關(guān)于犯罪構(gòu)成的比較研究法學(xué)專業(yè)

1、摘 要在刑法學(xué)的發(fā)展的歷史中，隨著罪行法定原則的確立，也可以說是基于罪刑法學(xué)的要求。人們擺不脫的一個問題就是一個行為究竟如何才能認(rèn)定為犯罪，犯罪構(gòu)成也就應(yīng)運(yùn)而生。在實(shí)踐的發(fā)展中，出現(xiàn)了犯罪構(gòu)成四要件說，三階層說，還有兩階層說。犯罪構(gòu)成理論體系作為犯罪判斷與證成的思維作業(yè)模式,乃是整個刑法學(xué)體系的基石,并為近代刑事法治文明的支柱。隨著理論和實(shí)踐的發(fā)展要求，近年來我國從前蘇聯(lián)引進(jìn)的犯罪構(gòu)成四要件飽受爭議。同時部分學(xué)者提出我們要重建犯罪構(gòu)成體系，引進(jìn)德日的兩階層說。在這個過程中，我們只有真正了解每一種構(gòu)成體系各自的優(yōu)缺點(diǎn)才能構(gòu)建符合中國國情的構(gòu)成體系。關(guān)鍵詞：犯罪構(gòu)成體系；犯罪構(gòu)成四要件說；犯罪構(gòu)成

2、三階層說；犯罪構(gòu)成兩階層說AbstractIn the history of the development of criminal law, with the establishment of the principle ofstatutory crimes, it can be said that it is based on the requirements of crime and criminal law. One problem that people

3、can't put off is how can an act be regarded as a crime, and the constitution of a crime also emerges. In the development of practice, there have been four major elements of criminal constitution. There are three levels of theory and two levels. The criminal constitutional theory system, as a mod

4、e of thinking and operation of criminal judgment and verification, is the cornerstone of the entire criminal jurisprudence system and is the pillar of modern criminal legal civilization. With the requirements of the development of theory and practice, the four major components of crimes introduced b

5、y the former Soviet Union in recent years have been controversial. At the same time, some scholars have proposed that we must rebuild the criminal constitution system and introduce the two-tiered theory of Germany and Japan. In this process, we only really understand the respective advantages and di

6、sadvantages of each constituent system to build a composition system that is consistent with China's national conditions.Key words: crime constitution system；four elements of crime constitution,；three levels of crime constitution ；two levels of crime constitution目 錄摘 要 IAbstract II第一章 犯罪構(gòu)成基本理論 1

7、第一節(jié) 犯罪構(gòu)成的概述 1一犯罪構(gòu)成的性質(zhì) 1二犯罪構(gòu)成的定義 2第二節(jié) 犯罪構(gòu)成的機(jī)能 3一正確區(qū)分罪與非罪，此罪和彼罪的區(qū)別 3二對國民的自由保障 3三為區(qū)分一罪和數(shù)罪提供了理論依據(jù) 3四區(qū)分輕罪與重罪的標(biāo)準(zhǔn) 3五違法性評價機(jī)能 3第二章 犯罪構(gòu)成理論的主流觀點(diǎn) 4第一節(jié) 犯罪構(gòu)成四要件說 4一內(nèi)容 4二缺陷 4三四要件改良者的意見 6第二節(jié) 犯罪構(gòu)成三階層說 6一內(nèi)容 6二與四要件的對比 6三缺陷 7第三節(jié) 犯罪構(gòu)成兩階層 7一內(nèi)容 8二缺陷 8三小結(jié) 9第四節(jié) 英美法系關(guān)于犯罪構(gòu)成的規(guī)定 9第三章 對于中國犯罪構(gòu)成體系的見解 10第一節(jié) 對于犯罪構(gòu)成四要件在中國的的存在 10第二節(jié) 對

8、于兩階層在中國的展開 10第三節(jié) 對于英美法系犯罪構(gòu)成的的借鑒 11第四節(jié) 個人對于犯罪構(gòu)成的看法 12一關(guān)于犯罪構(gòu)成的選擇 12二對于行為無價值和結(jié)果無價值的個人主觀上的臆測 12三犯罪客體在犯罪構(gòu)成中的地位 13四關(guān)于犯罪構(gòu)成的未來發(fā)展的預(yù)測 13五關(guān)于犯罪構(gòu)成背后的東西 14結(jié)論 15參考文獻(xiàn) 15致謝 16第一章 犯罪構(gòu)成基本理論第一節(jié) 犯罪構(gòu)成的概述一犯罪構(gòu)成的性質(zhì)我們要了解犯罪構(gòu)成是什么，要先了解其性質(zhì)是什么。對其性質(zhì)的了解有利于我們正確的把握犯罪構(gòu)成的作用。1.法定說該說認(rèn)為:“犯罪構(gòu)成,就是依照刑法的規(guī)定,決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和

