第五章 當(dāng)事人和訴訟代理人

1、第五章當(dāng)事人和訴訟代理人第五章當(dāng)事人和訴訟代理人l第一節(jié)當(dāng)事人概述一、當(dāng)事人的概念一、當(dāng)事人的概念l（一）利害關(guān)系當(dāng)事人l 是指因民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進(jìn)行訴訟，并受人民法院裁判拘束的直接利害關(guān)系人。l （二）權(quán)利保護當(dāng)事人l 是指因民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛，以自己的名義進(jìn)行訴訟，旨在保護民事權(quán)益，并能引起民事訴訟程序發(fā)生、變更或消滅的人。（三）程序當(dāng)事人（三）程序當(dāng)事人l l程序意義上的當(dāng)事人，是指以自己的名義起訴，要求法院保護其民事權(quán)利或法律關(guān)系的人及其相對方。當(dāng)事人的構(gòu)成要件：當(dāng)事人的構(gòu)成要件：l1、必須以自己的名義起訴或應(yīng)訴，進(jìn)行訴訟活動；l 2、必須是向法院請求解決民

2、事糾紛或保護保護民事權(quán)益的人及其相對方；l3、必須在訴狀中明確表示的，而不問其是否是爭訟的民事實體法律關(guān)系主體。二、民事訴訟當(dāng)事人的概念二、民事訴訟當(dāng)事人的概念l民事訴訟的當(dāng)事人，是指以自己的名義，就特定的民事爭議請求法院行使民事審判權(quán)的人及其相對方。l提起訴訟的人即原告l被訴的人即被告第二節(jié)第二節(jié) 當(dāng)事人的認(rèn)定當(dāng)事人的認(rèn)定l一、當(dāng)事人認(rèn)定的概念和意義l 當(dāng)事人的認(rèn)定是指在一個具體的訴訟案件當(dāng)中，決定實際上由何人擔(dān)任訴訟上的當(dāng)事人。二、有關(guān)當(dāng)事人認(rèn)定的理論學(xué)說二、有關(guān)當(dāng)事人認(rèn)定的理論學(xué)說l （一）傳統(tǒng)禮儀關(guān)系人學(xué)說l （二）權(quán)利保護說三、我國民事訴訟法對當(dāng)事人的認(rèn)定三、我國民事訴訟法對當(dāng)事人的

3、認(rèn)定l（一）我國民事訴訟法對當(dāng)事人認(rèn)定采用的是傳統(tǒng)的利益關(guān)系當(dāng)事人說l（二）最高院對我國司法實踐中當(dāng)事人較難認(rèn)定的情況作出了相關(guān)規(guī)定（共10類：P74)四、正當(dāng)當(dāng)事人（當(dāng)事人適格）四、正當(dāng)當(dāng)事人（當(dāng)事人適格）l（一）當(dāng)事人適格的概念和功能l1、當(dāng)事人適格，也稱正當(dāng)當(dāng)事人，是指就特定的訴訟，有資格以自己的名義成為原告或者被告，因而受本案判決拘束的當(dāng)事人。l 以自己的名義作為當(dāng)事人并受本案判決拘束的權(quán)能，稱為訴訟實施權(quán)。l2、功能：l（1）防止濫用訴權(quán)，排除不適當(dāng)?shù)漠?dāng)事人l（2）在多數(shù)人場合具有節(jié)約訴訟資源的功能l（3）實現(xiàn)當(dāng)事人制度設(shè)計的合理性l（二）正當(dāng)當(dāng)事人理論（了解）（三）、訴訟擔(dān)當(dāng)（三）

4、、訴訟擔(dān)當(dāng)l1、概念是指本來不是民事權(quán)利或者法律關(guān)系主體的第三人，因?qū)λ说臋?quán)利或者法律關(guān)系有管理權(quán)，而以當(dāng)事人的地位，就該法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛行使訴訟實施權(quán)，所受判決的效力及于原民事法律關(guān)系主體。l2、訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)姆诸恖（1）基于身份權(quán)而引起的訴訟擔(dān)當(dāng)l（2）基于財產(chǎn)管理權(quán)，為維護財產(chǎn)所有人或財產(chǎn)經(jīng)營人的民事權(quán)益而進(jìn)行訴訟擔(dān)當(dāng)3、訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)念愋危簂（1）公民死亡后，仍然享有人格權(quán)，由其繼承人擔(dān)當(dāng)訴訟；l（2）公民死亡后，其著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的人身權(quán)受到侵犯，由繼承人擔(dān)當(dāng)訴訟；l （3）侵犯胎兒繼承權(quán)的，胎兒的母親有訴訟實施權(quán)；l （4）宣告失蹤、死亡案件，認(rèn)定公民無行為能力、限制行為能力案件；

