抗辯權(quán)概念的歷史發(fā)展

1、抗辯權(quán)概念的歷史發(fā)展        摘要抗辯權(quán)的概念來源于抗辯的概念，它經(jīng)歷了羅馬程序法、羅馬宗教法和德國法三個階段。隨著制度的不斷發(fā)展和完善，并出于適應現(xiàn)實社會生活的目的，先后創(chuàng)立了實體法上的各種抗辯權(quán)。 關(guān)鍵詞抗辯，抗辯權(quán)，發(fā)展實體法中的抗辯權(quán)概念并不是民法典起草者的創(chuàng)新，而是一個歷史發(fā)展的產(chǎn)物，這個發(fā)展經(jīng)歷包括19世紀的潘德克頓法學、古日耳曼法、注釋法學及羅馬法?？罐q權(quán)的概念來源于抗辯的概念，早在羅馬法時期，就有了關(guān)于抗辯制度的立法規(guī)定，在理論上羅馬法學家亦作了初步的研究。但是在羅馬法時期，訴訟法和實體法還沒

2、有像現(xiàn)在這樣彼此分離，那時的法學家們雖然對法律做過諸多分類，但他們從未將實體法與訴訟法區(qū)分為不同的法律部門。相反，在他們看來，訴訟法是保護權(quán)利和制裁不法行為的法規(guī)，它和實體法是不可分割的，而實體權(quán)利必須有訴權(quán)的保障，否則形同虛設，因此，羅馬人認為，先有訴權(quán)而后才能談到權(quán)利。1（P855）正是基于這一認識，在羅馬法時期，訴訟規(guī)范和實體規(guī)范理所當然的被視為一個整體，實體權(quán)利與訴訟權(quán)利往往沒有明確的區(qū)分，私法上的抗辯權(quán)與訴訟法中的抗辯因而也未作清晰的界定。因此，我們想要理解什么是抗辯權(quán)，就必須對抗辯的含義有比較清晰的理解?？罐q的概念最遠可以追溯到羅馬中的exceptio（抗辯、反對之意）。Excep

3、 tio只是抗辯概念漫長發(fā)展史上的一環(huán)，通過對它的研究可以更好地理解現(xiàn)行法中的抗辯權(quán)概念。一、羅馬程序法中的抗辯由于被告在訴訟中的辯護或防御是由當時的法庭程序規(guī)定的，因此有必要首先簡要回顧一下羅馬民事訴訟法的歷史。羅馬民事訴訟法的歷史可以劃分為法定訴訟程序、程式訴訟程序和非程式訴訟程序三個階段。1 法定訴訟程序中的抗辯按照法定訴訟制度，原告必須根據(jù)法律規(guī)定的訴權(quán)起訴，當事人在訴訟中必須使用法定的言詞和動作，稍有出入，即會導致敗訴，故稱法定訴訟。它分為法律審和事實審兩個階段。2（P46）在法定訴訟時期，公共權(quán)力的功能還是頗為有限的。訴訟當事人應當來到執(zhí)法官面前，向他陳述爭議的事由，即相互的要求，

4、但他們不陳述這些要求所依據(jù)的具體事實，另一方面，執(zhí)法官不僅不審判，而且也不對應當以何種方式進行審判做出任何規(guī)定或發(fā)布任何指示。執(zhí)法官僅限于設法調(diào)和雙方，使他們達成公平的和解協(xié)議以實現(xiàn)和平。但是如果當事人不能達成協(xié)議，執(zhí)法官則只能命令他們接受審判，而審判員的選擇也主要不是由執(zhí)法官定奪。當時并沒有一個雙方當事人之間的爭訴程序，所以，exceptio在這個階段還不多見。而十二銅表法及其后的民法往往過于嚴格和僵硬，也就排除了通過“例外條款”引用的exceptio的可能。在這個階段的訴訟是法律上的已決案，已決案是羅馬法上訴訟消滅的原因之一，“已決案”在古典法中，當提起對人之訴和“權(quán)利訴訟”時，是法律審“

