及招投標的法律講座合同實務(wù)及法律規(guī)范一、 合同簽訂前的商務(wù)審查（1） 營業(yè)執(zhí)照（1） 是否年檢：未通過年檢的單位不得從事經(jīng)營活動。（2） 經(jīng)營范圍以及相應(yīng)的資質(zhì)證書：企業(yè)應(yīng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)開展經(jīng)營活動，一些特殊的行業(yè)和經(jīng)營項目還須取得相應(yīng)的資質(zhì)證書。（3） 注冊資金：反映了單位的規(guī)模，合同的金額應(yīng)與注冊資金相適應(yīng)。對營業(yè)執(zhí)照應(yīng)當驗看原件并復印留存。（2） 授權(quán)委托書或介紹信合同簽訂人的授權(quán)委托書或介紹信是合同簽訂人的資格證明，在審查委托書或介紹信時，應(yīng)注意授權(quán)事項、限額和有效期。在合同履行中，也

2、要有相應(yīng)人員的委托書或介紹信。委托書或介紹信應(yīng)留存原件。（3） 公司的授權(quán)制度公司通常采用授權(quán)證書的形式對經(jīng)常簽訂合同的部門或分公司負責人以及相應(yīng)工作人員進行授權(quán)，明確其授權(quán)的范圍、限額、有效期以及合同成立的條件等。攀鋼公司授權(quán)模式：（集團）公司、有限公司、新鋼釩分別對下屬部門負責人進行委托授權(quán)，在根據(jù)各部門要求，對各部門相關(guān)工作人員進行轉(zhuǎn)委托授權(quán)；各子公司按上述模式對各部門負責人及相關(guān)工作人員進行授權(quán)。若有特別事項需單獨授權(quán)的，根據(jù)需要，由各公司進行一事一委托的特別授權(quán)。二、 合同內(nèi)容及確定（一）當事人基本情況包括：名稱、住所、營業(yè)執(zhí)照號、開戶行、帳號等。（二）標的標的是指合同交易的對象。在

3、買賣合同中，標的物就是買賣物，在工程建設(shè)合同中，標的物就是建設(shè)的工程，在技術(shù)合同中，標的物就是開發(fā)或轉(zhuǎn)讓的專利或技術(shù)秘密。在合同中，應(yīng)當對標的物做到準確描述，避免因描述不當而在合同履行中發(fā)生爭執(zhí)。 比如買賣合同中，產(chǎn)品的名稱、品種、規(guī)格以及生產(chǎn)廠家、商標等信息可以在合同中全面體現(xiàn)。（三）數(shù)量、計量單位以及計量方法數(shù)量的描述一定注意單位的確定，在必要時在合同中可對單位進行說明。注意：1、國家或主管部門有計量方法規(guī)定的，按國家或主管部門的規(guī)定執(zhí)行；國家或主管部門無規(guī)定的，由甲乙雙方商定。2、對機電設(shè)備，必要時應(yīng)當在合同明確規(guī)定隨主機的輔機、附件、配套的產(chǎn)品、易損耗備品、配件和安裝修理工具等。對成套

4、供應(yīng)的產(chǎn)品，應(yīng)當明確成套供應(yīng)的范圍，并提出成套供應(yīng)清單。（四）質(zhì)量 產(chǎn)品的技術(shù)標準（包括質(zhì)量要求），按下列項執(zhí)行：（）按國家標準執(zhí)行；（）按行業(yè)標準執(zhí)行；（）由雙方商定技術(shù)要求執(zhí)行。注意：1、在合同中必須寫明執(zhí)行的標準代號、編號和標準名稱。2、對成套產(chǎn)品，合同中要明確規(guī)定附件的質(zhì)量要求。3、對某些必須安裝運轉(zhuǎn)后才能發(fā)現(xiàn)內(nèi)在質(zhì)量缺陷的產(chǎn)品，除主管部門另有規(guī)定外，合同中應(yīng)具體規(guī)定提出質(zhì)量異議的條件和時間；4、實行抽樣檢驗質(zhì)量的產(chǎn)品，合同中應(yīng)注明采用的抽樣標準或抽驗方法和比例；5、在商定技術(shù)條件后需要封存樣品的，應(yīng)當由當事人雙方共同封存，分別保管，作檢驗的依據(jù)。（五）價款或報酬產(chǎn)品的價格，按下列方式

