論債法的結(jié)構(gòu)設(shè)計

1、論債法的結(jié)構(gòu)設(shè)計兼談侵權(quán)行為法在民法典中的地位陳相師*作者簡介：陳相師，鄭州大學(xué)法學(xué)院2006級民商專業(yè)研究生。（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州450001）摘 要：隨著民法典立法進(jìn)程的逐步推進(jìn)，我國民法典中債法結(jié)構(gòu)的設(shè)計問題愈顯重要，不同的學(xué)者看法不一。本文先集中檢討了我國民法典債法篇結(jié)構(gòu)設(shè)計中的三個重大前提問題，即侵權(quán)行為引起的后果是責(zé)任還是債，侵權(quán)行為法獨(dú)立成編后是否要脫離債法體系與債法總則存廢問題。在分別質(zhì)疑魏振瀛教授提出的侵權(quán)行為引起的后果是責(zé)任不是債的觀點(diǎn)與王利明教授提出侵權(quán)行為法獨(dú)立成編后要脫離債法體系的的觀點(diǎn)后，筆者認(rèn)為，侵權(quán)行為固然引起的直接后果是侵權(quán)責(zé)任，但侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式

2、又符合債的特征，故而侵權(quán)行為法獨(dú)立成編后仍不應(yīng)脫離債法體系，應(yīng)與獨(dú)立成編的合同法共同統(tǒng)領(lǐng)于債法總則，本文即在此基礎(chǔ)上提出債法結(jié)構(gòu)體系的可能設(shè)計。關(guān)鍵詞：侵權(quán)行為；責(zé)任；債；債法總則問題的提出隨著物權(quán)法的頒布，我國的民法典的立法重心便轉(zhuǎn)移到了侵權(quán)行為法 法工委公布的民法典草案稱其為“侵權(quán)責(zé)任法”。 名稱之爭，存有爭議。為行文方便，筆者暫用“侵權(quán)行為法”。的制定上，擬近年頒布。但侵權(quán)行為法所涉及的有關(guān)債法的結(jié)構(gòu)設(shè)計問題，學(xué)者間尚存有很大爭議，比如：侵權(quán)行為引起的后果是責(zé)任還是債?侵權(quán)行為法獨(dú)立成編后是否要脫離債法體系？債法總則存廢問題及其如何設(shè)計。只有解決好這些問題，民法典體系的邏輯性方能維持。一

3、、侵權(quán)行為引起的后果是責(zé)任還是債 （一）觀點(diǎn)闡述魏振瀛教授在其論文論債與責(zé)任的融合與分離兼論民法典體系之革新中提出：侵權(quán)行為引起的后果是責(zé)任不是債，其主要理由如下：1.民事責(zé)任是民事主體違反民事義務(wù)而產(chǎn)生的不利法律后果。侵權(quán)行為人違反了法定不作為義務(wù)，當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。2.如果侵權(quán)行為的后果是債，則產(chǎn)生了“違反了義務(wù)又產(chǎn)生了義務(wù)（債務(wù)）”的邏輯錯誤，從而混淆了民事責(zé)任與民事義務(wù)的區(qū)分。3.民事責(zé)任能夠申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，而民事義務(wù)則不能。(二)質(zhì)疑與反駁1.民事責(zé)任并非都是民事主體違反民事義務(wù)而產(chǎn)生的，有些則是基于當(dāng)事人約定或法律基于利益衡量后的特別規(guī)定。比如，無過錯責(zé)任，公平責(zé)任，替代責(zé)任等

4、。侵權(quán)行為的后果固然是責(zé)任，但侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生后，受害人有權(quán)利請求責(zé)任人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，責(zé)任人有義務(wù)滿足受害人的該項請求，向他承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此處的權(quán)利與義務(wù)發(fā)生在相對人之間，完全符合債的特征，即特定當(dāng)事人之間得請求一定給付的民事法律關(guān)系。1(P39)質(zhì)言之，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式因符合債的特征而轉(zhuǎn)作為債的處理，一方面替代了同態(tài)復(fù)仇現(xiàn)象，促進(jìn)了人類社會文明的進(jìn)步，也成就了制度文明的改善。另一方面，又可借助債法制度（如債的保全）更好地填補(bǔ)受害人的損害，維護(hù)受害人的利益。侵權(quán)責(zé)任轉(zhuǎn)作債的處理也促進(jìn)了債法體系的發(fā)展與完善。2.有關(guān)“民事責(zé)任能夠申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，而民事義務(wù)則不能?！钡恼摂啵P者認(rèn)為缺乏充足理論根

5、據(jù)，似有武斷之嫌。如前所述，義務(wù)的違反固然產(chǎn)生責(zé)任，而責(zé)任的承擔(dān)方式又符合債的特征，即又承擔(dān)債務(wù)。無論是違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任莫不盡然。王澤鑒有語：“債務(wù)與責(zé)任原則上系相伴而生，如影隨身，難以分開。”2(P123-124)是故，究竟當(dāng)事人要求法院強(qiáng)制執(zhí)行的是債務(wù)還是責(zé)任，實(shí)難分清。因此，上述論斷過于迂腐，筆者不敢茍同。二、侵權(quán)行為法獨(dú)立成編后是否要脫離債法體系基于侵權(quán)行為法的快速發(fā)展的需要，侵權(quán)行為法獨(dú)立成編幾成定論。但究竟是“絕對獨(dú)立”，即脫離債法體系另起爐灶，發(fā)揮自身的權(quán)利保障價值，還是要“相對獨(dú)立”，即仍與獨(dú)立成編的合同法共同統(tǒng)率于債法總則的門下，歸屬于債法體系？即侵權(quán)行為法到底要搞“分居