5、當然”消滅的原因。由是當時不存在一般的抗辯。3另外一方面，那些并不否認原告主張權(quán)利的存在，而是阻止其行使的事實會影響訴訟。這種訴訟中的防御手段看來是一種對法律訴訟的否定，而我們現(xiàn)在稱之為exceptio的對實體權(quán)利的抗辯則鮮有規(guī)定。2 程式訴訟中的抗辯隨著羅馬城邦法的發(fā)展，嚴格的裁判程式和口頭程序在很多方面已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實的需要。因此在公元前3世紀以后逐漸形成了新的程序規(guī)則，即程式訴訟。關(guān)于該種訴訟的起源尚存在爭議，今天較為一致的看法是該訴訟來自于“長官法”，即裁判官為了向那些法定訴訟不包含的訴訟提供救濟而設立的。它仍然區(qū)分為“法律審”和“事實審”，但執(zhí)法官不限于聆聽當事人的請求并在調(diào)解不成的

6、情況下為他們指派審判員，而是制作一份書面訓示，簡要的列舉被請求的權(quán)利和所涉及的事實，命令審判員：這些事實如果是真的，就處罰被告，否則就開釋被告。這種書面的訓示正是所謂的“程式”，審判員應當審查列入程式中的請求和反請求，仔細推敲原告和被告提出的證據(jù)和反證據(jù)，并按照裁判官的訓示做出判決?？罐q可以說是一種真正的裁判官制度，因為在程式訴訟時期允許裁判官最廣泛地干涉審判，抗辯正是隨此而產(chǎn)生的，裁判官把它當作一種間接的手段，借以糾正法律的不公平之處。4（P101）在程式訴訟中，當事人可以用不同的方式表示對原告訴請的否認：他們可以通過否定訴請的權(quán)利來表示對訴請的異議。他也可以提出變更程式的請求，或通過exc

7、eptio或訴求前書提出反訴請求。也就是說，在程式訴訟階段，已經(jīng)允許雙方當事人進行辯論，這就存在了抗辯產(chǎn)生的可能。被告可以承認原告提出的事實或權(quán)利請求，也可以主張這種權(quán)利在效力上已經(jīng)沒有執(zhí)行力。訴訟法上的手段可以阻卻民法上形成的權(quán)利：這是在訴請和判決力之間的一種判決前提條件，若裁判官承認exceptio的介入，則會支持原告其余由此擴充而來的訴訟程式。在程式訴訟時期，人們認為，作為exceptio基礎的構(gòu)成事實來源于訴訟法和實體法中，后者指市民法或裁判官法（iushonorarium）即長官法。這些構(gòu)成要件，即法律或事實情況，必須由當事方提出，因為程式訴訟中嚴格遵守當事人進行原則。依此原則，判決

8、應在當事人陳述的基礎上作出，當事人沒有提及的事實不能影響判決。這也同樣適用于法律審。程式中的exceptio至少可以要求向裁判官說明抗辯構(gòu)成事實，被告是否應提出相應的請求，則并沒有一致的記載。根據(jù)蓋尤斯的有關(guān)論述，主張exceptio的被告提出的辯護是一種要求裁判官將exceptio補進程式的請求，即將抗辯引入法律審。當這些淵源提到“反對”或“異議”時，都僅僅說明被告可以主張，而非必須主張exceptio.烏爾比安在其學說匯編指出：被告提出exceptio和原告提出訴訟遵守同樣的規(guī)則，后者在法律審中提出請求并要求裁判官支持他的訴請，被告亦應為同樣之行為。若被告在法律審中沒有及時提出抗辯，裁判官

9、可以允許其事后提出，但是否許可，由裁判官自由裁量。審判員是受制于程式（Formel）的，程式中沒有提到的，審判員不可以主動考慮。另一個問題是：法律審中提出exceptio的辯護是否必不可少，從上文中無法得出這個問題的答案。通過爭訴程序效力的終止，程序可以回復。這樣可以重新為新的訴訟程式和爭議事項。裁判官回復的實際后果必須由被告提出：在這個程序（法律審）中引入抗辯事實并提請支持exceptio.這種再次設定并不說明裁判官可不經(jīng)被告主張將exceptio加入程式。從上述的exceptio的一般實體特征可以部分地得出申請的要求：程式訴訟中被告的exceptio不必有確定的內(nèi)容，是作為原告之程式的一部