5、確定：（）按甲乙雙方的商定價格；（）按照訂立合同時履行地的市場價格；（）按照國家定價履行。（執(zhí)行國家定價的，在合同規(guī)定的交貨或提貨期內(nèi)，遇國家調(diào)整價格時，按交貨時的價格執(zhí)行。逾期交貨的，遇價格上漲時，按原價執(zhí)行；遇價格下降時，按新價執(zhí)行。逾期提貨或逾期付款的，遇價格上漲時，按新價格執(zhí)行；遇價格下降時，按原價執(zhí)行。由于逾期付款而發(fā)生調(diào)整價格的差價，由甲乙雙方另行結(jié)算，不在原托收結(jié)算金額中沖抵。執(zhí)行浮動價和協(xié)商定價的，按合同規(guī)定的價格執(zhí)行。）（六）履行期限、地點、方式1、履行期限不明確的，義務(wù)方可隨時履行，權(quán)力方也可隨時要求履行，但要給對方必要的準備時間。2、履行地點約定不明確的，給付貨幣的，在接

6、受貨幣一方履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的物，在履行義務(wù)一方履行。3、履行方式約定不明確，按有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。（七）驗收檢驗 合同應(yīng)明確規(guī)定：驗收時間、驗收手段、驗收標準、由誰負責驗收和試驗、在驗收中發(fā)生糾紛后，由哪一級主管產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查機構(gòu)執(zhí)行仲裁等。 1、雙方約定了檢驗期限的，買方應(yīng)在檢驗期限內(nèi)，將發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的品種、型號、規(guī)格、花色和質(zhì)量不合規(guī)定的情形通知賣方，同時對貨物妥為保管。在托收承付期內(nèi)，買方有權(quán)拒付不符合合同規(guī)定部分的貨款。買方怠于通知的，視為標的物符合約定。2、雙方未約定檢驗期限的，買受人應(yīng)當在發(fā)現(xiàn)或應(yīng)當發(fā)現(xiàn)標的物不符合約定的合理期限內(nèi)通知賣方。未在

7、合理期限內(nèi)通知或者自標的物收到之日起過兩年內(nèi)未通知賣方的，視為產(chǎn)品合乎規(guī)定。但對標的物有質(zhì)量保證期間的，適用質(zhì)量保證期，不適用2年的規(guī)定。3、賣方在接到需方書面異議后，應(yīng)及時（另有規(guī)定或當事人另行商定期限者除外）負責處理，否則，即視為默認買方提出的異議和處理意見。（甲方提出的書面異議中，應(yīng)說明合同號、運單號、車或船號、發(fā)貨和到貨日期；說明不符合規(guī)定的產(chǎn)品名稱、型號、規(guī)格、花色、標志、牌號、批號、合格證或質(zhì)量保證書號、數(shù)量、包裝、檢驗方法、檢驗情況和檢驗證明；提出不符合規(guī)定的產(chǎn)品的處理意見，以及當事人雙方商定的必須說明的事項。）（八）違約責任合同雙方可以約定承擔違約責任的具體情況，以及違約責任的

8、計算方法和具體金額。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。（九） 不可抗力甲乙雙方的任何一方由于不可抗力的原因不能履行合同時，應(yīng)及時向?qū)Ψ酵▓蟛荒苈男谢虿荒芡耆男械睦碛桑詼p輕可能給對方造成的損失，在取得有關(guān)機構(gòu)證明以后，允許延期履行、部分履行或者不履行合同，并根據(jù)情況可部分或全部免予承擔違約責任。（十）其它（1） 可約定糾紛處理方式（2） 可約定管轄地（3） 合同成立、生效條件（4） 可約定所有權(quán)的轉(zhuǎn)移條件、風險責任轉(zhuǎn)移條件（5） 有關(guān)商業(yè)秘密的保護注意：1、所有權(quán)的轉(zhuǎn)移以

9、產(chǎn)品交付為條件，但當事人也可約定附加轉(zhuǎn)移條件。 2、風險責任轉(zhuǎn)移是以產(chǎn)品交付為條件，但當事人也可約定風險轉(zhuǎn)移的附加條件。 3、對于機電設(shè)備和成套設(shè)備，合同中還應(yīng)約定安裝、調(diào)試條款，人員培訓條款，設(shè)備維護條款。三、 變更、撤消權(quán)（1） 變更撤消權(quán)的出現(xiàn)情形：（1）、因重大誤解的（2）、訂立合同時顯示公平的（3）、欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方違背真實意愿的（2） 行使期限及受理機構(gòu)：在知道或應(yīng)當知道撤消事由之日起一年。但撤消權(quán)人在知道事由后明確表示或以自己行為放棄撤消權(quán)的除外。受理機構(gòu)：仲裁機構(gòu)和法院（3） 變更、撤消的法律后果合同變更或部分撤消的，變更后的合同或未撤消部分的合同繼續(xù)有效。合

10、同被撤消后，以該條款自始無效。四、 抗辯權(quán)（1） 同時履行抗辯權(quán)互有債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當同時履行。一方在對方未履行債務(wù)前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)請求。（2） 后履行抗辯權(quán)互有債務(wù)，有先后履行順序的。先履行債務(wù)一方未履行的，對方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行不符合約定時，對方有權(quán)拒絕其相應(yīng)請求。（3） 不安抗辯權(quán)應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（1） 經(jīng)營狀況嚴重惡化的；（2） 轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù)的；（3） 喪失商業(yè)信譽的；（4） 有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。行使該權(quán)必須證據(jù)確切