6、”，還是要鬧“離婚”呢？主張獨(dú)立成編后的侵權(quán)行為法要脫離債法體系的學(xué)者以王利明教授為代表，其文章合久必分：侵權(quán)行為法與債法的關(guān)系主要闡述了此派的觀點(diǎn)及其理由，堪稱表率。筆者先概括地介紹一下此文的內(nèi)容，然后再逐一批判。（一）觀點(diǎn)概述1.兩大法系的比較：英美侵權(quán)行為法獨(dú)立的模式更具合理性（1）大陸法系債的探源?！皞母拍睿∣bligatio）起源于羅馬法。羅馬法學(xué)家保羅曾對債定義為：債的本質(zhì)不在于我們?nèi)〉媚澄锏乃袡?quán)或者獲得役權(quán)，而在于其他人必須給我們某物或者做或履行某事。3(P283)羅馬法的債的概念，最初起源于以后被稱為侵權(quán)行為即私犯中的罰金責(zé)任。在十二銅表法制定以前，同態(tài)復(fù)仇依然盛行，而至十

7、二銅表法以后，對私法的制裁變成了由法律制度加以確定的財產(chǎn)刑，這是一種由私人通過訴訟手段而取得的私人罰金?！?P333可見，由罰金責(zé)任代替同態(tài)復(fù)仇，無疑是羅馬法對社會文明的一大貢獻(xiàn)。給付罰金的義務(wù)被列入債的范疇以后，羅馬法上債的概念才獲得了其真正的“法之鎖”含義。羅馬法又將債分為“契約之債”和“不法行為之債”，由此債法體系得以確立，并對法國民法典與德國民法典關(guān)于債法編的規(guī)定產(chǎn)生了重大影響。（2）英美法上的侵權(quán)行為法獨(dú)立性的成因?！坝⒚婪]有繼受羅馬法債法概念和體系，侵權(quán)行為責(zé)任也從未視為一種損害賠償之債。應(yīng)當(dāng)看到，英美侵權(quán)行為法作為獨(dú)立的法律存在，是有其歷史原因的。在13世紀(jì)，英國法在侵權(quán)責(zé)任的

8、適用方面主要采用“令狀”制度，由于侵權(quán)法的龐雜性、包含的內(nèi)容的復(fù)雜性加上無債的一般規(guī)則都決定了英美侵權(quán)法必須成為一個獨(dú)立的而不是依附于其他法律而存在的法律。”4(P335-336)“兩大法系侵權(quán)行為法模式的形成歷史表明，各個法系中侵權(quán)行為法體系的形成，都是特定歷史條件以及相關(guān)的文化傳統(tǒng)、立法模式乃至審判方式交互作用的結(jié)果。換句話說，將侵權(quán)行為法獨(dú)立化還是置于債法之中，并不是基于無經(jīng)地義的理念或價值定律，而只是一種立法技術(shù)的選擇。這種選擇最終受制并服務(wù)于侵權(quán)行為法調(diào)整侵權(quán)責(zé)任關(guān)系并對受害人提供最佳補(bǔ)救的目的。”4P336并進(jìn)而認(rèn)為英美侵權(quán)行為法模式具有體系上的開放性、完整性及實(shí)用性三大優(yōu)點(diǎn)。 4

9、(P337-338)2.傳統(tǒng)債法體系的內(nèi)在缺陷是侵權(quán)行為法獨(dú)立的依據(jù)之一王利明教授認(rèn)為：“大陸法的債法體系雖然注重了各種債的關(guān)系的共性，但忽略了各種債的關(guān)系的個性。嚴(yán)格地說，各種債的共性主要體現(xiàn)在各種債都是發(fā)生在特定人之間的請求關(guān)系這一共性上。王澤鑒先生曾將其稱為“形式的共同性”。但由于各種債或基于法定或基于約定產(chǎn)生，或基于合法行為或基于非法行為產(chǎn)生，在很多方面表現(xiàn)出來的個性往往大于其共性。”4(P340-341)接著其就侵權(quán)損害賠償之債與合同之債做了比較，以此說明兩者存在著很大的差異。并進(jìn)而認(rèn)為：將各種不同性質(zhì)的債的關(guān)系都置于債法的調(diào)整范圍之中，至少存在如下缺陷：第一，債的內(nèi)容過于雜亂，不能

10、使債法找到明確的、特定的規(guī)范對象。第二，債的一般規(guī)則主要適用于合同之債，并不能完全適用于侵權(quán)及其他債的形式。第三，由于侵權(quán)法包含在債法之中，且規(guī)定得過于簡略，必然導(dǎo)致合同責(zé)任的不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張，從而人為地產(chǎn)生了一些責(zé)任競合現(xiàn)象。3.侵權(quán)責(zé)任形成的多樣性決定了債權(quán)法對侵權(quán)責(zé)任關(guān)系調(diào)整的有限性隨著侵權(quán)形式的多樣性，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式必然要求多樣性 田土城教授認(rèn)為：民法通則規(guī)定的10種民事責(zé)任形式，其實(shí)只有損害賠償與支付違約金才屬民事責(zé)任，其它均屬民事義務(wù)。參考田土城：請求權(quán)類型化研究，載中美法律評論，2005年，第8期。，單一的損害賠償已不能滿足權(quán)益損害填補(bǔ)的需要。由于債的財產(chǎn)性，“損害賠償之外的其他

