第五講合同的保全

1、整理ppt第五講第五講 合同的保全合同的保全和擔保和擔保整理ppt整理ppt一、概述一、概述二、債權(quán)人代位權(quán)二、債權(quán)人代位權(quán)三、債權(quán)人撤銷權(quán)三、債權(quán)人撤銷權(quán)整理ppt（一）債的保全的概念（一）債的保全的概念債的保全也稱債的對外效力，是債權(quán)人債的保全也稱債的對外效力，是債權(quán)人為防止債務人的財產(chǎn)不當減少而危害其債權(quán)，為防止債務人的財產(chǎn)不當減少而危害其債權(quán)，依法定的程序和方法，對債的關(guān)系以外的第依法定的程序和方法，對債的關(guān)系以外的第三人所采取的保護債權(quán)的法律措施。三人所采取的保護債權(quán)的法律措施。 包括債權(quán)人代位權(quán)和債權(quán)人撤銷權(quán)。包括債權(quán)人代位權(quán)和債權(quán)人撤銷權(quán)。 整理ppt（二）歷史沿革（二）歷史沿革

2、 古羅馬法有撤銷之訴，史稱廢罷訴權(quán)。古羅馬法有撤銷之訴，史稱廢罷訴權(quán)。原本為破產(chǎn)而設，后非破產(chǎn)的情形也予以適用。 法國民法典撤銷權(quán)和代位權(quán)。 西班牙、意大利、日本等民法典均設立。 德國、瑞士僅設債權(quán)人的撤銷權(quán)。因強制執(zhí)行法比較完備，認為無設立債權(quán)人的代位權(quán)之必要。 1929年民法典“債編”規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)。破產(chǎn)法規(guī)定了破產(chǎn)上的撤銷權(quán)。 民法通則未規(guī)定。在民法通則若干意見第130條和民事訴訟法解釋第300條有涉及。 1999年年合同法合同法第第73條、第條、第74條、條、75條確立條確立了債的保全制度。解釋了債的保全制度。解釋(一一)具體化具體化。整理ppt（一）概念和基本特征（一）概

3、念和基本特征（二）構(gòu)成要件（二）構(gòu)成要件（三）代位權(quán)的行使（三）代位權(quán)的行使（四）代位權(quán)的法律效果（四）代位權(quán)的法律效果（法（法7373；釋一；釋一/11-22/11-22；釋二；釋二/17/17）整理ppt 1、 概念：概念： 債權(quán)人代位權(quán)是指債權(quán)人依法享有的債權(quán)人代位權(quán)是指債權(quán)人依法享有的為保全其債權(quán)，以自己的名義行使屬于債為保全其債權(quán)，以自己的名義行使屬于債務人權(quán)利的實體權(quán)利。務人權(quán)利的實體權(quán)利。 代位權(quán)針對債務人的消極行為，當債務人怠于行使屬于自己的財產(chǎn)權(quán)利而害及債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保全其債權(quán)，依法以自己的名義行使債務人的財產(chǎn)權(quán)利。 是為保持債務人的責任財產(chǎn)。整理ppt 合同法

4、合同法規(guī)定（規(guī)定（7373條）條） 因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外。債權(quán)專屬于債務人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務人負債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務人負擔。擔。整理ppt2、基本特征、基本特征 1 1）是債權(quán)的法定權(quán)能。）是債權(quán)的法定權(quán)能。 2 2）債權(quán)人的固有權(quán)利：）債權(quán)人的固有權(quán)利：債權(quán)

5、人自己的名義行使。 3 3）權(quán)利主體代位：權(quán)利主體代位：以行使他人權(quán)利為內(nèi)容。 （物上代位（物上代位權(quán)利客體代位）權(quán)利客體代位）4 4）目的：保全債權(quán)。）目的：保全債權(quán)。 代債務人行使其權(quán)利，不是扣押債務人的權(quán)利，也不就收取的財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)，而是將行使權(quán)利的后果歸于債務人，以保全債務人的財產(chǎn)而增大債權(quán)的一般責任資力。5 5）性質(zhì)：具形成權(quán)和管理權(quán)的雙重性。）性質(zhì)：具形成權(quán)和管理權(quán)的雙重性。 權(quán)利的作用形成權(quán)，代位權(quán)的行使，使債務人與第三人的法律關(guān)系發(fā)生變更 權(quán)利的內(nèi)容管理權(quán)：以行使他人權(quán)利為內(nèi)容。整理ppt（二）債權(quán)人代位權(quán)的行使條件（二）債權(quán)人代位權(quán)的行使條件 （釋一（釋一/11） （一）