11、，否則應(yīng)承擔違約責任。行使該權(quán)應(yīng)及時通知對方，對方提供擔保應(yīng)恢復履行。中止后，對方既未提供擔保，也未恢復履行能力的，可以解除合同。五、 合同解除1、合同解除情形：（1） 當事人協(xié)商一致，可以解除合同。（2） 當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。（3） 有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（A）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（B）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（C）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（D）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（E）法律規(guī)定的其

12、他情形。2、解除權(quán)的消滅法律規(guī)定或者當事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。3、通知當事人一方主張解除合同的，應(yīng)當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。六、 合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移1、債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（1） 根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（2） 按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（3） 依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)

13、利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。2、債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當經(jīng)債權(quán)人同意。債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人應(yīng)當承擔與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，但該從債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的除外。3、當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給

14、第三人。4、當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。當事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔連帶債務(wù)。七、合同的審查及糾紛處理為控制合同簽訂中的風險，較好的作法是在合同簽訂前由有關(guān)部門對合同進行審查。在合同履行中發(fā)生糾紛或異議，合同執(zhí)行人員應(yīng)當及時收集相關(guān)證據(jù)，并將處理意見上報單位相關(guān)管理部門，及時作出應(yīng)對措施，需避免因時間延誤而造成權(quán)利的喪失。招標程序及實務(wù)一、 招標范圍：1、 招投法規(guī)定的強制招標的范圍：按招投標法的規(guī)定，在中國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工

15、、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：（1）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。 具體范圍和規(guī)模標準，國務(wù)院發(fā)展計劃部門發(fā)布了工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定。在其規(guī)定范圍內(nèi)，又不是例外情況的必須通過招標來選擇施工單位以及主要設(shè)備供應(yīng)商等。需注意的是，招投標法對強制招標的范圍針對的是工程項目，以及法律或者國務(wù)院要求必須進行招標的其他項目。如機電產(chǎn)品的國際采購也應(yīng)當進行招標。但是，單純的國內(nèi)物資、設(shè)備、服務(wù)的采購，購買方就可自愿選擇采購方式。

16、2、攀鋼設(shè)定的招標范圍：作為一種專業(yè)的采購方式，攀鋼也制定了招投標管理標準，對招標條件也進行了相應(yīng)的規(guī)定：國務(wù)院和省政府審批的國債項目、融資項目和國家重點基建、技改、異地大修項目所涉及的工程和需要的重要物資、設(shè)備、服務(wù)以及國家規(guī)定必須招標采購的進口物資、設(shè)備、服務(wù)必須進行招標。這個規(guī)定是以招投標法規(guī)定的強制招標范圍為基礎(chǔ)，并結(jié)合攀鋼的實際情況來確定的。不在以上范圍，但采購金額在限額以上的、市場潛在供方在三家以上，且同時符合下列條件的也必須進行招標。物資：（1） 集團公司內(nèi)部不能生產(chǎn)或質(zhì)量、數(shù)量無法保障或成本高必須對外采購的；（2） 不屬于戰(zhàn)略配置資源和市場緊缺資源。設(shè)備、備件：（1） 集團公司

17、內(nèi)部不能加工、制作或質(zhì)量、數(shù)量、工期無法保證或成本高必須對外采購的；（2） 性能要求、技術(shù)參數(shù)、標準及圖紙資料齊備、準確。工程：（1） 集團公司內(nèi)部不能承擔或質(zhì)量、工期無法保證或成本高必須對外采購的；（2） 各項審批手續(xù)以及齊備。服務(wù)：集團公司內(nèi)部不能承擔或質(zhì)量無法保證或成本高必須對外采購的；3、攀鋼的招標例外：1、 因生產(chǎn)經(jīng)營出現(xiàn)緊急狀況或搶險救災(zāi)以及其他特殊情況等需要緊急采購的物資、設(shè)備和必須立即上馬的工程等。2、 重大或特別關(guān)鍵的設(shè)備多年運行正常，相應(yīng)的檢修、維護多年未出現(xiàn)問題，而招標采購改變供方、檢修方、維護方可能帶來巨大的或難以承受的風險的。3、 因特殊原因必須立即采購的服務(wù)項目。以