11、責(zé)任形式并不是債的關(guān)系。債法并不能涵蓋這些責(zé)任形式，因此債法對侵權(quán)行為法的調(diào)整便受到了限制。當(dāng)侵權(quán)行為法越來越注重對各種人格利益提供補(bǔ)救，越來越注重適用多種責(zé)任形式對受害人的財產(chǎn)利益提供保護(hù)時，侵權(quán)行為法擺脫債法而獨(dú)立的必要性也日益加強(qiáng)。從這種意義上說，侵權(quán)責(zé)任形式的多樣性，是侵權(quán)行為法相對獨(dú)立的重要根據(jù)?！?(P352)4.侵權(quán)損害賠償之債的特殊性為侵權(quán)行為法的相對獨(dú)立提供了根據(jù)此部分具體闡述了侵權(quán)損害賠償之債不同于合同之債的特殊性，在此不再贅述。4(P354-359)5.侵權(quán)法的不斷發(fā)展和完善，需要突破傳統(tǒng)債法的體系現(xiàn)代社會，侵權(quán)行為法的功能更為突出，價值尤為顯現(xiàn)，“侵權(quán)行為法的發(fā)展也促使

12、其自身體系不斷完善，從而使其已具備了從債法脫離而自立的條件”。4(P364)似認(rèn)為若侵權(quán)行為法不從債法中獨(dú)立出去必將限制其發(fā)展。最后，王利明教授在其文章結(jié)語中指出：其主張侵權(quán)行為法從債法中獨(dú)立，并不是要否認(rèn)債的概念和債法的一般規(guī)則。（二） 質(zhì)疑與批駁1. 針對第1個與第5個理由 如前所述，債的起源是由為代替同態(tài)復(fù)仇的罰金責(zé)任演化而來，對社會文明作出了貢獻(xiàn)，其存在具有合理性，并由此發(fā)展成為債法體系。侵權(quán)行為法若從債法中脫離，不但使損害賠償之債得不到債法制度的保障（如債的保全制度）， “把侵權(quán)行為僅僅規(guī)定為民事責(zé)任，立法者的意圖是強(qiáng)調(diào)國家強(qiáng)制力的保障，加重民事責(zé)任的強(qiáng)制意義，但是，實(shí)際的后果卻使侵

13、權(quán)行為喪失了其他的債權(quán)保證形式，削弱了對侵權(quán)受害人債權(quán)的法律保護(hù)，這可以說是在立法之初所始料不及的?！币詶盍⑿拢呵謾?quán)特別法通論，吉林人民出版社1992年版，第21頁。并且，債法總則的存在的必要性大大縮減合同法總則完全可予以替代。這樣不當(dāng)?shù)美畟o因管理之債以及其他債的形式便不能找到適當(dāng)?shù)奈恢?，只能或作為?zhǔn)合同規(guī)定在各種合同之后，或規(guī)定在民法總則中，淪為寄人籬下的命運(yùn)，從而使原有的債法體系完整性破壞殆盡。英美法侵權(quán)行為法自有其一套概念和規(guī)則體系，雖有其優(yōu)點(diǎn)，但我國民法實(shí)屬大陸法系，其概念與理論邏輯與英美法系固有不同，實(shí)不可相提并論。 “我可不韙地說，我們現(xiàn)階段的執(zhí)法者，無論其為司法官或行政官

14、，不患其不能自由，惟恐其不知科學(xué)，不患其拘泥邏輯，惟恐其沒有概念。”引自王伯琦：近代法律思潮與中國固有文化，清華大學(xué)出版社2005年版，第168頁。誠然我們要吸收英美侵權(quán)法的優(yōu)點(diǎn)，但獨(dú)立成編的侵權(quán)行為法足以能保持其體系所謂的開放性、完整性及實(shí)用性，絲毫不妨礙侵權(quán)行為法自身邏輯體系的發(fā)展，何非脫離而不可乎？侵權(quán)行為法獨(dú)立成編后若仍歸屬于債法體系，不但能保持債法體系的完整性，而且也使侵權(quán)之債受到債法的呵護(hù)，何樂而不為？質(zhì)言之，分則兩害，合則兩利，兩者絕非合久必分，而是藕斷絲連，打斷骨頭連著筋。2. 針對第2個與第4個理由傳統(tǒng)民法中的債法體系是基于債的各種發(fā)生原因（合同、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?、免因管?/p>

15、）建立起來的，債法規(guī)范的對象為債之關(guān)系。由于上述各種債的發(fā)生原因都在形式上產(chǎn)生相同的法律效果，即一方當(dāng)事人得向另一方為特定的行為，此種特定人之間可以請求特定行為的法律關(guān)系，就是債的關(guān)系。2(P85)王澤鑒先生指出：“債之關(guān)系為現(xiàn)代社會最復(fù)雜之關(guān)系；民法債編設(shè)有嚴(yán)密之規(guī)定，為債之關(guān)系之一般原則，適用于任何債之關(guān)系，具有模式性?！?2(P127)侵權(quán)損害賠償之債固然與合同之債存在千差萬別，但他們都具有“形式共同性”。由于債法體系即基于此質(zhì)的規(guī)定性而建立的，故而侵權(quán)行為法也便完全有資格與合同法平起平坐，分庭抗禮了。試想，如果認(rèn)為侵權(quán)行為之債因與合同之債因存在其個性大于共性而被趕出家門，那么無因管理之