6、債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法，且已到期。（一）債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法，且已到期。（二）債務人怠于行使其到期債權(quán)（釋一（二）債務人怠于行使其到期債權(quán)（釋一/13） 債務人應能而不行使，有無故意、過失或其他原因，債權(quán)人是否催告其行使，在所不問。 （三）對債權(quán)人造成損害；（三）對債權(quán)人造成損害； 債務人怠于行使其權(quán)利，使債權(quán)人的債權(quán)產(chǎn)生不能實現(xiàn)的現(xiàn)實危險 。 （四）債務人對第三人的債權(quán)已到期，（四）債務人對第三人的債權(quán)已到期， （五）對第三人債權(quán)不（五）對第三人債權(quán)不專屬于債務人自身的債專屬于債務人自身的債權(quán)。權(quán)。（釋一（釋一/12）整理ppt（三）債權(quán)人代位權(quán)之行使（三）債權(quán)人代位權(quán)之行使 1 1、

7、標的是債務人現(xiàn)有的到期債權(quán)：、標的是債務人現(xiàn)有的到期債權(quán)： 不得專屬于債務人的債權(quán) 2 2、應以自己的名義。、應以自己的名義。 不能以債務人的名義行使。 債權(quán)人代位權(quán)之訴的主體確認：原告、被告和第三人 3 3、應以善良管理人的注意行使代位權(quán)。、應以善良管理人的注意行使代位權(quán)。 4 4、行使的范圍以其債權(quán)為限。、行使的范圍以其債權(quán)為限。 5 5、通過訴訟程序行使。、通過訴訟程序行使。 訴訟管轄及其程序規(guī)則：訴訟管轄及其程序規(guī)則：（釋一（釋一/14-22/14-22；釋二；釋二/17/17）整理ppt（四）代位權(quán)的效果（四）代位權(quán)的效果 效力及于債務人、第三人及債權(quán)人。 1、對債務人的后果。、對債

8、務人的后果。 債權(quán)人已著手于代位權(quán)行使且通知債務人后，債務人不得再為妨害代位權(quán)行使的處分：不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權(quán)行使失去效力的行為。 代位后的之效果，直接歸屬于債務人。 整理ppt（四）債權(quán)人代位權(quán)的效果（四）債權(quán)人代位權(quán)的效果 2、對第三人（債務人的債務人）、對第三人（債務人的債務人）的效果。的效果。 債權(quán)人行使代位權(quán)相當于債務人向次債務人行使權(quán)利，自通知債務人后，第三人對于債務人的抗辯權(quán)，可以對抗代位權(quán)人。整理ppt 3、對債權(quán)人即代位權(quán)人的效果。、對債權(quán)人即代位權(quán)人的效果。 1）行使代位支出的必要及有益費用可向債務人請求返還。（釋一/19） 2）代位權(quán)人就該實現(xiàn)財產(chǎn)清償

9、其債權(quán) 次債務人向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關(guān)系即予消滅。 （釋一/20） 代位權(quán)人的債權(quán)與債務人其他債權(quán)人的債權(quán)處于平等地位，不能優(yōu)先受償。 債權(quán)清償?shù)膶崿F(xiàn)方式： 其一，代位權(quán)人行使抵銷權(quán)。 其二，代位權(quán)人強制執(zhí)行；其他有權(quán)執(zhí)行人申請分配。 整理ppt 甲欠乙甲欠乙1萬元到期未還。萬元到期未還。2003年年4月，甲得月，甲得知乙準備起訴索款，便將自己價值知乙準備起訴索款，便將自己價值3萬元的全萬元的全部財物以部財物以1萬元賣給了知悉其欠乙款未還的丙，萬元賣給了知悉其欠乙款未還的丙，約定付款期限為約定付款期限為2004年底。乙于年底。乙于2003年年

10、5月得月得知這一情況，于知這一情況，于2004年年7月決定向法院提起訴月決定向法院提起訴訟。乙提出的下列哪一項訴訟請求能夠得到法訟。乙提出的下列哪一項訴訟請求能夠得到法院支持？院支持？ 請求宣告甲與丙的行為無效 請求法院撤銷甲與丙的行為 請求以自己的名義行使甲對丙的1萬元債權(quán) 請求丙承擔侵權(quán)責任 整理ppt 關(guān)于債權(quán)人的代位權(quán)，下列說法錯誤的關(guān)于債權(quán)人的代位權(quán)，下列說法錯誤的是是 行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限 債權(quán)人須以自己名義行使代位權(quán) 行使代位權(quán)的必要費用，由債務人負擔 代位所得，代位權(quán)人有權(quán)優(yōu)先受償 整理ppt（一）概念和基本特征（一）概念和基本特征（二）構(gòu)成條件（二）構(gòu)成條件（三）撤銷權(quán)