18、上應(yīng)當招標因特殊原因而不招標的，若屬于國家強制招標的，應(yīng)按規(guī)定報政府主管部門批準，屬于集團公司集中招標范圍內(nèi)的重大招標項目，由招投標管理委員會批準，集中招標范圍內(nèi)的普通項目，由集團公司主管招標的公司領(lǐng)導批準，分子公司自行管理的招標項目，由該公司按程序自行審批。二、攀鋼招投標具體實施單位1、招標中心：集中招標的國內(nèi)項目2、國貿(mào)公司：集中招標的國際項目以及分子公司委托的國際招標項目3、分子公司：非集中招標的招標項目三、招標方式1、公開招標：以招標公告的方式，邀請不特定的投標人參與投標。按集團公司招投標管理標準要求，招標方式首選公開招標，只有不具備公開招標條件的，才能采用邀請招標方式。2、邀請招標：

19、以投標邀請書的方式，邀請?zhí)囟ǖ耐稑巳藚⑴c投標。滿足投標要求的被邀請人須在三家以上。邀請招標的條件：（1） 項目技術(shù)復雜或有特殊要求，只有少數(shù)幾家潛在投標人可供選擇的；（2） 涉及國家安全及國家秘密或搶險救災(zāi)，可以招標但不宜公開招標的；（3） 擬公開招標的費用與項目的價值相比不值得的；（4） 法律、法規(guī)規(guī)定不宜公開招標的。四、招標程序：1、資格審查：（1）、資格預(yù)審公告資格預(yù)審公告應(yīng)當在指定媒體（中國日報、中國經(jīng)濟導報、中國建設(shè)報、中國采購和招標網(wǎng)）上發(fā)布，主要內(nèi)容應(yīng)包含：A、招標人的名稱和地址；B、招標項目的性質(zhì)、數(shù)量；C、招標項目實施地點和時間；D、獲取資格預(yù)審文件的辦法、地點、時間以及收取

20、的費用；E、對投標人的資質(zhì)要求以及投標人需提交的證照等；F、其他需載明的情況。（2）、資格預(yù)審文件資格預(yù)審文件應(yīng)當包含招標人對潛在投標人的資格要求的條件、評定標準和方法。資格預(yù)審主要審查潛在投標人以下方面：A、 合同簽訂的能力：查驗營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證等證照；B、 合同履行能力：專業(yè)、技術(shù)資質(zhì)和能力，資金、設(shè)備以及管理能力等；C、 行政處罰以及訴訟或被執(zhí)行情況等D、 有無嚴重違約及重大質(zhì)量事故等情況E、 招標人依據(jù)本次項目對投標人的其他要求（3）、資格審查合格通知書經(jīng)資格審查后，應(yīng)向合格投標人發(fā)出資格審查合格通知書，并載明招標文件發(fā)售的時間、地點和價格。對未通過資格預(yù)審的應(yīng)告知

21、其資格預(yù)審結(jié)果。2、招標文件及投標文件招標文件應(yīng)當包括對招標項目的技術(shù)要求、投標報價要求、評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款、投標人須知等內(nèi)容，至少應(yīng)當包括以下方面：（1） 投標人須知。該部分主要反映招標人的招標意圖，投標人應(yīng)當知道和遵守的規(guī)則的說明。（2） 招標項目的性質(zhì)和數(shù)量。（3） 技術(shù)規(guī)格。技術(shù)規(guī)格或技術(shù)要求是招標文件中最重要的內(nèi)容之一，因此必須明確和具體。（4） 投標價格的要求及計算方式。這是評標時衡量投標人的重要因數(shù)，招標文件中應(yīng)當提出對報價的具體要求，并明確價格的具體組成部分。（5） 評標的標準和方法。（6） 交貨、竣工及提供服務(wù)的時間。（7） 投標人應(yīng)當提供

22、的有關(guān)資格和資信證明的文件。（8） 投標保證金和履約保證金的數(shù)額或其他形式的擔保，投標保證金一般不超過投標報價的2%，若投標人在投標有效期內(nèi)撤回投標或中標后拒絕簽訂合同或提交履約保證金的，招標人有權(quán)不予退還。（9） 投標文件的編制要求。（10） 提供投標文件的方式、地點和截止日期；（11） 開標、評標和定標的日程安排；（12） 合同的主要條款；（13） 其他需載明的事項。招標人對招標文件進行必要的澄清或修改的，應(yīng)在投標截止日前15日以書面形式通知所有投標人。作出澄清或修改時已經(jīng)不足15日的，應(yīng)當相應(yīng)延長投標截止日。投標文件應(yīng)當對招標文件提出的各項實質(zhì)性要求進行全面響應(yīng)，并招標文件要求提供相關(guān)文件材料。對其中的技術(shù)指標和商務(wù)條款有偏離的，在投標文件中應(yīng)當分別編制技術(shù)和商務(wù)偏離表，對有偏離部分進行明確并詳細說明。投標文件文件在投標截止日前可以進行相應(yīng)的修改、澄清或撤回，并書面通知招標人。3、開標、評標和定標（1）開標：招標人應(yīng)當邀請所有投標人以及監(jiān)察