探討拆除涉水違章建筑行政處罰中的難點(diǎn)和疑難問題

1、探討拆除涉水違章建筑行政處罰中的難點(diǎn)和疑難問題 作者：朱善督為確保 “三改一拆”和“五水共治”工作順利開展，近期，各地水利部門加大對(duì)涉水違建行為的查處力度，重點(diǎn)對(duì)河道管理范圍內(nèi)擅自建設(shè)與河道保護(hù)和水工程運(yùn)行管理無關(guān)的建筑物、構(gòu)筑物進(jìn)行拆除以及對(duì)阻礙行洪的障礙物進(jìn)行清除。隨著依法治國(guó)基本方略深入，行政法律體系日益健全，政府行為已納入法治軌道。有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)須賠償，已成為政府及其執(zhí)法工作人員依法行政的基本標(biāo)準(zhǔn)和要求。如今在拆除涉水違章建筑過程中最突出的問題是事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤（行政相對(duì)人的認(rèn)定）、法律適用錯(cuò)誤、違法法定程序或法定程序不到位，今天針對(duì)上述幾個(gè)重要的難點(diǎn)和疑難問題進(jìn)

2、行探討。一、拆違行政處罰相對(duì)人的認(rèn)定對(duì)我們水利部門來說違章建筑系“違反了水法、防洪法等相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定而建設(shè)的臨河建筑物和構(gòu)筑物”。違章建筑一旦發(fā)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行處理。根據(jù)行政處罰法第三十條規(guī)定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰。具體到拆除違章建筑物行政處罰案件中，若要準(zhǔn)確作出拆違行政處罰決定，首要的前提就是準(zhǔn)確認(rèn)定違章建筑行為人。若所涉違章建筑經(jīng)過裝修、改建或交易的，因涉及多個(gè)產(chǎn)權(quán)人或行為人，確定違章建筑違法行為人應(yīng)當(dāng)通過以下方法：對(duì)違章建筑物的實(shí)際情況進(jìn)行勘驗(yàn)，對(duì)違章建筑的相鄰人、實(shí)際使

3、用人以及所有權(quán)人進(jìn)行調(diào)查詢問，而后分析違章建筑物的實(shí)際物理狀況、建筑物演變情況并結(jié)合調(diào)查詢問筆錄，排除上述證據(jù)中的沖突之處，才可以準(zhǔn)確確定違法搭建行為人。二、拆違行政處罰相對(duì)人陳述申辯權(quán)的保障行政處罰法第三十一條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。行政處罰法第三十二條第一款規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。上述法律規(guī)定在具體執(zhí)法過程中比須要保障相對(duì)人陳述申辯的權(quán)利，或者將視為程序違法

4、。 有的地方發(fā)現(xiàn)違法建筑后，當(dāng)事人采取回避、躲閃的方式，這種情況下如何充分保障相對(duì)人陳述申辯的法定權(quán)利。根據(jù)行政強(qiáng)制法第44條對(duì)行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等所作的規(guī)定，其中規(guī)定了一個(gè)專門程序行政機(jī)關(guān)公告程序，這里的公告是針對(duì)行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等而提出的特殊程序要求。就是由負(fù)有查處職責(zé)的行政主管部門，在違法建筑現(xiàn)場(chǎng)和公共媒體發(fā)布公告，要求當(dāng)事人限期依法接受處理，公告時(shí)間不少于10日；公告期屆滿了，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政強(qiáng)制法第35條的規(guī)定以書面形式予以催告，不能因?yàn)榘l(fā)布了公告就不再履行催告程序。對(duì)違法建筑實(shí)施強(qiáng)制拆除或者回填同時(shí)，對(duì)違法建筑內(nèi)的財(cái)物，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、