11、的行使（三）撤銷權(quán)的行使（四）法律效果（四）法律效果（法（法 7474、7575條；條；釋二釋二/23-26/23-26；釋二；釋二/18/18、1919）整理ppt 概念：概念： 債權(quán)人的撤銷權(quán)又稱廢罷訴權(quán)，指債債權(quán)人的撤銷權(quán)又稱廢罷訴權(quán)，指債權(quán)人在債務人與他人實施處分其財產(chǎn)或權(quán)權(quán)人在債務人與他人實施處分其財產(chǎn)或權(quán)利的行為危害債權(quán)的實現(xiàn)時，得申請法院利的行為危害債權(quán)的實現(xiàn)時，得申請法院予以撤銷的權(quán)利予以撤銷的權(quán)利 。整理ppt1 1附屬于債權(quán)。附屬于債權(quán)。 它是附屬于債權(quán)而存在的從權(quán)利，不能與債權(quán)分離而進行處分 2 2、兼有形成權(quán)和請求權(quán)雙重性。、兼有形成權(quán)和請求權(quán)雙重性。 以撤銷債務人與第

12、三人的非法民事行為和以請求恢復原狀即取回債務人財產(chǎn)為特點。3 3債的法定權(quán)能。債的法定權(quán)能。 由法律規(guī)定，并須依法定程序申請法院裁決。4 4債務人減少其財產(chǎn)和放棄其債權(quán)的時方債務人減少其財產(chǎn)和放棄其債權(quán)的時方能行使。能行使。整理ppt 1 1、債權(quán)人與債務人之間有債權(quán)債務關(guān)系。、債權(quán)人與債務人之間有債權(quán)債務關(guān)系。 2 2、債務人實施了處分財產(chǎn)的積極行為或放棄、債務人實施了處分財產(chǎn)的積極行為或放棄債權(quán)的消極行為。債權(quán)的消極行為。 3 3、債務人行為有害于債權(quán)。、債務人行為有害于債權(quán)。 4 4、主觀要件。、主觀要件。 對有償行為的撤銷對有償行為的撤銷，以惡意以惡意為要件。 債務人的惡意債務人的惡意

13、，以知其行為可能引起或增強債務清償?shù)臒o資力而有害于債權(quán)人的權(quán)利。含故意、和過失。 受益人的惡意：受益人的惡意：與債務人的惡意串通、知其惡意而與債務人為民事行為等。 對無償行為的撤銷對無償行為的撤銷，無須以惡意為要件。 整理ppt債務人的惡意處分行為債務人的惡意處分行為1）放棄其到期債權(quán)（法）放棄其到期債權(quán)（法74）或未到期債權(quán)（釋二）或未到期債權(quán)（釋二/18）2）無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)（法）無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)（法74）3）放棄債權(quán)擔保；（釋二）放棄債權(quán)擔保；（釋二/18）4）惡意延長到期債權(quán)的履行期（釋二）惡意延長到期債權(quán)的履行期（釋二/18），），5）“明顯不合理的低價明顯不合理的低價”處分自身財產(chǎn)（法處分

14、自身財產(chǎn)（法74）6）以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)（釋二）以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)（釋二/18）。）。 明顯不合理的低價：轉(zhuǎn)讓價格達不足交易時交易地明顯不合理的低價：轉(zhuǎn)讓價格達不足交易時交易地的指導價或市場價的指導價或市場價70%。（釋二。（釋二/19） 明顯不合理的高價：轉(zhuǎn)讓價格高于當?shù)刂笇r或市明顯不合理的高價：轉(zhuǎn)讓價格高于當?shù)刂笇r或市場價場價30%。（釋二。（釋二/19）整理ppt 1、債權(quán)人以自己的名義。、債權(quán)人以自己的名義。 2、向法院、向法院起訴起訴被告地被告地 3、撤銷權(quán)行使的時限、撤銷權(quán)行使的時限除斥期間除斥期間。 撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行

15、使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。（合75條） “五年”為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長（釋一/8） （訴訟規(guī)則：釋一（訴訟規(guī)則：釋一/23-27）整理ppt 釋二/17民訴法第241條涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人，可以用書面協(xié)議可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。整理ppt債務人行為被撤銷的，自始無效。（釋一/25） 撤銷判決確定之后，債務人處分的財產(chǎn)，應當返還給債務人；債務人取得的受益人財產(chǎn)，亦應返還。 債權(quán)人撤