16、債、不當(dāng)?shù)美畟?，是否也因其與合同之債的個性大于共性而被休棄呢？債的形式的個性大于共性是客觀存在的，但這不宜成為侵權(quán)行為法脫離債法體系的緣由。其實(shí)這些問題都是可以解決的，我們可以把共性抽象于債法總則中，把個性保留在各自編章中。也許“總則分則”模式正式為解決所謂的共性與個性問題而設(shè)計的。另外我們可在債法總則的規(guī)則設(shè)計上作限制性規(guī)定或例外規(guī)定，如以故意或重大過失引起的侵權(quán)損害賠償之債不可抵銷等。 臺灣地區(qū)民法典第339條規(guī)定：“因故意侵權(quán)行為而負(fù)擔(dān)之債，其債務(wù)人不得主張抵銷?！薄袄庖?guī)定”是“總則分則”模式設(shè)計常用的輔助立法技術(shù)。讓我們再看看王利明教授所認(rèn)為的“將各種不同性質(zhì)的債的關(guān)系都置于債法的

17、調(diào)整范圍之中所存在的缺陷”。針對第一個理由，認(rèn)為會“使債的內(nèi)容過于雜亂，不能使債法找到明確的特定的規(guī)范對象”。筆者認(rèn)為，基于債發(fā)生的原因而建立的債法體系，非但沒使債法內(nèi)容過于雜亂，而且使債法體系，得以建立，趨于完整。債法規(guī)范對象亦為明確，即債之關(guān)系即特定當(dāng)事人之間的請求為特定給付的民事法律關(guān)系。王利明教授作為民法大家，為何裝作不知，為賦新詞強(qiáng)作愁呢？針對第二個理由：筆者認(rèn)為，若對債法總則作具體化分析，王利明教授之言便顯草率。1(P40-41)針對第三個理由，即由于侵權(quán)法包含在債法之中，且規(guī)定得過于簡略，必然導(dǎo)致合同責(zé)任的不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張，從而人為地產(chǎn)生了一些責(zé)任競合現(xiàn)象。我們且不說其間因果關(guān)系是否

18、具有相當(dāng)性及其邏輯論證是否具有嚴(yán)密性，其所謂的人為地制造侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合究竟有何不妥嗎？筆者認(rèn)為，假若不將各種不同性質(zhì)的債的關(guān)系都置于債法的調(diào)整范圍之中，而是分開規(guī)定，弊端更大。比如像法工委的民法典草案上所規(guī)定的那樣：把不當(dāng)?shù)美畟?，無因管理之債規(guī)定在民法總則中，把侵權(quán)責(zé)任法歸于最后一編，把合同法作為第三編位于物權(quán)法后面。 當(dāng)然還有其他的調(diào)整方式，比如把無因管理放在委托合同之后，把不當(dāng)?shù)美?guī)定在物權(quán)法中。假若這樣規(guī)定，債法總則似乎也無存在的必要，債法完全被合同法取代，“法學(xué)之高度成就” “在大陸法系，尤其是在素重體系化抽象化之德國法，歷經(jīng)長期的發(fā)展，終于獲致此項私法上之基本概念，實(shí)為法

19、學(xué)之高度成就?！币酝鯘设b：民法學(xué)說與判例研究（4），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第92頁。就這樣被瓜分了，倘若如此，必使債法體系分崩離析，債的概念漸被忘卻，也使支配權(quán)與請求權(quán)、物權(quán)與債權(quán)的重要區(qū)分漸趨模糊，民法思維方式漸趨鈍化，“必將徹底摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權(quán)利名稱也將成為問題”。5(P14)3. 針對第3個理由筆者對此問題一直存有疑惑：債一定為財產(chǎn)法律關(guān)系嗎？“無論是從債的本質(zhì)要求看，還是在民法發(fā)展史上，抑或在近現(xiàn)代民法的立法例上，答案都是否定的?！?(P35)“依優(yōu)帝法典之定義，債云者，當(dāng)事人一方依法得請求他方為一定給付之法律關(guān)系也?！?(P339)即拘束當(dāng)事人的“法鎖”。

20、并未指出給付行為須具財產(chǎn)性。雖然債起源于羅馬法上的罰金責(zé)任，似有財產(chǎn)性的意義。但隨著債法制度的發(fā)展，給付便也具有非財產(chǎn)性含義?！霸诮拿穹ㄉ希瑹o財產(chǎn)性的債仍有其存在的價值。近代法律，不僅沒有必要將債權(quán)的標(biāo)的限定于金錢價值，而且尚有將債權(quán)的標(biāo)的范圍擴(kuò)大到所有領(lǐng)域的要求。”1(P36)如刊登到道歉啟事，“雖其內(nèi)容不以金額為賠償標(biāo)的，但性質(zhì)上仍屬債權(quán)”。7(P117)“於保不二雄教授把公告道歉作為債務(wù),8(P19)有異曲同工之妙。結(jié)論就是：侵權(quán)行為的后果，不僅請求加害人支付賠償金是“債”，請求加害人停止侵害(不為一定行為)、賠禮道歉(為一定行為)也當(dāng)然是“債”。9因而，王利明教授所認(rèn)為的損害賠償之

21、外的其他責(zé)任形式因不具有財產(chǎn)性而不屬于債之關(guān)系是不對的，故其以此為依據(jù)說明債法已不能涵蓋侵權(quán)行為法進(jìn)而得出侵權(quán)行為法脫離債法體系也是不妥的。三、債法總則的存廢問題在制定中國民法典的過程中，圍繞著應(yīng)否設(shè)立債法總則的問題展開了激烈的爭論。否定論者認(rèn)為，侵權(quán)行為產(chǎn)生責(zé)任，而不是債，侵權(quán)行為法獨(dú)立成編，脫離了債法體系；合同法也獨(dú)立成編，無因管理和不當(dāng)?shù)美鳛闇?zhǔn)合同，歸屬于合同法。這樣，債法已經(jīng)被肢解，債法總則自然無設(shè)立的必要了。筆者通過上述分析認(rèn)為：侵權(quán)行為法雖應(yīng)獨(dú)立成編但不能脫離于債法體系，其與獨(dú)立成編的合同法共同統(tǒng)領(lǐng)于債法總則之下，并將無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟葌男问揭蚱淦木窒薅阉鼈円?guī)定