10、分而提出的辯護。實體意義上的抗辯只是初具形態(tài)，主要還是程序法中exceptio的反映。5（P226）一般而言，為自己利益考慮的被告會自己提出exceptio，若其忽略了抗辯事實或覺得沒有必要在程式中加入exceptio，若不考慮恢復原狀之訴中的情況，則只能通過裁判輔佐人來免于不利的后果，且這在裁判官的法庭實踐中是可行的。裁判官的法律救濟往往有利于被告，很少有利于原告，這一點適用于當事人進行原則。除了一般的保護被告的傾向外，這種不平等對待主要考慮到原告可以通過傳喚或強制答辯等方式掌控程序。裁判官的援助包括提示被告注意到抗辯的可能性。盡管裁判官對法律審中的情況不十分清楚或者缺欠被告的提請，這種救濟

11、仍是不可忽略的，6（P216）而被告是否接受建議、提出抗辯則取決于自己。但是即使沒有被告的申請，裁判官亦可將個別exceptio加入程序之中。通過對程式訴訟的論述，我們可以看出，在這一時期開始出現(xiàn)程序意義上的抗辯，而且，對于抗辯的提出，主要是由當事人進行，當在某些特殊情況下，裁判官亦可主動提出抗辯。但是，也沒有出現(xiàn)任何抗辯的類型上的劃分，意義上的實體法上的抗辯權(quán)概念還沒有出現(xiàn)。3 非程式訴訟中的抗辯在非程式訴訟程序中，抗辯仍然存在，但是改變了其使用方式。程式訴訟時期，抗辯主要由當事人提出，但在個別情況下也可由法官提出。而在非該訴訟程序中，程序性抗辯須在爭訴程序中提出，實體抗辯可在程序開始前提出

12、。7（P70）如法官在審查后認為其成立，則駁回原告訴訟。但是，永久抗辯可以在訴訟之后補充提出。也就是說，在這一時期，抗辯只能由當事人提出，法官不能主動提出抗辯，只不過三種抗辯的提出時間有所不同而已。至于行使抗辯的方式-尤其是抗辯是否有特別的提出方式，抑或僅僅聲明“抗辯”即可-從中不得而知。和其他許多古典制度一樣，審判程序（Kognitionsver fahren）采納抗辯概念是出于一種合目的的考慮，并且在實踐上不能完全拋卻。此外，人們對作為程式訴訟之組成的抗辯也較為熟悉。由上可以看出，在非程式訴訟時期，盡管存在著抗辯這種形式，而且規(guī)定了程序性抗辯、實體抗辯和永久抗辯三種抗辯形式，但三者之間的關(guān)

13、系不清，而且這三者的具體內(nèi)容也不清楚。而且這時的羅馬法學家們并沒有對抗辯的概念及其在程序上的意義進行，只是在程序中允許當事人進行以抗辯為形式的辯護。但是必須注意的是，在這一時期，開始出現(xiàn)了實體抗辯這一抗辯類型，盡管那時的實體抗辯事由在說法上沿用著程序法抗辯概念，而且也沒有對實體抗辯的具體含義作出明確的解釋，但這種形式上的約束并不能掩蓋其實體法的特性，表明了現(xiàn)代意義上的實體法上的抗辯權(quán)和程序法上的抗辯的區(qū)分開始萌芽。1         二、羅馬宗教法中的抗辯在羅馬宗教法時期，法官們將除“否認訴訟”之外被告的所有辯護都