16、銷權(quán)行使以后，將債務人的財產(chǎn)回復為債務人所有，債權(quán)人就其債權(quán)的行使，不享有優(yōu)先受償權(quán)。 整理ppt 王某與李某協(xié)議離婚,孩子歸女方李某撫養(yǎng),王某每年支付1500元撫養(yǎng)費。離婚后，因李某將孩子改隨母姓，王某即停止給付撫養(yǎng)費。將家中僅有的財產(chǎn)變賣所得1500元捐給了希望工程后，自己外出打工。李某能否請求法院撤銷該贈與？ A、不能。因為是公益性贈與。 B、不能。因為贈與物已經(jīng)交付。 C、不能。王某有權(quán)處分自己財產(chǎn)。 D、能。王某逃避法定義務而為贈與。思思考考題題整理ppt 甲公司拖欠乙公司到期工程款1400萬元，乙多次催要未果。不久，甲卻將其僅有的一棟商鋪樓以低于市場評估價1500萬元的價格賣予丙公

17、司，得價款700萬元。丙受讓時明知。乙公司知悉后即向甲公司催款，甲以該700萬元償還后已無償還能力。 為此，乙向法院起訴，請求撤銷甲與乙的低價售樓行為。思思考考題題整理ppt第二節(jié)第二節(jié) 債的擔保債的擔保一、概論一、概論二、保證（擔二、保證（擔6-32；釋；釋13-46）三、定金（擔三、定金（擔89-91；釋；釋115-122）擔保法（擔保法（1995）擔保法解釋（擔保法解釋（2000）整理ppt一、概述一、概述 債的擔保即特別擔保，是指當事人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定，以債務人本人或第本人或第三人三人的特定財產(chǎn)或第三人的信用特定財產(chǎn)或第三人的信用作為履行特特定債務定債務的擔保制度。 包括人的擔

18、保、物的擔保和金錢擔保。 形式：抵押、質(zhì)押、留置、保證和定金五類。 擔保與反擔保整理ppt（二）擔保的適用范圍（二）擔保的適用范圍適用于民事關(guān)系而產(chǎn)生的債權(quán)。（釋1）1、借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等的債權(quán)、借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等的債權(quán)。（擔2）2、其他民事關(guān)系而生債權(quán)：、其他民事關(guān)系而生債權(quán)： 如租金給付擔保、房屋分期付款擔保；延期付款擔保；賬戶透支擔保；信用證開證擔保；票據(jù)承兌擔保；補償貿(mào)易擔保；回購擔保等。 監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫谋ＷC擔保（釋監(jiān)督支付專款專用的保證擔保（釋26） 注冊資金不足或抽逃的保證擔保（釋注冊資金不足或抽逃的保證擔保（釋27）特別注意：1、不當?shù)美?、無因管理

19、和侵權(quán)而生的債權(quán)，可以設定擔保以保障償還。2、具有人身屬性內(nèi)容的債，無法適用擔保。整理ppt（一）保證的概念和特征（一）保證的概念和特征（二）保證合同（二）保證合同（三）保證方式：（三）保證方式： 一般保證和連帶保證（四）保證責任（四）保證責任（五）保證期間和訴訟時效（五）保證期間和訴訟時效（六）保證人的求償權(quán)（六）保證人的求償權(quán) 整理ppt（一）保證的概念和特征（一）保證的概念和特征 1、保證的概念、保證的概念 （擔（擔6） 本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為

20、。照約定履行債務或者承擔責任的行為。 整理ppt（1 1）從屬性）從屬性。以主債的存在或?qū)砜赡艽嬖跒榍疤?，隨主合同的消滅而消滅。 1）發(fā)生和消滅上的從屬性。 2）范圍和強度上的附從性。 3）抗辯權(quán)上的從屬性。 4）特定性上的從屬性。（2 2）補充性。）補充性。 第一責任：債務人；第二責任：擔保人。（3 3）獨立性。）獨立性。 1）保證債務的獨立性。范圍依約定。 2）保證人的獨立抗辯權(quán)。 3）獨立保證的問題：國外和國內(nèi)區(qū)別 2、特征整理ppt特定性上的從屬性特定性上的從屬性 保證從屬于訂立時所特定的債權(quán)人、債務人和債權(quán)內(nèi)容，未經(jīng)擔保人同意不能隨意更改，否則構(gòu)成免責。 債權(quán)人特定的改變（釋債權(quán)人