9、主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一。1但是該學(xué)說不能回避的一個問題就是在我國刑法中并沒有關(guān)于犯罪構(gòu)成的具體規(guī)定不符合罪行法定的描述。2.理論說該學(xué)說的提倡者認(rèn)為：“犯罪構(gòu)成不是刑法條文中規(guī)定的概念,而是一個較系統(tǒng)、較詳盡地研究刑法條文中規(guī)定的構(gòu)成犯罪的各種條件的理論概括”2，犯罪構(gòu)成屬于從不同的犯罪行為中提煉和升華出來的行為結(jié)構(gòu)。但是犯罪構(gòu)成的提出是為了適應(yīng)罪刑法定的基本原則而提出的。在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，認(rèn)定罪與非罪此罪與彼罪的時候也是將其刑法條文作為標(biāo)準(zhǔn)。如果其只是純理論。那么我們將理論作為標(biāo)準(zhǔn)。其首先就不符合我國刑法關(guān)于罪行法定原則的要求。3.折中說該說認(rèn)為:“犯罪構(gòu)成是依照刑法應(yīng)受刑罰制裁的危害社會的行為的

10、主客觀條件的總和,是刑法理論的重要組成部分,是定罪量刑的基本理論依據(jù)。該種學(xué)說看似無懈可擊，但是卻忽視了任何一種事物都存在其本質(zhì)的屬性。此種說法只是混淆了其本質(zhì)。4.個人看法折中說屬于我們當(dāng)前學(xué)術(shù)界的通說，本人同樣認(rèn)為任何學(xué)說的基礎(chǔ)首先都應(yīng)當(dāng)尊重法律本身而不是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，學(xué)說理論只有立足于法律之上，從法律本身去汲取營養(yǎng)才能開枝散葉得到發(fā)展。例如，我國刑法第三百八十二條規(guī)定的貪污罪：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)產(chǎn)的，是貪污罪。該條文便明確規(guī)定了貪污罪的犯罪構(gòu)成。在犯罪主體上要求是國家工作人員，屬于犯罪主體的特殊身份。在犯罪客觀方面上要求是利用職務(wù)上的便

11、利實(shí)施的行為。正是基于這樣刑法分則的特殊規(guī)定，做到了正確區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪。但是對于侵吞、竊取以及騙取等詞卻無法一一在刑法當(dāng)中找到。這就需要學(xué)術(shù)理論的作用來對犯罪構(gòu)成進(jìn)行解釋，何種情況下屬于利用職務(wù)上的便利。在擴(kuò)大解釋和縮小解釋云云中尋找合適的法律解釋。因此本人更加贊同這種充滿辯證精神，法律和法理相結(jié)合的折中說。二犯罪構(gòu)成的定義“構(gòu)成要件”是日本學(xué)者從德語的Tatbestand翻譯而來,但實(shí)際上,將該詞翻譯為“構(gòu)成要件”并不準(zhǔn)確。構(gòu)成要件這個觀點(diǎn)，最早可以追溯到意大利在中世紀(jì)的糾問程序當(dāng)中去。1581年，意大利刑法學(xué)家Farinacics首先采用了罪體（corpus delicti）這個

12、詞連描述在刑事訴訟過程當(dāng)中需要被證明的犯罪事實(shí)。直到1796年德國刑法學(xué)家克萊因才將其翻譯成德語Tatbestand。在1926年，這一概念傳到了日本，日本學(xué)者才將其翻譯成構(gòu)成要件。我國學(xué)者在介紹德日的犯罪論體系時,將日語的“構(gòu)成要件”四個漢字照搬過來。按照漢語的含義,構(gòu)成要件是指構(gòu)成犯罪的必要條件,因此,成立犯罪所必須的因素都應(yīng)包括在構(gòu)成要件概念中。但事實(shí)上并非如此。由于構(gòu)成要件是犯罪類型、犯罪類型的輪廓或犯罪類型的指導(dǎo)形象,因此,“只有某犯罪中所固有的、類型的可罰的要素,才是構(gòu)成要件要素”。由于犯罪構(gòu)成這個詞語在我國已經(jīng)長時間使用形成習(xí)慣，也之后稱之為犯罪構(gòu)成。 在認(rèn)識犯罪構(gòu)成時

