跨國銀行監(jiān)管中的法律沖突及其解決途徑

1、跨國銀行監(jiān)管中的法律沖突及其解決途徑         摘要在金融自由化、全球化的迅速發(fā)展中，各國加強了對跨國銀行的監(jiān)管。但由于各國法律的顯著差異、銀行監(jiān)管國際合作體制的不完善以及銀行業(yè)在各國經(jīng)濟中的特殊地位，跨國銀行監(jiān)管面臨著諸多困難。針對跨國銀行監(jiān)管中的法律沖突，我們應遵循協(xié)調(diào)、平等互利、對東道        摘要在金融自由化、全球化的迅速發(fā)展中，各國加強了對跨國銀行的監(jiān)管。但由于各國法律的顯著差異、銀行監(jiān)管國際合作體制的不完善以及銀

2、行業(yè)在各國經(jīng)濟中的特殊地位，跨國銀行監(jiān)管面臨著諸多困難。針對跨國銀行監(jiān)管中的法律沖突，我們應遵循協(xié)調(diào)、平等互利、對東道國經(jīng)濟與金融利益實行保護等原則，通過沖突法和實體法兩種途徑尋求解決。 關鍵詞跨國銀行監(jiān)管 法律沖突 解決途徑 法律沖突，又稱法律抵觸，從廣義上講，法律沖突系指調(diào)整同一社會關系或解決同一問題的不同法律，由于各自內(nèi)容的差異和位階的高低而導致相互在效力上的抵觸。一般來說，只要各法律對同一問題作了不同的規(guī)定，而當某種法律事實又將不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便會發(fā)生。 本文論述的法律沖突系指有關跨國銀行監(jiān)管問題的不同國家（地區(qū)）的法律，由于各自因內(nèi)容上的差異而導致相互在效力上的抵

3、觸。其實質(zhì)是內(nèi)國法體系和有關外國法體系在法律效力上沖突的反映。那么，產(chǎn)生法律沖突的根源是什么呢？又如何解決呢？ 一、法律沖突產(chǎn)生的根源 受到雙重監(jiān)管的外資銀行分支機構畢竟不同于本土銀行。它們既是母國集團公司的組成部分，也是東道國法律下的獨立實體，這有時會在監(jiān)管中產(chǎn)生法律適用方面的沖突。雖然跨國銀行監(jiān)管中的法律沖突產(chǎn)生的原因比較復雜，但歸納起來，不外乎以下二種： （一）各國銀行監(jiān)管法律制度的差異 各國銀行監(jiān)管法律制度的差異主要源于各國有立法的自主權，且立足于本國經(jīng)濟現(xiàn)實及法制傳統(tǒng)。世界各國都是根據(jù)本國的社會、政治、經(jīng)濟等方面的狀況，從有利于本國及其國民利益的角度出發(fā)，來規(guī)范跨國銀行監(jiān)管并進行相關

4、立法的?？鐕y行監(jiān)管中的利益沖突既表現(xiàn)為私人利益的沖突，也表現(xiàn)為公共利益的沖突。 首先，源于立法精神上的沖突。各國對跨國銀行監(jiān)管的認識及各自國情的考慮不同，立法精神上有追求嚴格監(jiān)管的，有追求自由放任的，也有適度監(jiān)管的。這些立法精神及政府調(diào)控政策上的差異，使各國跨國銀行監(jiān)管法律呈現(xiàn)各自的特色。 其次，源于各主權者對本國經(jīng)濟環(huán)境、經(jīng)濟發(fā)展取向及具體決策的把握，很少有像在傳統(tǒng)民事領域（如婚姻、家庭、住所、國籍等）的法律沖突上所呈現(xiàn)的濃厚的文化沖突屬性。這一特征也將制約跨國銀行監(jiān)管法律沖突發(fā)展及其解決體制的選擇。 （二）國際合作與協(xié)調(diào)不足 金融全球化使銀行間的相互聯(lián)系和依賴大大增強，各種風險開始在國家