14、歸入exceptio，而所謂“否認訴訟”的辯護，類似于英美法中的“否定訴因”的抗辯，也就是所謂的“單純否認”。在這一時期，人們將抗辯為分為永久抗辯和拖延性抗辯，拖延性抗辯在實質(zhì)上就是第一章中所說的“延緩性抗辯”，拖延性抗辯必須在爭訴程序中提出。但是，對于永久抗辯和拖延性抗辯的具體類型，則找不到有關(guān)規(guī)定和記載。依照永久性抗辯的具體效果的不同，永久性抗辯又可以分為“facti”（事實）抗辯和“iuris”（）抗辯兩種。7（P23）這里的“法律抗辯”和現(xiàn)在的“權(quán)利抗辯”具有類似的性質(zhì)了。若原告的實體權(quán)利存在著“facti”抗辯，原告的實體權(quán)利就不存在或已經(jīng)消滅，也就是說，事實抗辯即為否認對方請求權(quán)的

15、抗辯，那么原告既無權(quán)利也無訴權(quán)；8（P482）在“iuris”抗辯中，原告享有權(quán)利，也享有訴權(quán)，也就是說，法律抗辯并不否認對方的請求權(quán)本身，但是訴訟本身卻會因“iuris”抗辯而被法院駁回。但在當時，人們對事實抗辯和法律抗辯的這種本質(zhì)差別并沒有引起足夠的注意，他們認為，兩者的區(qū)別只是主要體現(xiàn)在程序上：iuris抗辯必須由被告在程序開始之時提出；facti抗辯則由法官依職權(quán)考慮到。這一觀點可見于Tancred，Placentinus等人的著作，但他們并沒有給出這種區(qū)分的理由。9（P70）盡管在民法中，永久抗辯權(quán)只是權(quán)利抗辯的一種，而不是如羅馬宗教法那樣，把永久抗辯分為事實抗辯和法律抗辯（即權(quán)利抗

16、辯）。并且，在現(xiàn)代民法中，即使被告有事實抗辯的理由，原告的請求權(quán)本身并不存在，但原告也還有訴權(quán)。這是因為，如前所述的那樣，在羅馬法時期，訴訟法被認為是保護權(quán)利和制裁不法行為的法規(guī)，它和實體法是不可分割的，而實體權(quán)利必須有訴權(quán)的保障，否則形同虛設，因此，羅馬人認為，先有訴權(quán)而后才能談到權(quán)利，所以沒有權(quán)利就沒有訴權(quán)。由上可以看出，現(xiàn)代法意義上的事實抗辯和權(quán)利抗辯之間的本質(zhì)區(qū)別，已經(jīng)初步被人們認識到。盡管到這一時期，人們對于抗辯權(quán)和抗辯之間的關(guān)系卻還沒有引起充分的注意。羅馬宗教法時期的學者們對有關(guān)事實抗辯和法律抗辯的程序上的意義已經(jīng)和現(xiàn)代民法上幾乎一致了，盡管還只是理論上的認識，但這相對于羅馬程序法

17、時期已經(jīng)大大的向前邁了一步。而且，這一時期對抗辯類型的劃分，也比羅馬宗教法時期更加準確。三、抗辯權(quán)概念的確立至中世紀，隨著三R運動（即文藝復興、宗教改革和羅馬法復興）的開展，“詳細擬訂的羅馬私法便立即得到恢復并重新取得威信?！?0（P98）由于接受其影響的程度、范圍等方面的不同，形成了當今世界兩大法系的區(qū)別?！霸诿穹ǚㄏ祪?nèi)部，實體法的明顯特征雖然不是直接的、或間接地仿效羅馬法具體規(guī)則的結(jié)果，但在相當程度上，它們大都由羅馬法衍生而來?！?1（P5）由此可見，民法法系是從私法體系到具體制度、原則、概念、術(shù)語等都受羅馬法深刻影響的法系，近現(xiàn)代意義的抗辯權(quán)制度也正是在民法法系形成的過程中，在繼受羅馬法