22、在債法總則中，此種經(jīng)典設(shè)計方具合理。其實(shí)，關(guān)于債法總則的存廢問題，學(xué)者們已基本上達(dá)成共識，但法大的江平教授卻不贊成民法典中設(shè)有債法總則，認(rèn)為這樣將給法律適用帶來不便，似有疊床架屋之感。法工委公布的民法典草案中也沒有債法總則。無論人大的王利明教授主編的中國民法典草案建議稿及說明還是社科院的梁慧星教授主編的中國民法典草案建議稿都設(shè)有債法總則。贊成侵權(quán)行為法脫離債法體系而獨(dú)立成編的，一般不贊成債法總則的存在，但王利明教授主編的中國民法典草案建議稿及說明中卻設(shè)有債法總則。更為奇怪的是，該草案第1150條第2款規(guī)定：“給付不以能夠以金錢估算者為限。”此與該書第443頁的第1段說明似不一致，即“由于債權(quán)在

23、內(nèi)容上是以財產(chǎn)給付為內(nèi)容，所以賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、停止侵害等并不是一種債的形式?！痹俦热纾摬莅傅?153條第2款規(guī)定：債也可以基于法律規(guī)定而產(chǎn)生，包括無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為、締約過失等事實(shí)。該草案第1154條第2款規(guī)定：因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債，除非本法侵權(quán)行為法編另有規(guī)定，亦同（即亦適用本編的規(guī)定筆者注）。這樣規(guī)定似與王利明教授所倡導(dǎo)的侵權(quán)行為法脫離于債法體系似有不符。清華大學(xué)的崔建遠(yuǎn)教授在其文章債法總則與中國民法典的制定中具體闡述了設(shè)立債法總則的必要性：(一) 抽象概括式的立法技術(shù)需要債法總則 假若我國民法采取的是普通法的風(fēng)格，債法總則可以不設(shè)。事實(shí)是我國民法繼受了大陸法系的風(fēng)格，民法

24、采取了抽象概括式的法律體裁，使用抽象化的概念，對概念進(jìn)行嚴(yán)格的界定。我國民法不會拋棄抽象概括式的法律體裁。如此，“概念之間的邏輯關(guān)系和上下屬關(guān)系，概念之間的相對性或兼容性以及如何將整個法律材料劃分為各類總體概念，簡單地說就是體系，具有特別重要的意義。” 10(P33)這是債法總則存在的理論基礎(chǔ)之一。 (二) 有些共同的規(guī)則，債法總則的設(shè)立使之簡約債法總則的設(shè)立，避免了許多不必要的重復(fù)規(guī)定，使民法典彰顯簡約。并且債的共同規(guī)則本應(yīng)適用于不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理之債、侵權(quán)行為之債等相應(yīng)領(lǐng)域，若不設(shè)債法總則，只好把它們規(guī)定于合同總則中，或民法總則中，不但嚴(yán)重破壞了債法體系的完整性，而且常常會出現(xiàn)“準(zhǔn)用”

25、現(xiàn)象。這種人為地錯用立法技術(shù)導(dǎo)致本為“適用”卻不得不“準(zhǔn)用”的現(xiàn)象，顯然應(yīng)予避免。另外，設(shè)立債法總則可以使某些制度及規(guī)則更為清晰、準(zhǔn)確。 例如，債權(quán)讓與，債務(wù)承擔(dān)被規(guī)定在合同法第79條第86條中，解除權(quán)、終止權(quán)是否因債權(quán)讓與，債務(wù)承擔(dān)而移轉(zhuǎn)？合同關(guān)系是否因此而消滅？許多問題隨之而來，且不易弄清。如果把債權(quán)讓與，債務(wù)承擔(dān)規(guī)定于債法總則，沒有雙務(wù)合同等形成的數(shù)個狹義債的關(guān)系組成的廣義債的關(guān)系等因素的困擾，就比較明確地傳輸給人們這樣的信息和規(guī)則：債權(quán)讓與就是債權(quán)的個別轉(zhuǎn)讓，只是原債權(quán)人退出該狹義的債的關(guān)系，如果原債權(quán)人對債務(wù)人仍負(fù)有債務(wù)的話，這一狹義債之關(guān)系并不消滅。在該債的關(guān)系基于合同產(chǎn)生的情況下

26、，該合同關(guān)系自然不會因債權(quán)轉(zhuǎn)讓而消滅，決定合同消滅的解除權(quán)、終止權(quán)自然不得輕易地隨著債權(quán)的讓與而轉(zhuǎn)移。債務(wù)承擔(dān)的場合，同樣如此。參考崔建遠(yuǎn)：債法總則與中國民法典的制定，載民商法學(xué)（人大復(fù)印報刊資料），2003年，第11期，第40頁。為了顯現(xiàn)設(shè)立債法總則的優(yōu)點(diǎn)，崔建遠(yuǎn)教授在此文章中又對債權(quán)總則的內(nèi)容即基本原則、債權(quán)效力、債的履行、債的保全、債的擔(dān)保、債的移轉(zhuǎn)、債的消滅、損害賠償?shù)绕渑c債法總則的關(guān)系分別進(jìn)行考察，并作出了簡要的說明，從具體化的角度論證了債法總則的必要性。 1(P40-41)四、債法的結(jié)構(gòu)設(shè)計的法典比較（一）債法的結(jié)構(gòu)設(shè)計的比較法考察11債法的結(jié)構(gòu)問題，實(shí)際上就是通過何種方式來安排債