5、l （5）破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)財產(chǎn)有管理權(quán)和訴訟實施權(quán)；l（6）代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人對債務(wù)人對第三人享有的債權(quán)有訴訟實施權(quán)。（四）非正當(dāng)當(dāng)事人及其更換（四）非正當(dāng)當(dāng)事人及其更換l1、概念：非正當(dāng)當(dāng)事人，即當(dāng)事人適格有欠缺的當(dāng)事人。l2、非正當(dāng)當(dāng)事人的更換，是指在訴訟中，因法律的規(guī)定或基于當(dāng)事人的意思，原訴訟當(dāng)事人被更換或變動為新的當(dāng)事人的一種訴訟現(xiàn)象。l 3、當(dāng)事人更換的種類l（1）法定的當(dāng)事人更換l（2）任意的當(dāng)事人更換4 4、法定的當(dāng)事人的更換、法定的當(dāng)事人的更換l是指在訴訟中出現(xiàn)某種情況，根據(jù)法律規(guī)定所發(fā)生的當(dāng)事人變動。l（1）當(dāng)事人死亡的，由其繼承人或遺產(chǎn)管理人等作為當(dāng)事人繼續(xù)訴訟；l（2

6、）法人或非法人組織合并或者分立的，由合并或分立后的法人、組織繼續(xù)訴訟。l（3）法人終止的，由其財產(chǎn)管理人作為當(dāng)事人繼續(xù)訴訟。5 5、任意的當(dāng)事人更換、任意的當(dāng)事人更換l是指在訴訟進(jìn)行中，將原本不適格的當(dāng)事人，更換為適格的當(dāng)事人。l原告不適格的，法院應(yīng)當(dāng)通知更換原告。原告不愿退出訴訟的，裁定駁回起訴；符合條件的原告不愿參加訴訟的，終結(jié)案件審理。被告不適格的，法院要求原告變更被告，如果不予變更的，駁回起訴；原告將不適格被告更換為適格被告的，訴訟則重新進(jìn)行，此前所進(jìn)行的訴訟行為對更換后的被告不發(fā)生法律效力。第三節(jié)當(dāng)事人主體資格第三節(jié)當(dāng)事人主體資格l一、當(dāng)事人能力l當(dāng)事人能力，也稱為當(dāng)事人的訴訟權(quán)利能

7、力，是指能夠成為一般民事訴訟當(dāng)事人所必須的能力或資格。二、當(dāng)事人能力與民事權(quán)利能力二、當(dāng)事人能力與民事權(quán)利能力 的關(guān)系：的關(guān)系：l（一）二者之間的聯(lián)系在于，一般情況下有民事權(quán)利能力人就有當(dāng)事人能力。（二）當(dāng)事人能力與民事權(quán)利能力（二）當(dāng)事人能力與民事權(quán)利能力的分離的分離l（1）自然人。胎兒與死者具有一定的民事權(quán)利能力，但不具有當(dāng)事人能力；l（2）法人的民事權(quán)利能力受到經(jīng)營范圍的限制，但具有完全的當(dāng)事人能力；l（3）其他組織（非法人團體）沒有民事權(quán)利能力，但也具有訴訟權(quán)利能力。l其他組織是指依法成立，有一定的組織機構(gòu)其他組織是指依法成立，有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但不具有法人資格的組織。和財產(chǎn)，但

8、不具有法人資格的組織。三、當(dāng)事人的訴訟能力三、當(dāng)事人的訴訟能力l訴訟能力，又稱為訴訟行為能力，是指當(dāng)事人能夠通過自己的行為親自行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)的能力。l有完全民事行為能力的人才具有訴訟行為能力。(P85)四四 訴訟輔佐人訴訟輔佐人l(一)、訴訟輔佐人的概念和地位l 訴訟輔佐人是指陪著當(dāng)事人、法定訴訟代理人、或委托代理人在辯論期日出庭，起補充他們陳述作用的人。l( (二）法律規(guī)定：二）法律規(guī)定： 最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定的若干規(guī)定第第6161條規(guī)定：條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專

9、申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。門性問題進(jìn)行說明?！眑 修訂后修訂后民事訴訟法民事訴訟法第七十九條：“當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。” 第四節(jié)訴訟代理人第四節(jié)訴訟代理人l一、訴訟代理人概述l（一）概念：訴訟代理人，是指依照代理權(quán)，以當(dāng)事人的名義代理實施或接受訴訟行為，從而維護該當(dāng)事人利益的訴訟參與人。（二）訴訟代理人的特征：（二）訴訟代理人的特征：l1、訴訟代理人必須具有訴訟行為能力；l2、訴訟代理人以被代理人的名義進(jìn)行訴訟；l3、訴訟代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施訴訟行為；l4、訴訟代理的法律后果由被