5、之間、市場之間相互轉移、擴散，而國際間的合作與協(xié)調(diào)仍然相當缺乏。這不僅增加了不必要的程序和成本，損害有關各方的利益，而且會引起各國間相互不信任，在跨國銀行監(jiān)管中產(chǎn)生大量法律沖突。 二、解決跨國銀行監(jiān)管中法律沖突的原則 跨國銀行監(jiān)管，涉及到跨國銀行注冊地國（即母國）與跨國銀行分支機構所在地國（即東道國）兩方面的監(jiān)管。東道國監(jiān)管強調(diào)東道國的銀行監(jiān)管當局對外資銀行的監(jiān)管責任。外資銀行在東道國活動，對東道國的經(jīng)濟秩序會造成一定影響，依據(jù)國際公法之領域原則，東道國當然有權對其進行監(jiān)管。此外，東道國為外資銀行提供市場，可以直接了解當?shù)亟鹑谑袌龊涂鐕y行分支機構的經(jīng)營情況，由其對外資銀行的日常經(jīng)營情況進行監(jiān)

6、管比較方便和直接。母國監(jiān)管要求跨國銀行接受母國銀行監(jiān)管機構的監(jiān)督和管理。母國監(jiān)管基于以下理由：首先，母國監(jiān)管源于跨國公司的股權原則，即股東有權對其資產(chǎn)進行監(jiān)管并承擔責任?？鐕y行作為跨國公司的一種特殊形式，其總行對其所設立的分行和子行當然有權進行監(jiān)管并承擔責任。其次，按照國際公法上的國籍原則，一國對其國民的行為、利益或其他關系，不論發(fā)生在境內(nèi)境外，均可以行使管轄權，即跨國銀行的國籍國可對跨國銀行行使管轄權。由于東道國和母國都有權對跨國銀行進行監(jiān)管，這樣一來，東道國和母國在對跨國銀行進行監(jiān)管時難免會產(chǎn)生一些法律沖突，對此，可考慮遵循以下一些原則來解決： （一）協(xié)調(diào)原則 協(xié)調(diào)原則的核心是通過監(jiān)管法

7、律、政策及措施的趨同實現(xiàn)對跨國銀行監(jiān)管的協(xié)調(diào)。東道國和母國在監(jiān)管跨國銀行的現(xiàn)實實踐中，往往因跨國銀行資產(chǎn)的流動性和銀行的特殊性而產(chǎn)生嚴重沖突。為調(diào)和這一矛盾，巴塞爾委員會應運而生，也誕生了旨在確立跨國銀行國際監(jiān)管合作制度的一攬子“巴塞爾協(xié)議”。根據(jù)巴塞爾協(xié)議，任何銀行的國外機構都不能逃避監(jiān)管，母國和東道國都負有監(jiān)管責任，雙方分工合作，遵循“以母國綜合監(jiān)管為主，東道國個別監(jiān)管為輔”的原則。在此原則指導下，各國應努力將自己的銀行監(jiān)管建立在具體、完備的法律基礎上，與國際接軌，并積極推進國際間的雙邊、多邊談判的進行，以便在市場準入、資本金、風險監(jiān)測和預警、信息互換與保密、市場退出、處罰方式等諸多方面達

8、成一致。東道國和母國之間的有效合作是監(jiān)管跨國銀行的根本前提，它對東道國和母國監(jiān)管機構之間的監(jiān)管責任分配，避免監(jiān)管沖突或重合起著至關重要的作用。 從總體上看，我國并不承認巴塞爾協(xié)議確立的以母國監(jiān)管為主的國際監(jiān)管合作原則。由于我國過于強調(diào)東道國的監(jiān)管，完全與強調(diào)母國監(jiān)管的國際慣例相沖突，容易受到他國的同等對待，不利于我國在跨國銀行監(jiān)管上的國際合作，不利于引進外資，也不利于我國銀行在國際上的競爭。我們認為，在金融業(yè)日益開放的今天，我國可貫徹巴塞爾協(xié)議確立的原則，將國內(nèi)監(jiān)管法律與國際監(jiān)管慣例接軌，對外資銀行的監(jiān)管，逐步從以東道國監(jiān)管為主向以母國監(jiān)管為主轉化。我國在制定有關外資銀行監(jiān)管的法律法規(guī)時，應考