27、法的各種制度，使之成為一個排列科學(xué)、布局合理、富有邏輯的制度體系。薛軍認(rèn)為其對一些外國民法典的相關(guān)做法進(jìn)行考察是必要的，并將考察對象分為兩種類型：第一類是編纂較早的大陸法系的典型民法典的債法結(jié)構(gòu)。為對比考察方便，特制成下表：編纂較早的大陸法系的典型民法典的債法結(jié)構(gòu)之比較性考察法國民法典德國民法典日本民法典意大利民法典第3章 契約或合意之債的一般規(guī)定第4章 非因合意而發(fā)生的債第5章 夫妻財產(chǎn)契約及夫妻間的相互權(quán)利第6章第15章 各種合同第2編 債的關(guān)系法 第1章 債的關(guān)系的內(nèi)容 第2章 因合同而產(chǎn)生的債的關(guān)系 第3章 債的關(guān)系的消滅 第4章 債權(quán)的轉(zhuǎn)讓 第5章 債務(wù)的承擔(dān) 第6章 多個債務(wù)人和債

28、權(quán)人 第7章 各個債的關(guān)系 規(guī)定各種合同（委托合同、無因管理。最后兩節(jié)：不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為）第3編 債權(quán)第1章 總則第2章 契約第3章 無因管理第4章 不當(dāng)?shù)美?章 侵權(quán)行為 第4編 債第1章 債的總則 第2章 契約總論 第3章 各類契約第4章 單方允諾 第5章 有價證券 第6章 無因管理 第7章 非債給付 第8章 不當(dāng)?shù)美?第9章 不法行為主要特征：1.它們大體是根據(jù)羅馬法以來的債的發(fā)生根據(jù)理論來設(shè)計債法結(jié)構(gòu)。這表現(xiàn)在將合同、侵權(quán)行為、無因管理以及不當(dāng)?shù)美葘?dǎo)致債的發(fā)生的制度整合在債法體系之中。2.在債法體系的結(jié)構(gòu)上采用了總則分則結(jié)構(gòu)。但是，這一結(jié)構(gòu)往往是通過各部分在內(nèi)容上的關(guān)系體現(xiàn)出來，

29、在標(biāo)題上表現(xiàn)得并不明顯。比如德國民法典從第2編第1章到第6章，實(shí)際上規(guī)定的是債法總則；第7章是債法分則。3.在處理屬于相同層次的債法制度時往往并不顧及它們在法律邏輯上的關(guān)系。特別表現(xiàn)在有關(guān)侵權(quán)行為、無因管理和不當(dāng)?shù)美闹贫壬?，傾向于一種后綴式的處置，將其附在各種有名合同之后。4.債法體系主要圍繞合同法進(jìn)行結(jié)構(gòu)設(shè)計，表現(xiàn)出強(qiáng)烈的合同法主導(dǎo)型的結(jié)構(gòu)。比如只為合同法設(shè)立總則規(guī)定，甚至傾向于以合同法總則取代債法總則。典型的表現(xiàn)是法國民法典的做法。這不可避免地導(dǎo)致對其中異質(zhì)的侵權(quán)行為法的扭曲。正是這一點(diǎn)導(dǎo)致后來對傳統(tǒng)債法體系廣泛的批評。 第二類是20世紀(jì)80年代末期到90年代，最近一輪民法典編纂運(yùn)動中產(chǎn)

30、生的典型民法典的債法結(jié)構(gòu)。在20世紀(jì)80年代末期到90年代，在世界范圍內(nèi)又發(fā)生了一次規(guī)模空前的民法典編纂運(yùn)動。其中既有對陳舊民法典的重新編纂，也有導(dǎo)致于政治經(jīng)濟(jì)體制的變革而發(fā)生的法典編纂。這一輪民法典編纂之中，對傳統(tǒng)債法結(jié)構(gòu)的處理值得加以認(rèn)真研究。為對比考察方便，特制成下表：最近一輪民法典編纂運(yùn)動中產(chǎn)生的典型民法典的債法結(jié)構(gòu)之比較性考察俄羅斯聯(lián)邦民法典 魁北克民法典荷蘭民法典第3編 債法總則第1分編關(guān)于債的一般規(guī)定第2分編關(guān)于合同的一般規(guī)定第4編 債的種類各種合同、委托合同、未受委托為他人利益的行為（無因管理）、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?編 債第1題 債的一般規(guī)定 第1章 一般條款 第2章 合同

31、第3章 民事責(zé)任 第4章 債的其他來源 第5章 債的類型 第6章 債的履行 第7章 債的移轉(zhuǎn)和變更 第8章 債的消滅第9章 給付的回復(fù)第2題 各種有名合同第6編 債法總則第1章 債的一般規(guī)定 第2章 債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)與債權(quán)拋棄 第3章 侵權(quán)行為 第4章 其他導(dǎo)致債的發(fā)生的原因 （包括無因管理、不合理給付與不當(dāng)?shù)美┑?章 合同法總則第6編 各種特殊合同新的民法典的債法結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出明顯的特征：1、 總則分則結(jié)構(gòu)模式更加突出。在編的名字上都不約而同地使用了債法總則、債的一般規(guī)定之類的標(biāo)題，因此各部分之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系，邏輯聯(lián)系顯得十分清晰。2、 將合同法總則與合同法分則加以區(qū)分是共同的選擇，沒有將合同