21、特定的改變（釋28） 債權(quán)人轉(zhuǎn)移主債權(quán)與第三人的，保證人依保證范圍繼依保證范圍繼續(xù)承擔責任。續(xù)承擔責任。 原原約定僅保證特定債權(quán)人的或不得轉(zhuǎn)移，債權(quán)轉(zhuǎn)移則保證人免責。 債務人特定的改變：債務人特定的改變： 債務人的變更即轉(zhuǎn)移債務，必須經(jīng)得保證人同意，否則擔保人免責。（23） 未經(jīng)同意債務部分轉(zhuǎn)移的，轉(zhuǎn)移部分免責債務部分轉(zhuǎn)移的，轉(zhuǎn)移部分免責。（釋29） 主合同內(nèi)容協(xié)議變更的主合同內(nèi)容協(xié)議變更的（注意：釋（注意：釋30與擔與擔24的差別的差別） 未經(jīng)保證人同意，變更減輕了保證人負擔的，有效。 變更主合同履行期的，保證人按原約定或法定期限的履行期限擔責。 變更未執(zhí)行的，保證人不得依此主張免責。 整理

22、ppt保證關(guān)系的內(nèi)在結(jié)構(gòu)圖保證關(guān)系的內(nèi)在結(jié)構(gòu)圖保證人債權(quán)人債務人主債權(quán)債務關(guān)系委托關(guān)系保證關(guān)系基礎(chǔ)基礎(chǔ)原因原因雙務、有償雙務、有償單務、無償單務、無償三方關(guān)系：保證人、三方關(guān)系：保證人、 被保證人（債務人）被保證人（債務人） 受保證人（債權(quán)人）受保證人（債權(quán)人）整理ppt（二）保證合同（二）保證合同 1、特征、特征 （1）單務、無償性。 （2）諾成性。 （3）要式性。（法13） （4）附從性。整理ppt 2、保證合同主體：保證人、保證合同主體：保證人 其一保證人資格其一保證人資格擔擔7-10條，擔釋條，擔釋13-18，124條條 具有代償能力（法具有代償能力（法7/釋釋13） 1）非金錢債務之

23、保證人不能實際代履行的損害賠償責）非金錢債務之保證人不能實際代履行的損害賠償責任（釋任（釋14） 2）無完全代償能力而為保證，事后主張無代償力免責，）無完全代償能力而為保證，事后主張無代償力免責，不不 予支持（司予支持（司14） 其二，保證人的類型其二，保證人的類型 1）其他組織。（司）其他組織。（司15） 2）從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位）從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位/社會團體（司社會團體（司16），有效。），有效。 3）國家機關(guān)：）國家機關(guān)： 經(jīng)國務院批準為使用外國政府或國際經(jīng)濟經(jīng)國務院批準為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的 （釋（釋3） 4）學校、幼兒園、醫(yī)院等公益（法）學

24、校、幼兒園、醫(yī)院等公益（法9/司司3） 5）企業(yè)法人的分支機構(gòu)：法人授權(quán)不同狀況及法律效果）企業(yè)法人的分支機構(gòu)：法人授權(quán)不同狀況及法律效果（釋（釋17） 6）職能部門）職能部門 （釋（釋18） 8）法定代表人）法定代表人/負責人超權(quán)的擔保，有效。除外情形（司負責人超權(quán)的擔保，有效。除外情形（司11）整理ppt3、保證合同的形式、保證合同的形式（1）書面正式（擔13條）（2）特殊形式的情形： 單方擔保書（擔釋22/1） 無保證條款，以保證人身份在主合同上簽字或蓋章的。（擔釋22/2）整理ppt4、保證合同的內(nèi)容（法、保證合同的內(nèi)容（法15）保證合同應當包括以下內(nèi)容：1）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；

25、 對非金錢債務的保證及其損害賠償。 對自然債務的保證（釋35） 對將來債務的保證（法14）2）主債務期限；3）保證的方式；4）保證的擔保范圍；5）保證的期間；6）雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。 整理ppt1 1、 因主無效而無效。因主無效而無效。 1）各自依過錯承擔賠償責任（擔5） 擔保人過錯的：不超總賠1/3（釋8） 2）另有約定的依約定。2 2、主有效，擔保無效的，、主有效，擔保無效的，情形：情形：1）主體不適格（釋3） 2）擔保事項不適格：對外擔保（釋6）責任：責任： 債權(quán)人無過錯，擔保人與債務人責任連帶； 債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人1/2（

26、釋7）3 3、主合同解除：（釋、主合同解除：（釋1010） 擔保人擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但擔保合同另有約定的除外。 整理ppt6、保證的特殊類型、保證的特殊類型其一，共同保證：（其一，共同保證：（擔擔12/釋釋19/20/21） 同一的共同保證：同一的共同保證：數(shù)個保證人訂立一個保證合同：數(shù)個保證人訂立一個保證合同：分別的共同保證：分別的共同保證：數(shù)個保證人分別訂立保證合同；數(shù)個保證人分別訂立保證合同；共同保證的責任：共同保證的責任： （1）約定責任份額的，按份。 （2）未約定的，連帶。 （3）不得以保證人內(nèi)部份額約定對抗債權(quán)人。 （4）保證人之間責任的追償。整理p