9、慮與其母國監(jiān)管機構合作等因素，消除與國際監(jiān)管合作要求相沖突的法律障礙。我國在外資銀行監(jiān)管立法中應增加監(jiān)管當局之間合作監(jiān)管條款，這既是國際規(guī)則的要求，也是由外資銀行業(yè)務經(jīng)營與機構設置的跨國性所決定的。同時，應借鑒別國的先進經(jīng)驗，既能使我國立法具有前瞻性，又能符合國際組織所提出的監(jiān)管要求，體現(xiàn)國際性。 ;      （二）平等互利原則 各國之間應當在平等的條件下相互承認對方的法律在本地區(qū)內(nèi)的法律效力，確定和承認對方的法律所產(chǎn)生的合法權利和義務。在實踐中，對法律適用問題、管轄權問題和司法協(xié)助問題都要遵循這一原則。同    

10、;    （二）平等互利原則 各國之間應當在平等的條件下相互承認對方的法律在本地區(qū)內(nèi)的法律效力，確定和承認對方的法律所產(chǎn)生的合法權利和義務。在實踐中，對法律適用問題、管轄權問題和司法協(xié)助問題都要遵循這一原則。同時，也要本著靈活寬松、方法多樣的精神妥善解決跨國銀行監(jiān)管中的法律沖突。 （三）對東道國經(jīng)濟與金融利益實行保護原則 東道國監(jiān)管的基本目標在于通過對外資銀行的運作實行管理和控制，確保外資銀行遵守東道國法律規(guī)章和本國金融市場的完整有序不因外資銀行的進入而受到損害。 為了防止監(jiān)管漏洞，保護自身利益，東道國監(jiān)管當局應當適時評判有關外資銀行的母國并表監(jiān)管的能力

11、和效果，當斷定某一外資銀行并未受到其母國當局的并表監(jiān)管或母國監(jiān)管不充分時，東道國應限制或禁止該銀行在本國境內(nèi)設立或繼續(xù)經(jīng)營。巴塞爾委員會1992年關于監(jiān)管國際性銀行集團及其跨國分支機構最低標準的建議規(guī)定東道國可依據(jù)審慎經(jīng)營的原則，對母國監(jiān)管能力未達到令人滿意程度的銀行實行禁止進入。1991年美國加強外國銀行監(jiān)管法也規(guī)定除非外國銀行在其所在國（母國）受到全面的監(jiān)管，且承諾依美國金融管理機構要求提供有關資料和信息，否則該銀行不得在美國境內(nèi)營業(yè)。實施這一原則，要求東道國在對外資銀行的監(jiān)管中，要注重保護本國金融業(yè)甚至整個經(jīng)濟免受外來干擾和控制，以保護本國的金融秩序的穩(wěn)定。在1994年服務貿(mào)易總協(xié)定生效

12、后，作為WTO的成員國將承擔允許其他成員國的金融機構進入本國市場的國際義務。因此，甚至那些原來對外國金融機構持排斥態(tài)度的國家，也改為實施有限度的保護主義政策。目前采取這一原則的大多為發(fā)展中國家，也包括一些發(fā)達國家。 三、跨國銀行監(jiān)管中法律沖突的解決途徑 在我國對外資銀行的監(jiān)管立法中，沒有涉及國內(nèi)法律與外國法律之間的沖突及解決方法。一般情況下，當我國法律與外資銀行的母國法律有沖突時，可適用國際條約或國際慣例，但若國際條約或國際慣例對某些問題也無規(guī)范時，應適用何國法律或應采取何種手段處理問題，在我國外資銀行的監(jiān)管立法中沒有提及。實踐證明，可以有沖突法解決方法和實體法解決方法兩種途徑： （一）沖突法