5、街道辦事處應(yīng)當(dāng)?shù)怯浽靸?cè)、妥善保管，并公告行政相對(duì)人認(rèn)領(lǐng)。自公告之日起60日內(nèi)無人認(rèn)領(lǐng)的，可以視為當(dāng)事人自愿放棄有關(guān)財(cái)物。臨時(shí)保管費(fèi)用、強(qiáng)制拆除或者回填所需費(fèi)用由違法建筑當(dāng)事人自行承擔(dān)。 在查處違法建筑過程中，我們還會(huì)經(jīng)常碰到當(dāng)事人的抵觸或不予理睬，這種情況下，行政機(jī)關(guān)對(duì)法律文書送達(dá)一般會(huì)采取留置送達(dá)方式進(jìn)行送達(dá)。在此對(duì)留置送達(dá)方式對(duì)行政處罰相對(duì)人陳述申辯權(quán)的保障存在不同理解加以說明。其一，行政機(jī)關(guān)的送達(dá)是否滿足了留置送達(dá)的法定條件。民事訴訟法第七十九條規(guī)定：“受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場(chǎng)，說明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日

6、期，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)”。該條對(duì)留置送達(dá)方式進(jìn)行了明確的規(guī)定，即留置送達(dá)必須同時(shí)滿足“拒收”和“留置”兩項(xiàng)條件并應(yīng)有見證人見證。在行政執(zhí)法中，行政機(jī)關(guān)也可以通過將行政執(zhí)法文書張貼在當(dāng)事人住所或者違法建筑現(xiàn)場(chǎng)，由有關(guān)基層組織或者當(dāng)事人所在單位的代表到場(chǎng)見證，或采用拍照、錄像等方式記錄送達(dá)過程，解決留置送達(dá)問題。三、確定違章搭建行為人難題的思考在對(duì)違章搭建行為進(jìn)行處罰的行政執(zhí)法實(shí)踐中，一個(gè)難以認(rèn)定和操作的問題是難以確定違章搭建行為人。其一，違法行為往往發(fā)生在較為隱蔽的空間內(nèi)，難以被注意和發(fā)現(xiàn)。其二，經(jīng)過多次轉(zhuǎn)手或轉(zhuǎn)讓的涉水違章建筑，行為人難以確定

7、。其三，相對(duì)人有時(shí)對(duì)于行政機(jī)關(guān)的調(diào)查不予理睬或是“避而不見”，導(dǎo)致違章搭建行為人難以確定。鑒于上述難點(diǎn)，行政執(zhí)法實(shí)踐中傾向于認(rèn)為，建筑物所有權(quán)人享有對(duì)該建筑物的占有使用處分收益的各項(xiàng)權(quán)能，也享有對(duì)建筑物使用狀況進(jìn)行實(shí)際監(jiān)管的權(quán)利。因此，建筑物所有權(quán)人可以作為建筑物管理的第一責(zé)任人，成為拆違行政處罰決定的行政相對(duì)人。實(shí)踐中，除了將建筑物所有權(quán)人作為拆違行政處罰的相對(duì)人之外，還有以下確定違法行為人的方式：首先，以建設(shè)人作為違法建設(shè)的行為主體；如果找不到建設(shè)人，將實(shí)際受益人作為違法建設(shè)的行為主體；找不到建設(shè)人又無法辨認(rèn)受益人的情況下，將違法建設(shè)的實(shí)際占有人作為違法建設(shè)的行為主體；如果通過上述三點(diǎn)仍無

8、法確認(rèn)主體，應(yīng)該采用公告方式，向該建筑物的建設(shè)人、所有人或?qū)ㄖ镏鲝垯?quán)利的人發(fā)出公告，告知違法事實(shí)、理由、依據(jù)及其享有的權(quán)利、應(yīng)履行的義務(wù)及需要承擔(dān)的法律后果。但是上述做法僅是權(quán)宜之計(jì)，行政處罰認(rèn)定違章搭建行為人必須準(zhǔn)確，將并未違法者作為行政處罰相對(duì)人，在事實(shí)的精確性上有所欠缺。在違章搭建行為人難以確定的情況下，作出拆違行政處罰決定需要新的思路。比如也可通過對(duì)物(障礙物)作出行政行為的方式，直接作出行政強(qiáng)制措施，而不涉及確定具體相對(duì)人的難題。4、 水行政機(jī)關(guān)對(duì)違法行為人的違法行為實(shí)施行政處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)有關(guān)法律適用問題。 第一個(gè)問題：在新水法第六十五條第二款、第六十六條和第七十二條均作了