18、的基礎上到了一個新的水平，抗辯權(quán)的概念以及各種實體法上的抗辯權(quán)的類型，主要產(chǎn)生于德國。其主要表現(xiàn)在：首先，將實體法上的抗辯權(quán)與訴訟上的抗辯區(qū)分開來，德國繼受了羅馬程序法和羅馬宗教法程序中有關(guān)抗辯的規(guī)定，在理論和實踐上都開始出現(xiàn)對抗辯權(quán)的法律規(guī)定。（11）例如，在法律實踐上，德國皇家法院和薩克森法的訴訟規(guī)則都接受了羅馬宗教法中把抗辯分為永久抗辯和延期抗辯兩種的規(guī)定。直到普魯士王國弗里德里希1781年司法改革和1793年的普通法院規(guī)則（AGO）中，永久抗辯和延期抗辯的區(qū)分也得以保留，但是在弗里德里希1781年司法改革時期，德國注釋法學家們提出的“facti”（事實）抗辯和“iuris”（法律）抗辯

19、的區(qū)分開始并沒有被帝國法律所采納。在1793年的普通法院規(guī)則（AGO）中，“iuris”抗辯和“Facti”抗辯的區(qū)分重新得以確立，但根據(jù)羅馬宗教法時期的規(guī)定和潘托克頓法學家們，尤其是Windscheid對實體抗辯權(quán)的理論進行的深入研究的基礎上，對“iuris”抗辯和“Facti”抗辯進行了完全重新定義。潘托克頓學者注意到權(quán)利之不存在和權(quán)利被抗辯阻礙兩者的區(qū)別，盡管曾經(jīng)有人嘗試著用同一概念概括兩者，（12）（P69）但后來的潘托克頓學者們認為，這兩種情況無法用同一個術(shù)語概括之。兩者在實踐中有著很大的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：消滅權(quán)利的抗辯事由將會使原告的請求權(quán)的存在和存續(xù)失去其合法性，出于公共利益的考

20、慮，應允許法官依職權(quán)考慮直接援用；阻礙權(quán)利的事由卻是對原告方請求權(quán)的效力進行阻擋，并不會使原告的請求權(quán)失去合法性基礎。根據(jù)民事訴訟中的當事人處分原則，權(quán)利人可象對其他權(quán)利一樣處分其抗辯權(quán)，12而根據(jù)民事訴訟中的當事人主義原則，抗辯權(quán)的效果唯被告主張才產(chǎn)生，法官不能依職權(quán)直接加以考慮。在此基礎上，潘托克頓學者們提出了抗辯權(quán)的概念，并和權(quán)利之不存在的抗辯區(qū)別開來，從而實體抗辯權(quán)的概念逐漸得到了公認，即兩種抗辯的主要區(qū)別之一是是否消滅對方的請求權(quán)本身。這就奠定了現(xiàn)代意義上實體抗辯權(quán)概念的基礎?，F(xiàn)代意義的抗辯權(quán)主要是指基于實體法上的規(guī)定而享有的對抗對方請求權(quán)的一種權(quán)利，而非原先羅馬法意義上的僅在訴訟上

21、對對方的一種抗辯或否認。其次，隨著法律制度的不斷發(fā)展和完善，并出于適應現(xiàn)實社會生活的目的，先后創(chuàng)立了實體法上的各種抗辯權(quán)。：1周楠。羅馬法原論（下）M.北京：商務印書館。19962江偉。民事訴訟法學原理。M.北京：人民大學出版社。19993Kaser，Max：Infamia und ignominiaindenr？mischen Rechtsquellen，SZ（rom）73（1956），220ff.4彼德羅 彭梵得。羅馬法教科書。M.黃風譯。北京：中國政法大學出版社。19925Kaser，Max：。羅馬民事訴訟法。J.古代法叢書。第10卷。19666Wlassak，Maoriz.程式訴訟中的爭訴程序。萊比錫。18898H，kaufmann.中世紀程序法中實體權(quán)利和訴訟申請的關(guān)系。J.法學家報。1964.9Heymann，Ernst.羅馬法中時效依職權(quán)被考慮嗎。博士。布勒斯勞。189410何勤華。外國法制史。M.北京：法律出版社。199711美艾倫。沃森。民法法系的演變及形成。M.北京：中國政