13、候，我們首先要知道何種行為屬于犯罪。我們先給犯罪構(gòu)成下一個定義。我國刑法第十三條規(guī)定：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財(cái)產(chǎn)或者勞動群眾集體所有財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，都不認(rèn)為是犯罪”。因此我們可以改犯罪下一個定義依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的社會危害的行為。根據(jù)犯罪的定義我們看出犯罪所應(yīng)有的性質(zhì)：法益侵害性和社會相當(dāng)性。因此犯罪構(gòu)成中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出這兩點(diǎn)。因此我給犯罪構(gòu)成下的定義就是：

14、由我國刑法加以規(guī)定由人所實(shí)施的，包含主客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一。第二節(jié) 犯罪構(gòu)成的機(jī)能犯罪構(gòu)成要件理論是罪行法定精神的必然產(chǎn)物。在罪行法定的要求下，法無規(guī)定不為罪，法無規(guī)定不處罰。犯罪構(gòu)成理論可以說是在罪行法定的世界觀之下的具體的方法論。同時在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中我們通過對于犯罪構(gòu)成的實(shí)施，對于公民人權(quán)的保障還有法治的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性起到了重要的保障。一正確區(qū)分罪與非罪，此罪和彼罪的區(qū)別由于犯罪構(gòu)成屬于我國刑法中規(guī)定的?？梢哉f每一個犯罪都有其自身的犯罪構(gòu)成和其他犯罪相區(qū)別。我國刑法第三條規(guī)定法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。任何行為凡是符合某個犯罪構(gòu)成才能

15、認(rèn)定為犯罪。同樣，凡是不符合犯罪構(gòu)成的，就不能成立犯罪。我們不能將不符合犯罪構(gòu)成的行為認(rèn)定為犯罪?？梢哉f犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。二對國民的自由保障正是因?yàn)榉缸飿?gòu)成使得應(yīng)當(dāng)受刑事處罰的行為具有了明確的界限。對于國民來說就可以指導(dǎo)自己的日常生活，同時又保障犯罪人不會受到不恰當(dāng)?shù)男淌绿幜P。三為區(qū)分一罪和數(shù)罪提供了理論依據(jù)區(qū)分一罪還是數(shù)罪，要以犯罪構(gòu)成為法律依據(jù)。當(dāng)行為人符合一個犯罪構(gòu)成的時候構(gòu)成一罪。當(dāng)行為人的行為符合數(shù)個犯罪構(gòu)成的時候就構(gòu)成數(shù)罪。四區(qū)分輕罪與重罪的標(biāo)準(zhǔn)行為人所實(shí)施的不同的行為由于其所侵害的法益的大小差異，因此屬于不同的犯罪構(gòu)成。對其做成區(qū)別對待，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。五違法性評價

16、機(jī)能該種機(jī)能不同于前四種，前四種可以說是犯罪構(gòu)成四要件和兩階層所共有的（關(guān)于兩階層下面進(jìn)行贅述）。此機(jī)能是兩階層所提出的，只要行為符合構(gòu)成要件的各項(xiàng)要求，且沒有違法阻卻事由。那么便可以認(rèn)定此行為具有違法性。不僅如此，不同的行為通過構(gòu)成要件來進(jìn)行分析，也可以反映出行為違法性程度的差異。第二章 犯罪構(gòu)成理論的主流觀點(diǎn)第一節(jié) 犯罪構(gòu)成四要件說一內(nèi)容犯罪構(gòu)成四要件起源自前蘇聯(lián)。分為主體，主觀要件，客體，客觀要件，違法阻卻事由。主觀要件之中討論行為人的責(zé)任能力問題，是完全刑事能力人還是限制行為能力人亦或是無刑事行為能力人，即是否應(yīng)當(dāng)對自己的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任是否可以減輕或者免除處罰。主觀要件之中討論的