10、代理人承擔(dān)；l5、禁止雙方代理；二、法定訴訟代理人二、法定訴訟代理人l（一）概念和特征l1、概念：是指按照法律規(guī)定，代理無訴訟能力的當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟活動的人。l2、法定訴訟代理人的特點（1）代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)特殊：基于法律的規(guī)定（2）代理對象特殊：無訴訟行為能力的人（3）代理人的范圍特殊：對被代理人享有親屬權(quán)或者監(jiān)護權(quán)（二）法定訴訟代理人的范圍（二）法定訴訟代理人的范圍l1、未成年人的監(jiān)護人 （1）父母，（2）祖父母、外祖父母，（3）兄姐（4）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，經(jīng)未成年人父、母所在單位或者未成年人住所地的居委會或者村委會同意的。l2、精神病人的監(jiān)護人l（1）配偶，（2）父

11、母，（3）成年子女，（4）其他近親屬，（5）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，經(jīng)精神病人所在單位或者精神病人住所地的居委會或者村委會同意的。（三）法定訴訟代理人的權(quán)限和訴訟地位（三）法定訴訟代理人的權(quán)限和訴訟地位l法定訴訟代理人在訴訟中處于與當(dāng)事人類似的訴訟地位，享有當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。（四）法定訴訟代理人的取得和消滅（四）法定訴訟代理人的取得和消滅l1、法定訴訟代理權(quán)的取得和消滅完全取決于監(jiān)護權(quán)是否存在。l2、消滅的類型l（1）無訴訟行為能力的人具備或者恢復(fù)了訴訟行為能力；l（2）根據(jù)收養(yǎng)關(guān)系或婚姻關(guān)系而產(chǎn)生的監(jiān)護權(quán)，因這些關(guān)系的解除；l（3）法定訴訟代理人本人喪失訴訟行為能力；l（4）

12、被代理人或者代理人死亡；l（5）訴訟結(jié)束。三、委托訴訟代理人三、委托訴訟代理人l（一）概念和特點l1、概念：是指受當(dāng)事人、法定代理人、訴訟代表人或法定代表人的授權(quán)委托，代為進(jìn)行民事訴訟活動的人。l2、委托訴訟代理人主要有以下特點： l1、訴訟代理基于委托人的授權(quán)而產(chǎn)生；l2、訴訟代理事項和權(quán)限范圍由委托人決定；l3、代理人和被代理人均有訴訟行為能力。（二）委托訴訟代理人的范圍和人數(shù)（二）委托訴訟代理人的范圍和人數(shù)l修訂后民事訴訟法第58條：l當(dāng)事人、法定代理人可以委托12人作為訴訟代理人。l 下列人員可以被委托為訴訟代理人：l （一）律師、基層法律服務(wù)工作者；l （二）當(dāng)事人的近親屬或者工作人

13、員；l （三）當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體推薦的公民。（三）委托訴訟代理人的權(quán)限（三）委托訴訟代理人的權(quán)限和訴訟地位和訴訟地位l1、委托訴訟代理人的代理權(quán)限取決于被代理人的授權(quán)。l2、代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進(jìn)行和代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權(quán)。授權(quán)。l3、當(dāng)事人委托訴訟代理人后，本人可以出庭參加訴訟，也可以不再出庭。l4、離婚案件訴訟當(dāng)事人，除本人不能表達(dá)意志的外，雖委托了代理人，本人仍應(yīng)當(dāng)出庭。（四）委托訴訟代理權(quán)的取得、（四）委托訴訟代理權(quán)的取得、變更和消滅變更和消滅l1、委托他人代為

14、訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書。l2、訴訟代理人的權(quán)限如果變更或者解除，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)書面告知人民法院，并由人民法院通知對方當(dāng)事人。 l3、在訴訟存續(xù)期間，被代理人可以變更代理權(quán)，包括更換委托訴訟代理人，擴大或縮小授權(quán)范圍。4、導(dǎo)致委托代理權(quán)消滅的原因有：、導(dǎo)致委托代理權(quán)消滅的原因有：l（1）、訴訟終結(jié)；l（2）、委托期限屆滿；l（3）、訴訟代理人喪失訴訟行為能力或死亡；l（4、被代理人死亡；l5、委托人解除委托或代理人辭卻委托。（五）委托訴訟中的轉(zhuǎn)委托（五）委托訴訟中的轉(zhuǎn)委托l(wèi)了解。相關(guān)法律條文相關(guān)法律條文l57 無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。法定

15、代理人之間互相推諉代理責(zé)任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。 l58 當(dāng)事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。下列人員可以被委托為訴訟代理人：（一）律師、基層法律服務(wù)工作者；（二）當(dāng)事人的近親屬或者工作人員；（三）當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體推薦的公民。l 相關(guān)法律條文相關(guān)法律條文l59 委托他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書。授權(quán)委托書必須記明委托事項和權(quán)限。訴訟代理人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權(quán)。僑居在國外的中華人民共和國公民從國外寄交或者托交的授權(quán)委托書，必須經(jīng)中華人民共和國駐該國的使領(lǐng)館證明；沒有使領(lǐng)館的，由