32、法總則與分則規(guī)定在一起的做法，而是一致地將各種有名合同規(guī)定在債法分則之中。這顯然是考慮到結(jié)構(gòu)上的均衡后采用的方法。3、 在總則部分對侵權(quán)行為之債作出特別規(guī)定成為一個趨勢。荷蘭民法典將侵權(quán)行為法規(guī)定到與合同法總則相同的層次；魁北克民法典的做法基本相同。從維持原有債法體系而言，新的民法典幾乎沒有打破原有根據(jù)債的發(fā)生根據(jù)理論設(shè)計的結(jié)構(gòu)，尤其是沒有將侵權(quán)行為法獨(dú)立于債法之外。 薛軍教授將新舊兩種類型的債法結(jié)構(gòu)的特征加以對比，得出以下的結(jié)論：從西方大陸法系國家民法典編纂的做法來看，對債法結(jié)構(gòu)的設(shè)計在根本上還是依據(jù)的傳統(tǒng)的債的發(fā)生根據(jù)理論，這一點(diǎn)沒有動搖；但是在保持傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)的前提下，新一輪的民法典編纂

33、都對傳統(tǒng)的債法結(jié)構(gòu)進(jìn)行了改革。改革的中心表現(xiàn)在淡化合同法的主導(dǎo)地位，為侵權(quán)行為法保留較大的獨(dú)立空間。立法技術(shù)的進(jìn)步則集中表現(xiàn)在強(qiáng)化了總則分則模式，在結(jié)構(gòu)與理論的一致的前提下，使債法結(jié)構(gòu)更平衡、勻稱，并與整個民法典的結(jié)構(gòu)相協(xié)調(diào)。這些做法無疑應(yīng)該成為我們作出選擇的重要參考。最后薛軍教授提出了自己的設(shè)計的債法結(jié)構(gòu)：第X編：債法總則 第1章：債的一般規(guī)定第2章：合同之債的一般規(guī)定第3章：侵權(quán)行為之債的一般規(guī)定第4章：無因管理之債第5章：不當(dāng)?shù)美畟赬1編：債法分則第1章：各種合同第2章：各種侵權(quán)行為國內(nèi)學(xué)者所設(shè)計的債法體系結(jié)構(gòu)主要體現(xiàn)在以人大的王利明教授主編的中國民法典草案建議稿及說明和社科院的梁慧

34、星教授主編的中國民法典草案建議稿上。 如前所述，法工委所設(shè)計的民法典草案把不當(dāng)?shù)美o因管理規(guī)定在民法總則中，侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定在最后一編，合同法規(guī)定在第三編，并用合同法總則取代了債法總則，筆者認(rèn)為，這種把傳統(tǒng)債法體系分崩離析后的結(jié)構(gòu)設(shè)計實(shí)不能與國內(nèi)學(xué)者如王利明教授或梁慧星教授所設(shè)計的較為完整的債法體系相提并論，已經(jīng)喪失了可比性。故筆者只比較考察了王稿與梁稿所設(shè)計的債法結(jié)構(gòu)，以期在比較優(yōu)勢中有所增益，進(jìn)而提出自己所設(shè)計的債法結(jié)構(gòu)體系。為直觀起見，特制成下表：王利明教授主編的中國民法典草案建議稿及說明所涉及的債法結(jié)構(gòu)梁慧星教授主編的中國民法典草案建議稿所涉及的債法結(jié)構(gòu)第6編 債法總則 第1章 債的一

35、般規(guī)定 第2章 債的發(fā)生 第1節(jié) 一般規(guī)定第2節(jié) 無因管理第3節(jié) 不當(dāng)?shù)美?節(jié) 懸賞廣告第5節(jié) 締約過失行為第3章 債的類型第4章 債的保全第5章 債的轉(zhuǎn)讓第6章 債的消滅第7編 合同第8編 侵權(quán)行為第3編 債權(quán)總則第20章 通則第21章 債的原因第1節(jié) 一般規(guī)定第2節(jié) 不當(dāng)?shù)美?節(jié) 無因管理第4節(jié) 單方允諾（包括懸賞廣告）第22章 債的種類第23章 債的履行第24章 債的保全第25章 債的變更與移轉(zhuǎn)第26章 債的消滅第4編 合同（合同成立中規(guī)定締約過失責(zé)任）第5編 侵權(quán)行為共同點(diǎn)1、 兩稿都用債法總則統(tǒng)領(lǐng)合同編與侵權(quán)行為編，都把無因管理、不當(dāng)?shù)美屹p廣告作為債發(fā)生的根據(jù)規(guī)定于債法總則中

36、。2、 兩稿都在債法總則中第1章設(shè)有“小總則”，王稿為：“第1章 債的一般規(guī)定”梁稿：“第20章 通則”3、兩稿中在債法總則中都有債的類型、債的保全、債的轉(zhuǎn)讓與債的消滅。不同點(diǎn)1、 王稿把債法編規(guī)定在民法典草案的最后3編，把人格權(quán)編、婚姻家庭編與繼承編規(guī)定在由物權(quán)編與債法編所組成的所謂的“財產(chǎn)法”之前，不但貫徹了“新人文主義”立法理念， 廈門大學(xué)的徐國棟教授把民法典的立法理念分為所謂的“新人文主義”與“物文主義”。有關(guān)此問題的討論可參考徐國棟主編的中國民法典起草思路論戰(zhàn)（中國政法大學(xué)出版社2001年版）的四篇文章，即徐國棟：兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義；薛軍：理想與現(xiàn)實(shí)的距離評徐國