17、是主觀的罪過心理狀態(tài)。主觀上是否存在過錯，存在過錯時，是故意還是過失?？腕w討論的是行為人所實(shí)施的犯罪行為具體侵犯了哪一類犯罪?？陀^要件討論的是犯罪行為具體觸犯了哪一條刑法。二缺陷犯罪構(gòu)成四要件說批判者認(rèn)為：犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)具備指導(dǎo)功能、限制功能、檢驗(yàn)功能以及展示功能。但是我國的四要件理論并不能很好的完成這四個功能。1.從主觀到客觀的歸罪風(fēng)險(xiǎn)在案發(fā)之后我們首先看到的應(yīng)該是犯罪結(jié)果，根據(jù)犯罪結(jié)果我們來確定屬于何種犯罪，同時再根據(jù)犯罪嫌疑人的自身情況來確定是否存在違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由。對于犯罪我們應(yīng)該秉承著從客觀到主觀的思路。我國的犯罪構(gòu)成四要件屬于平面型，其特點(diǎn)就是每一個犯罪構(gòu)成要件處于平行關(guān)系

18、，行為只要在符合所有構(gòu)成要件的情況下才成立犯罪，缺一不可。在此基礎(chǔ)上討論犯罪構(gòu)成的順序顯得無用武之地。而且長期以來我們存在著從主觀到客觀的習(xí)慣。這也就導(dǎo)致長期以來我國的司法實(shí)踐活動當(dāng)中存在著主觀歸罪的現(xiàn)象。因此我們陷入了主觀歸罪的風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)中。早在歐洲啟蒙運(yùn)動時期格老秀斯便提出了天賦人權(quán)。包括生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、健康權(quán)等。但是最重要的還是自由權(quán)，尤其是思想自由?？梢哉f思想是人類和其他生物最大的區(qū)別所在。正因?yàn)橛兄枷氲拇嬖?，才可以稱為自然人。我們每個人心中都有不為人知的邪惡和秘密。如果一個人想要強(qiáng)奸某婦女，但是因?yàn)閼峙卤蝗藲蚨鴽]有實(shí)施。按照四要件的標(biāo)準(zhǔn)，首先行為人主觀上存在強(qiáng)奸的故意，但是行為由于意

19、志以為的原因而沒有實(shí)施，故認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂（暫且不管是犯罪預(yù)備階段的未遂還是犯罪實(shí)行階段的未遂）。這種看似荒誕的想法卻是該理論可能存在的風(fēng)險(xiǎn)。我們知道刑法規(guī)范的是人的行為而不是人的想法，我們不能憑借主觀上的犯意來認(rèn)定犯罪。在此種理論下，警察的權(quán)力將被無限的擴(kuò)大。警察完全可以按照自己的要求來給犯罪嫌疑人杜撰一個主觀的故意來實(shí)施抓捕。我國刑法的目的的懲罰犯罪保障人權(quán)。此中有真意做法是可以很好的懲罰犯罪，但是其前提是建立在踐踏人權(quán)之上。2.犯罪客體的存在是否必要犯罪客體是指我國刑法所保護(hù)的、為犯罪行為所侵害的社會關(guān)系。在四要件理論中犯罪客體是根據(jù)我國刑法所規(guī)定的犯罪行為所侵害的法益的不同將犯罪分為10

20、類。例如，危害國家安全安全罪、危害公共安全罪。其做法符合罪行法定的精神。但是一種犯罪行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是該行為侵害到了一種具體的法益。不能將犯罪客體作為該類犯罪的兜底性質(zhì)的罪名。此時犯罪客體的存在就顯得十分尷尬，一個行為是否構(gòu)成犯罪不是由其侵犯的客體所決定的而是四要件當(dāng)中的客觀方面。同時在實(shí)踐當(dāng)中我們先去認(rèn)定該行為侵犯到了哪種犯罪客體，再看其屬于哪種具體的罪名。這樣的思路初衷是好的。但是我們在實(shí)踐過程中很少有人這樣去做的。面對行為人故意殺害被害人我們可以確定其構(gòu)成故意傷人罪。完全沒有必要先去將其歸入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪當(dāng)中再去認(rèn)定故意殺人罪這樣顯得難免過于繁瑣。3.對于違法性和責(zé)任性未作出

21、區(qū)分四要件說將犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行了羅列，不同的要件處于同一順序，并不先后之分。其行為只要同時符合四個要件便構(gòu)成犯罪。其批判者認(rèn)為，違法性和責(zé)任性屬于犯罪行為的兩個方面。舉例說明，13歲的甲和18歲的乙共同實(shí)施盜竊行為。甲讓乙在墻外望風(fēng)，自己進(jìn)屋去盜竊。在此共同犯罪中，甲屬于主犯而乙屬于從犯。按照四要件理論，由于甲屬于無刑事責(zé)任能力人故不屬于犯罪，而乙屬于完全刑事責(zé)任能力人成立盜竊罪對犯罪行為承擔(dān)全部責(zé)任。但是在整個案件當(dāng)中我們可以看到該犯罪行為是在甲的主導(dǎo)控制之下實(shí)施的，卻對甲的行為作出了非否定性的評價。未能做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。4.違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由未做區(qū)分違法阻卻事由包括正當(dāng)防衛(wèi)緊急避險(xiǎn)