9、“且防洪法未作規(guī)定的”提示。這以上三個(gè)提示，本人認(rèn)為有以下涵義：一、這些違法行為屬于防洪法調(diào)整范圍，應(yīng)歸并到防洪法；二是凡是防洪法已作出規(guī)定的，應(yīng)從其防洪法的規(guī)定辦理；三、因防洪法未作規(guī)定的而由水法作出補(bǔ)充規(guī)定。為此，凡對(duì)條款中所列的違法行為需依據(jù)上述三條款實(shí)施行政處罰時(shí)，只有防洪法對(duì)此未作規(guī)定的方可適用，否則均為適用法律錯(cuò)誤。 第二個(gè)問題：在我們查處違章建筑過程中，經(jīng)常會(huì)遇到房地產(chǎn)公司或當(dāng)?shù)仄髽I(yè)在河道管理范圍內(nèi)砌石駁岸占用河道的行為，我們的執(zhí)法人員經(jīng)常會(huì)依據(jù)防洪法第二十七條進(jìn)行查處，事實(shí)與防洪法第二十七條所講的“建設(shè)跨河、穿河、穿堤、臨河的橋梁、碼頭、道路、渡口、管道、纜線、取水、排水等工程

10、設(shè)施”不是一碼事。如果依據(jù)該法第五十八條對(duì)其實(shí)施行政處罰將會(huì)造成法律適用錯(cuò)誤，因?yàn)樯鲜鲞@種行為不屬于該條所列的工程設(shè)施，無法補(bǔ)辦審查同意或者審查批準(zhǔn)手續(xù)；針對(duì)上述的違法情節(jié)，應(yīng)認(rèn)定其行為是一種侵占河道的違法行為，依據(jù)防洪法第二十二條第二款關(guān)于禁止在河道、湖泊管理范圍內(nèi)建設(shè)妨礙行洪的建筑物、構(gòu)筑物，從事影響河勢(shì)穩(wěn)定、危害河岸堤防安全和其他妨礙河道行洪的活動(dòng)的行為進(jìn)行查處。其中“影響河勢(shì)穩(wěn)定、危害河岸堤防安全和其他妨礙河道行洪的活動(dòng)”的內(nèi)容相當(dāng)?shù)呢S富。它的內(nèi)容已包括了中華人民共和國(guó)河道管理?xiàng)l例第四十四條第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）項(xiàng)的違法行為內(nèi)容。 第三個(gè)問題：在我們現(xiàn)有的水法律法規(guī)中

11、，經(jīng)常會(huì)遇到采取補(bǔ)救措施、限期改正等行政處罰的內(nèi)容。作為執(zhí)法人員就不能以壺畫瓢，照抄照搬，這里就要發(fā)揮我們執(zhí)法人員的靈動(dòng)性，對(duì)上述的處罰內(nèi)容要進(jìn)一步說明，比如補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)、改正其違法行為、拆除違章建筑物或者彌補(bǔ)因其違法行為所造成的損害，采取修補(bǔ)被破壞的河道或堤防等補(bǔ)救措施。限期改正我們也要進(jìn)一步說明，如責(zé)令當(dāng)事人在幾日內(nèi)改正其違法行為。 第四個(gè)問題：關(guān)于上位法和下位法查處的法理分析。比如浙江省河道管理?xiàng)l例相對(duì)于防洪法、水法的法律效力上來說，法相對(duì)于條例是上位法，但是條例是本省管理方面的具體規(guī)定，更易于操作，因此，在本省范圍內(nèi)處理與之有關(guān)的違法行為，應(yīng)當(dāng)適用條例，也可以將法和條例作為處罰的共同依