27、pt其二，最高額保證其二，最高額保證 （1）概念：）概念：保證人與債權(quán)人在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立的保證合同。（擔14） （2）責任范圍：）責任范圍：不特定債權(quán)確定后，保證人應當對在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔保證責任（釋23） （3）保證期間：）保證期間： 未約定或約定不明的，保證人可以隨時書面通知債權(quán)人終止保證合同。（擔27） 為主債清償期限屆滿之日起六個月。沒有約定債務清償期限的，自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起六個月（釋37）整理ppt（三）保證方式（三）保證方式 1、 一般保證方式

28、一般保證方式（法17） 指當事人在保證合同中約定，只有在指當事人在保證合同中約定，只有在債務人債務人不能履行不能履行債務時，保證人才代為履債務時，保證人才代為履行的保證方式。行的保證方式。 一般保證的先訴抗辯權(quán)先訴抗辯權(quán)（法17/司24/25）整理ppt一般保證人的先訴抗辯權(quán)一般保證人的先訴抗辯權(quán) 概念：又稱檢索抗辯權(quán)，在主合同糾紛未經(jīng)概念：又稱檢索抗辯權(quán)，在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行審判或者仲裁，并就債務人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，一般保證的保證人對債權(quán)人仍不能履行債務前，一般保證的保證人對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任的權(quán)利?？梢跃芙^承擔保證責任的權(quán)利。

29、 3、不得行使先訴抗辯權(quán)的事由（法、不得行使先訴抗辯權(quán)的事由（法17/3） 1）債務人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；包括債務人下落不明、移居境外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行。（釋25） 2）債務人破產(chǎn)受理中，中止執(zhí)行程序的； 3）保證人明示放棄先訴抗辯權(quán)的整理ppt連帶保證方式連帶保證方式（法18） 連帶保證：指債務人在債務履行期屆連帶保證：指債務人在債務履行期屆至時未履行債務的，債權(quán)人既可以請求債至時未履行債務的，債權(quán)人既可以請求債務人履行債務，也可以請求保證人履行保務人履行債務，也可以請求保證人履行保證債務的保證方式。證債務的保證方式。 1、保證人無先訴抗辯權(quán)。、保證人無先訴抗辯

30、權(quán)。 2、推定：對保證方式?jīng)]有約定或約定、推定：對保證方式?jīng)]有約定或約定不明的，推定為連帶保證。不明的，推定為連帶保證。 3、連帶保證：、連帶保證：債務人與保證人之間連債務人與保證人之間連帶。帶。 整理ppt（四）（四） 保證期間保證期間 1、保證的確定：、保證的確定： （1）約定期限。無約定，推定）約定期限。無約定，推定6個月。個月。 （法（法25/26） （2）視為無約定（釋）視為無約定（釋32/1）：約定早于或者等于主）：約定早于或者等于主債務履行期限的，推定債務履行期限的，推定六個月六個月。 （3）視為約定不明（釋）視為約定不明（釋32/2）：推定）：推定二年二年。 2、保證期間的起算

31、：、保證期間的起算： （1）自主債務履行期屆滿之日起算。）自主債務履行期屆滿之日起算。 （2）主合同對主債務履行期限無約定或約定不明的，）主合同對主債務履行期限無約定或約定不明的，自主債務自主債務寬限期屆滿之日起計算。 （釋（釋33） 3、保證期間的經(jīng)過：保證人免責。（、保證期間的經(jīng)過：保證人免責。（ 法法25/26） （1）一般保證期間內(nèi)，債權(quán)人未對債務人起訴/仲裁的 （2）連帶保證期間內(nèi)，債權(quán)人未要求保證承擔責任的 4、除斥期間，無中斷、中止、延長（釋、除斥期間，無中斷、中止、延長（釋31）整理ppt（五）（五） 保證責任保證責任1、保證的擔保責任范圍、保證的擔保責任范圍（法（法21）：主

32、債權(quán)及利息、主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。 約定優(yōu)先。未約定，全部責任。約定優(yōu)先。未約定，全部責任。2、保證責任、保證責任 3、不承擔責任、不承擔責任主合同當事人騙取保證的：主合同當事人騙取保證的： （1）主合同雙方串通騙保證的。）主合同雙方串通騙保證的。 （2）主債權(quán)人欺詐、危脅保證人的（擔主債權(quán)人欺詐、危脅保證人的（擔30） （3）主債務人欺詐、危脅保證人的。（釋）主債務人欺詐、危脅保證人的。（釋40） （4）主債務人與保證人欺詐主債權(quán)人的。（釋）主債務人與保證人欺詐主債權(quán)人的。（釋41）整理ppt（六）（六） 保證債務的時效保證債務