22、和其他正當(dāng)行為。責(zé)任阻卻事由包括責(zé)任能力和刑事法定年齡。違法阻卻事由的存在是因?yàn)樵摲N行為不屬于違法行為應(yīng)當(dāng)受到社會的肯定行的評價。但是責(zé)任阻卻事由本身屬于違法行為，應(yīng)當(dāng)受到社會的否定評價。但是由于行為人本身的情況而免于刑事處罰。四要件理論未對其作出區(qū)分而是混為一談。不利于我們對行為人的行為作出正確的評價。例如，對于違法行為實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)，及其不滿十四周歲的未成年人實(shí)施的違法行為。前者屬于違法阻卻事由，后者屬于責(zé)任阻卻事由。按照四要件的理論得出的結(jié)論二者的性質(zhì)是完全相同的，但是前者屬于阻止不法侵害，后者屬于在制造不法侵害，只是由于刑法條文的特殊規(guī)定而不對其進(jìn)行譴責(zé)。三四要件改良者的意見面對四要件

23、理論的質(zhì)疑聲，其堅(jiān)持者有之，改良者亦有之。改良者大致在四要件理論的基礎(chǔ)之上，將四要件理論改造成為三要件、五要件。但是這種“換湯不換藥”，其本質(zhì)上仍然屬于對四要件的修補(bǔ)。其仍然是一種耦合性的邏輯結(jié)構(gòu)，并沒有跳出四要件的思維模式。面對四要件質(zhì)疑者關(guān)于違法性和責(zé)任性未進(jìn)行區(qū)分的弊端仍然沒有一個很好的解決方法。第二節(jié) 犯罪構(gòu)成三階層說該種理論屬于德日當(dāng)前的主流觀點(diǎn)。在費(fèi)爾巴哈提出的犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)上，貝林于 20 世紀(jì)初創(chuàng)立的，后經(jīng)麥耶、梅茲格、威爾茲爾等人在歷經(jīng)一個世紀(jì)的研究和發(fā)展，德日犯罪構(gòu)成理論先后出現(xiàn)過古典犯罪論體系、新古典犯罪論體系、目的行為犯罪論體系等數(shù)種不同的理論模

24、式。一內(nèi)容德日犯罪三階層體系(以現(xiàn)代新古典犯罪論體系為例)各階層的具體構(gòu)成要素分別為:(構(gòu)成要件該當(dāng)性由行為、結(jié)果、因果關(guān)系、犯罪的主體、故意、過失、目的犯的目的等組成。違法性。從實(shí)質(zhì)違法性看,其由法益和法益受侵害性(相當(dāng)于社會危害性)構(gòu)成。在日本,根據(jù)可罰的違法性理論,法益是具有一定量的法益(德國較少人支持可罰的違法性理論),從形式違法性看,其由違法阻卻事由(包括法定違法阻卻事由和超法規(guī)違法阻卻事由)組成。有責(zé)性由責(zé)任能力、違法性認(rèn)識和違法可能性意識、期待可能性組成。同時在三要件要求位階關(guān)系的存在。具體而要就是先討論該當(dāng)性然后是違法性最后是有責(zé)性。二與四要件的對比兩者犯罪構(gòu)成上雖然在形式上存

25、在著較大的差異但是在入罪上沒有較大的差距。二者的主要區(qū)別在于出罪上。第一，在三階層之中存在著違法阻卻事由（正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險(xiǎn)，和其他正當(dāng)行為），在理論上存在著出罪的無限性。在四要件之中，對于正當(dāng)防衛(wèi)等行為的出罪是按照犯罪客體，客觀方面，主體，主觀方面去闡述其不具有社會危害性來出罪的，也就是我國刑法第13條規(guī)定的：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”第二，在三階層之中承認(rèn)著期待可能性的存在，同時在理論上期待可能性存在著出罪的任意性，即使該行為足以構(gòu)成犯罪，但是賦予了法官較大的自由裁量權(quán)去認(rèn)定該行為不屬于犯罪。犯罪構(gòu)成四要件體系并沒有期待可能性的稱謂,對于德日犯罪三階層體系中無期待可能性的內(nèi)