13、解決方法 沖突法解決方法，是通過國內(nèi)法或國際條約中的沖突規(guī)范去找出涉外法律關系所應當適用的準據(jù)法。即通過制定國內(nèi)或國際的沖突規(guī)范來確定跨國銀行監(jiān)管中，各種不同類型的涉外法律沖突應適用何國法律，從而解決跨國銀行監(jiān)管中的法律沖突。通過制定國內(nèi)或國際的沖突規(guī)范，只指出適用哪個國家的法律來調(diào)整某種涉外法律關系當事方的權利義務，而不直接規(guī)定當事方的實體權利和義務，所以它只是一種間接的調(diào)整方法。 適用沖突規(guī)范解決法律沖突的過程，也就是選擇適用內(nèi)國實體法或外國實體法調(diào)整涉外法律關系的過程。適用沖突規(guī)范的結果將出現(xiàn)兩種情況：一種是當沖突規(guī)范指向內(nèi)國法時，適用內(nèi)國實體法；另一種是當沖突規(guī)范指向適用外國法而這種外

14、國法的適用對內(nèi)國有利或無損內(nèi)國主權時，適用外國實體法，即在一定條件下適用外國實體法。法律沖突實際上就是法律適用的沖突，而沖突規(guī)范恰恰就是指定適用的法律的，因而，它是一種有效的方法。但用沖突規(guī)范來解決法律沖突問題也并不是沒有缺點，因為沖突規(guī)范只是指定了所要適用的法律，該種方法只作法律適用的選擇，并不問該管轄權地區(qū)有無調(diào)整該法律關系的法律和具體內(nèi)容如何，因而缺乏針對性，它只能是解決法律沖突的一種方法而非唯一方法。 外資銀行是根據(jù)我國法律、法規(guī)在我國境內(nèi)設立的金融機構，從維護我國利益出發(fā)，當我國法律與國外法律發(fā)生沖突時，應優(yōu)先適用我國法律。但鑒于其業(yè)務經(jīng)營的國際性，還應根據(jù)國際法原理進行規(guī)范。 （二

15、）實體法解決方法 實體法解決方法是指各國通過協(xié)商，制定統(tǒng)一的實體法來進行調(diào)整的方法，即有關國家通過雙邊或多邊的國際條約和國際慣例來直接確定當事方權利義務，從而避免或消除法律沖突。這是一種直接的調(diào)整方法，運用這種方法，可以更快更直接地調(diào)整涉外法律關系。不過，這一方法也有一定的局限性。用制定國際間統(tǒng)一適用的實體法的方法，雖然可從根本上消除產(chǎn)生法律沖突的可能性，但是建立這種國際間統(tǒng)一適用的實體規(guī)范并不是很容易，并且由于各種原因，目前在世界范圍內(nèi)制定出一個統(tǒng)一適用的實體規(guī)范幾乎是不可能的。這樣，雙邊合作與協(xié)調(diào)就成為跨國銀行監(jiān)管實踐中最常見的方法，從某種意義上講，也是各國所做的“無奈”但卻有效的選擇。主

16、要原因是缺乏一個具有廣泛適用效力的統(tǒng)一國際規(guī)則，而雙邊行動比較靈活，牽涉面小，各方容易達成一致。然而，在存在多個適用明顯不同的法律制度的情況下，解決跨國銀行監(jiān)管中的法律沖突還需要區(qū)域性或多邊國際合作與協(xié)調(diào)。 總之，由于各國法律制度的差異，適用不同國家的法律將產(chǎn)生不同的后果，直接影響當事方利益的實現(xiàn)，因而法律適用是一個重要且敏感的問題。實體法和沖突法兩種方法都各有優(yōu)勢和不足，因而兩者要結合起來應用。解決跨國銀行監(jiān)管中的法律沖突時，一方面應大膽使監(jiān)管跨國銀行的法律與國際接軌，另一方面在承認各國國情尤其是經(jīng)濟發(fā)展水平差異的現(xiàn)實前提下，努力使跨國銀行監(jiān)管法律沖突的間接解決機制沖突規(guī)范開明化、完善化。 參考文獻 1盛杰民論對外