12、據(jù)，但罰款的幅度不能超出條例規(guī)定的范圍，不然條例這一本省地方性法規(guī)就形同虛設(shè)，也違背了行政相對(duì)人合法權(quán)益原則。 五、水法律法規(guī)中規(guī)定的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)實(shí)施主體以及有關(guān)說明一是水行政主管部門或者流域管理機(jī)構(gòu)。新水法中賦予了水行政機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)行使強(qiáng)行拆除權(quán)，而行政處罰法第五十一條又規(guī)定，當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。也就是說，水行政機(jī)關(guān)有兩種執(zhí)行強(qiáng)行拆除的途徑：一是按過去傳統(tǒng)的做法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行（這種情況大多數(shù)適用于違法行為已經(jīng)完成），這樣執(zhí)行強(qiáng)制拆除的主體無疑是人民法院；二是按新水法的規(guī)定由水行政機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)自行執(zhí)行強(qiáng)行拆除（這種情況大多

13、數(shù)適用于正在實(shí)施的違法行為），這樣執(zhí)行強(qiáng)行拆除的主體就是水行政機(jī)關(guān)?，F(xiàn)在第一種強(qiáng)制執(zhí)行情況又有所改變，2013年3月25日最高人民法院審判委員會(huì)第1572次會(huì)議討論通過了關(guān)于違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等強(qiáng)制拆除問題的批復(fù)，從批復(fù)表述的準(zhǔn)確性而言，重在強(qiáng)調(diào)人民法院不受理行政機(jī)關(guān)提出的有關(guān)限期拆除決定等的非訴行政執(zhí)行申請(qǐng)。也就是說只有無行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)才可以向法院提出非訴行政執(zhí)行申請(qǐng)。其直接依據(jù)來自于行政強(qiáng)制法第五十三條、行政訴訟法第六十六條以及最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定。這樣一來，水行政機(jī)關(guān)自己作為強(qiáng)行拆除的主體意識(shí)也就必須強(qiáng)化。水行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)行主體，最大的好處在于縮短執(zhí)法周期，降

14、低執(zhí)法成本，提高執(zhí)法效率，從而能夠及時(shí)、快速地打擊水事違法行為，保護(hù)水利工程的安全。二是縣級(jí)以上地方人民政府。水法和防洪法中規(guī)定對(duì)壅水、阻水嚴(yán)重的橋梁、引道、碼頭和其他跨河工程設(shè)施，根據(jù)防洪標(biāo)準(zhǔn)，有關(guān)水行政主管部門可以報(bào)請(qǐng)縣級(jí)以上人民政府按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的權(quán)限責(zé)令建設(shè)單位限期改建或者拆除。這是一條相當(dāng)嚴(yán)厲的硬規(guī)定。責(zé)令建設(shè)單位限期改建或者拆除壅水、阻水嚴(yán)重的橋梁、引道、碼頭和其他跨河工程設(shè)施，其目的是為了清除河道障礙物，保障行洪暢通，這是有關(guān)水行政主管部門采取的強(qiáng)制性行政措施。實(shí)施本條強(qiáng)制性處置措施的主體是有關(guān)水行政主管部門報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民政府按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的權(quán)限實(shí)施，也就是縣級(jí)以上人民政府是實(shí)施本條強(qiáng)制性處置措施的主體。三是防汛指揮機(jī)構(gòu)。防洪法中規(guī)定對(duì)河道、湖泊范圍內(nèi)阻礙行洪的障礙物，按照誰設(shè)障、誰清除的原則，由防汛指揮機(jī)構(gòu)責(zé)令限期清除；逾期不清除的，由防汛指揮機(jī)構(gòu)組織強(qiáng)行清除，所需費(fèi)用由設(shè)障者承擔(dān)。防洪法中的清障主體是各級(jí)防汛指揮機(jī)構(gòu)。防汛指揮機(jī)構(gòu)的清障不同于水行政主管部門的強(qiáng)制執(zhí)行，盡管兩者有某些相通的地方，但是無論是實(shí)施主體、法律依據(jù)，還是在法律條文中的具體稱謂（防