33、的時效 1、時效起算、時效起算 一般保證債務的時效：于保證期間屆滿前，自一般保證債務的時效：于保證期間屆滿前，自債權(quán)人起訴或仲裁的債權(quán)人起訴或仲裁的判決或仲裁裁決生效之日起判決或仲裁裁決生效之日起計計算。算。 連帶保證債務的時效：在保證期間屆滿前，從連帶保證債務的時效：在保證期間屆滿前，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起計算。（釋債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起計算。（釋34） 2、主債務時效中止、主債務時效中止/中斷（釋中斷（釋36） 1）主債務時效中止：保證債務時效同時中止。）主債務時效中止：保證債務時效同時中止。 2）主債務時效中斷：一般保證的時效中斷；）主債務時效中斷：一般保證的時

34、效中斷；連帶保證的時效不中斷。連帶保證的時效不中斷。 3、超時效債務的保證、超時效債務的保證 又以超過時效為抗辯的，法院不予支持（釋又以超過時效為抗辯的，法院不予支持（釋35）整理ppt（七）（七） 保證人的追償權(quán)保證人的追償權(quán) 1、保證人追償權(quán)的一般情形。、保證人追償權(quán)的一般情形。（1）對債務人追償權(quán)和代位權(quán)（擔）對債務人追償權(quán)和代位權(quán)（擔31）（2）對其他擔保人的追償權(quán)。）對其他擔保人的追償權(quán)。（3）追償權(quán)訴訟和時效：）追償權(quán)訴訟和時效： 追償債務的時效：自追償債務的時效：自保證人向債權(quán)人承保證人向債權(quán)人承擔責任之日起計算擔責任之日起計算 （釋42）（4）自行超額清償?shù)淖穬敺秶┳孕谐~清

35、償?shù)淖穬敺秶ㄡ專ㄡ?3） 2、債務人破產(chǎn)中的保證人追償權(quán)、債務人破產(chǎn)中的保證人追償權(quán)（擔（擔32/釋釋44/45/46）整理ppt（八）（八） 人保和物保并存人保和物保并存 1 1、債務人物保與第三人保證并存、債務人物保與第三人保證并存：（1）先物保，后人保。）先物保，后人保。（2）債權(quán)人放棄物保的，保證人在棄權(quán)范圍）債權(quán)人放棄物保的，保證人在棄權(quán)范圍內(nèi)免責。內(nèi)免責。（3）債權(quán)人在主債務期滿后怠于行使物保致）債權(quán)人在主債務期滿后怠于行使物保致使擔保物毀損的，使擔保物毀損的， 保證在毀損范圍內(nèi)免責。保證在毀損范圍內(nèi)免責。（4）擔保物因不可抗力滅失且無代位物的，）擔保物因不可抗力滅失且無代位物的

36、，保證人承擔全部擔保責任。保證人承擔全部擔保責任。（5）物保合同確認無效、撤銷，債權(quán)人有過）物保合同確認無效、撤銷，債權(quán)人有過錯的，保證人在擔保物價值內(nèi)免責。錯的，保證人在擔保物價值內(nèi)免責。整理ppt 2 2、第三人物保與第三人保證并存：、第三人物保與第三人保證并存：（1）物保和人保有約定范圍的）物保和人保有約定范圍的按份按份之債。之債。（2）物保與人物無約定范圍的）物保與人物無約定范圍的連帶連帶之債，無先后順序。之債，無先后順序。整理ppt債權(quán)人保證人債務人債權(quán)債務關(guān)系債期日主合同關(guān)系保證保證關(guān)系關(guān)系追償關(guān)系保證期日保證期間保證期間保證責任保證責任保證保證債權(quán)債權(quán)債務債務關(guān)系關(guān)系保證期日保證

37、期日債期日債期日6月/約定/2年先先訴訴保保證證機機理理的的圖圖示示整理ppt保證合同追償權(quán)糾紛案保證合同追償權(quán)糾紛案 1996年9月13日，A公司與環(huán)西建行簽訂借款合同，借款1000萬元，借期1年。A以價值500萬的房產(chǎn)抵押，但未保險，B公司、C公司共同提供連帶責任保證，A公司又與D公司單獨簽訂了連帶責任保證合同，擔保期間均為至借款期限屆滿之日后兩年止，保證合同均未約定各保證人的份額，未約定保證與抵押之間的順序。 借款到期A公司未能還貸，本息共計1150萬元。環(huán)西建行未及時實現(xiàn)抵押權(quán)，抵押房產(chǎn)于97年10月1日在自發(fā)火災中燒毀。環(huán)西建行于98年4月2日，訴請B、C兩公司承擔保證責任，此時C公