37、棟教授的民法典結(jié)構(gòu)設(shè)計理論；張谷：質(zhì)疑“新人文主義”評徐國棟“兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義”；謝鴻飛：論人法與物法的兩種編排體例兼求教于徐國棟先生。體現(xiàn)民法以人為本的崇高價值，而且又為債法體系下的侵權(quán)行為法作為最后一編而發(fā)揮“權(quán)利保障法”的功能提供了空間，此種設(shè)計可謂“一舉兩得”。而梁稿則在嚴(yán)格遵循德國民法典“五編制”的基礎(chǔ)上，將原來債編根據(jù)民法現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要拆分為第3編債權(quán)總則、第4編合同、第5編侵權(quán)行為，由于不贊成人格權(quán)獨(dú)立成編，故梁稿沒有必要把親屬編與繼承編提到物權(quán)編與債編的前面，這樣似體現(xiàn)了所謂的“物文主義”的立法理念，單從總體結(jié)構(gòu)設(shè)計上，與王稿相比，似稍遜一籌。2、 王稿

38、在債法總則的第2章債的發(fā)生中在第5節(jié)規(guī)定了締約過失責(zé)任，而梁稿中，則在第4編的合同的成立中規(guī)定締約過失責(zé)任。3、 梁稿在債法總則中在第23章規(guī)定了債的履行，而王稿則沒有相應(yīng)的規(guī)定。五、總結(jié) 通過上述比較分析，筆者認(rèn)為，債法結(jié)構(gòu)的總體設(shè)計學(xué)者們已基本達(dá)成共識，即應(yīng)采取以下模式：第X編 債法總則第1章 債的一般規(guī)定第2章 債的發(fā)生第1節(jié) 一般規(guī)定第2節(jié) 無因管理第3節(jié) 不當(dāng)?shù)美?節(jié) 單方允諾（包括懸賞廣告）第3章 債的類型第4章 債的履行第5章 債的保全第6章 債的變更與移轉(zhuǎn)第7章 債的消滅第X+1編 合同（合同成立中規(guī)定締約過失責(zé)任） 第X+2編 侵權(quán)行為 單從債法總則的具體內(nèi)容設(shè)計上，筆者更

39、傾向于梁稿的設(shè)計較為合理。當(dāng)然，王稿中的亦有許多可借鑒之處。但若把債法的結(jié)構(gòu)設(shè)計放在民法典總體結(jié)構(gòu)上加以比較考察，王稿的設(shè)計更為“技高一籌”。但從方法論的角度看，只概括的比較分析沒有具體化比較研究更為優(yōu)良，況且，債法編的設(shè)計中尚存有很多問題遠(yuǎn)沒有解決，比如，債與責(zé)任到底應(yīng)如何區(qū)分？如何理解“無責(zé)任的債務(wù)”與“無債務(wù)的責(zé)任”的現(xiàn)象？此外，有些學(xué)者積極倡導(dǎo)我國應(yīng)建立新的民事責(zé)任體系，倡導(dǎo)我國應(yīng)建立新的民事責(zé)任體系的學(xué)者以北大的魏振瀛教授為代表，其相關(guān)文章有：論債與責(zé)任的融合與分離兼論民法典體系之革新，載中國法學(xué)，1998年第1期。論民法典中的民事責(zé)任體系我國民法典應(yīng)建立新的民事責(zé)任體系，載中國民法

40、學(xué)精萃（2002年卷），機(jī)械工業(yè)出版社2002年版。此種觀點(diǎn)也不能不引發(fā)我們深思。債法體系與新制定的物權(quán)法從內(nèi)容到民法典中的次序上都應(yīng)如何協(xié)調(diào)？民法典體例設(shè)計上人格權(quán)是否要獨(dú)立成編？可謂問題重重！徐國棟有語：“使中國未來的民法典贏得21世紀(jì)的民法典的桂冠”，這誠然是我國民法學(xué)者共同的愿景！但從物權(quán)法的內(nèi)容以及債法設(shè)計中所存在的諸多問題看，這個“共同的愿景”實(shí)為渺茫。士不可不弘毅，任重而道遠(yuǎn)！參考文獻(xiàn)：1崔建遠(yuǎn)：債法總則與中國民法典的制定，載民商法學(xué)（人大復(fù)印報刊資料），2003年，第11期。2王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究（4），中國政法大學(xué)出版社1998年版。3 意彼德羅彭梵得：羅馬法教科書，中

41、國政法大學(xué)出版社1992年中文版，第283頁。4王利明：合久必分：侵權(quán)行為法與債法的關(guān)系，載徐國棟編中國民法典起草思路論戰(zhàn)，中國政法大學(xué)出版社2001年版。5 梁慧星：當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路，載徐國棟編中國民法典起草思路論戰(zhàn)，中國政法大學(xué)出版社2001年版。6 林誠二（臺）：論債之本質(zhì)與責(zé)任，載債法論文選萃，中國法制出版社2004年版。7 王澤鑒：侵權(quán)行為法（1），中國政法大學(xué)出版社2001年版。8 日於保不二雄：日本民法債權(quán)總論，莊勝榮校訂，香港五南圖書出版有限公司1998年版。9 梁慧星：中國民法典編纂中的幾個問題，載人民法院報，2003年04月30日 (3)。10 德卡爾.拉倫茨：

42、德國民法通論（上冊），王曉曄、邵建東、程建英、徐建國、謝懷栻譯，法律出版社2003年版。11 薛軍：論未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計，載徐國棟編中國民法典起草思路論戰(zhàn)，中國政法大學(xué)出版社2001年版。On the structural design of debt lawconcern with the status of Torts law in the Civil CodeChen_XiangshiAbstract: Along with the legislative process of the Civil Code moving forward, the structural des

43、ign issues of the Debt law in our Civil Code are becoming increasingly important. Different scholars have different ideas. This article firstly focuses on discussing the three major premise problems on the structural design of the debt law in our Civil Code,namely, the consequence caused by the tort action is the tort liability or debt, after becom