38、司正在破產(chǎn)中，建行未作破產(chǎn)債權(quán)申報至損失50萬元破產(chǎn)受償。B公司向建行代為清償了全部債權(quán)。B公司于1999年10月11日起訴D公司，追償其應承擔的保證份額。D公司以環(huán)西建行未在保證合同期限內(nèi)向其請求保證責任，超過保證責任期間保險責任免除為抗辯。案案例例整理ppt保證合同追償權(quán)糾紛案保證合同追償權(quán)糾紛案 1、保證期間具體至何時止？ 2、建行應對抵押住房、C采取何救濟手段？ 3、建行對B、C的訴請，C該如何應對？ 4、建行對B、C的訴請是否對D有效？D的抗辯是否成立？ 5、B公司是否有權(quán)對D公司追償？如果可追償，追償?shù)姆蓊~是多少？說明理由 6、B公司于2000年10月11日起訴D公司，D公司如何抗

39、辯？ 7、B公司向A公司如何追償？若B公司于2000年10月11日起訴A公司，將會有何結(jié)果？案案例例整理ppt環(huán)西建行環(huán)西建行A公司公司借款合同借款合同連帶保證合同連帶保證合同C公司公司D公司公司B公司公司房產(chǎn)抵押房產(chǎn)抵押整理ppt 1、D公司的保證期間：1997年9月12日始兩年，到1999年9月12日止。 2、銀行應該先實現(xiàn)抵押，怠于實現(xiàn)而喪失利益。保證人在該范圍內(nèi)免責。 3、建行可以申報破產(chǎn)債權(quán)。知道而未申報，致使未獲得破產(chǎn)分配受償?shù)?，此范圍?nèi)其他保證人免責。 4、債權(quán)人向共同保證人中的任何一人主張權(quán)利，應當視為向所有保證人主張保證責任。 5、C公司承擔了保證責任后，有權(quán)要求共同連帶保證

40、人的D公司清償其應當承擔的份額。 B、C和D無份額約定，應當均擔。但B對抵押部分未主張免責， A未及時申報破產(chǎn)債權(quán)而喪失破產(chǎn)分配受償?shù)牟糠郑瑧庳?，B公司屬于超額清償，也不得向其他保證人追償。故C只能向D公司追償600萬的1/3。 6、D可以主張追償權(quán)債務時效已過。 7、D可以向A追償全部代為清償?shù)膫鶆?。A可以主張追償債務時效已過。 整理ppt（一）定金的概念（一）定金的概念（二）定金的類型（二）定金的類型（三）合同法定金的性質(zhì)（三）合同法定金的性質(zhì)（四）定金的成立（四）定金的成立（五）合同法上定金的效力（五）合同法上定金的效力（六）定金的數(shù)額（六）定金的數(shù)額（七）（七）“三金三金”并存的適用

41、問題并存的適用問題整理ppt（一）定金的概念（一）定金的概念1 1、概念：、概念：當事人約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。民法通則第89條第三項 ；擔保法第89/90/91條；合同法第115/116條；合同法解釋二第39/41/42條整理ppt（二）定金的分類（二）定金的分類 依其性質(zhì)與效力的不同，有以下幾種：1、成約定金：是指作為合同成立要件的定金。因定金的交付，合同才成立。在當事人約定成約定金時，合同非因定金的交付不生效力。2、證約定金：是指以定金為訂立合同的證據(jù)。這種定金不是合同的成立要件，僅僅是合同成立的證明。3、違約定金：是指交付定金的當事人若不履行債務，接受定金的當事人可以沒收

42、定金。這種定金和違約金都具有間接強制債務人履行債務的效力。既是擔保方式，又是違約責任方式。在給定金方或受定金方違約時，才適用定金罰則。4、解約定金：指以定金為保留合同解除權(quán)的代價，即交付定金的當事人可以拋棄定金以解除合同，而接受定金的當事人也可以雙倍返還定金以解除合同。5、立約定金：指為保證正式締約的定金。交付定金的當事人若拒絕立約，則喪失定金；接受定金的當事人若拒絕立約，則加倍償還定金。整理ppt 合同法 第115條：當事人可以依照中華人民共和國擔保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。 第116條 ：當事人既約