26、容,若以犯罪構(gòu)成四要件體系來闡釋：該行為社會危害性未達(dá)到犯罪程度的無期待可能性。例如,在導(dǎo)致期待可能性理論產(chǎn)生的“癖馬案”13里,馬車夫過失致人重傷的行為在三要件的理論之下被認(rèn)為馬車夫主觀上不存在期待可能性，因此不認(rèn)定為犯罪。按照犯罪構(gòu)成四要件說解釋,該馬車夫的行為在社會危害程度上未達(dá)到犯罪程度，不具有社會危害性。因此,不構(gòu)成犯罪。由此可見,德日犯罪三階層論體系和犯罪構(gòu)成四要件體系的最顯著的區(qū)別是，三要件之中出罪的認(rèn)定是因?yàn)樵撔袨楸旧聿淮嬖谶`法性，屬于犯罪的認(rèn)定。在四要件之中對于出罪的認(rèn)定基本上都是從該行為的社會危害性來進(jìn)行的，屬于犯罪的豁免。三缺陷三要件的興起是受到德國新古典主義哲學(xué)的的影響

27、而產(chǎn)生的一種學(xué)說。該哲學(xué)的主要思想是價值是否可以拋開行為去進(jìn)行獨(dú)立的評價。在三要件之中該當(dāng)性和違法性共同構(gòu)成犯罪構(gòu)成中的刑事違法性。但是對于價值的評價是否可以超脫于行為本身而去評價呢？顯然這是不符合馬克思主義的世界觀的要求的。對于價值的評價我們要做到具體問題具體分析。同時一個行為在符合該當(dāng)性的時候其犯罪就應(yīng)該成立了，將該當(dāng)性和違法性分離開來本身就存在著邏輯上的混亂。第三節(jié) 犯罪構(gòu)成兩階層兩階層從三階層之中發(fā)展而來，將構(gòu)成要件該當(dāng)性放入違法性當(dāng)中去討論，但是對“規(guī)范違反”的不同理解形成了在于規(guī)范違反與法益侵害、主觀要素與客觀要素、侵害行為與危害結(jié)果等問題上的不同立場。也就是行為無價值和結(jié)果無價值

28、兩派學(xué)說一內(nèi)容在兩階層中現(xiàn)在基本上可以分為兩種觀點(diǎn)，一種是以周光權(quán)教授主張的行為無價值，另一種是以張明楷教授主張的結(jié)果無價值。行為無價值重視的是行為人行為的倫理的惡，故將行為人主觀上的過錯放入違法性之中。更加體現(xiàn)出對于社會秩序的維護(hù)。結(jié)果無價值側(cè)重于結(jié)果的法益侵害性，將行為人主觀上的過錯歸納于責(zé)任性之中。更側(cè)重于對個人權(quán)益的保護(hù)。二缺陷（該處只討論純粹的行為無價值和結(jié)果無價值。如果在行為中討論法益的侵害，在法益的侵害中討論行為，其本身是否還是堅(jiān)持自己原本的立場？）1.行為無價值第一該觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)行為人主觀違法要素，重視行為人在實(shí)施該行為是主觀上是否存在過錯，但是一個行為認(rèn)定為犯罪其根本原因是侵犯到

29、了我國刑法所規(guī)定的法益。單純的拋開結(jié)果去討論行為在一定程度上會擴(kuò)大刑法的處罰范圍，不符合罪行法定的精神。第二對于國民自由的限制，在強(qiáng)調(diào)行為人主觀的過錯屬于違法性要件。人們在日常生活中在做某一件被刑法允許事的時候回去思考自己的行為是否可能構(gòu)成犯罪。一種莫名的恐懼感會在人民之中籠罩著。42.結(jié)果無價值第一不經(jīng)濟(jì)。例如，甲參加旅行社，在導(dǎo)游丙帶領(lǐng)游客到某旅游商店購物時，將價值2萬元的古玩偷偷放入乙的背包中(甲試圖在乙回到旅館后，再從同住一室的乙的背包中偷取該物) ，不知情的乙背著背包外出時被店員查獲，按照結(jié)果無價值論，乙有盜竊的違法行為，具有違法性，只是由于其在當(dāng)時沒有故意而否定其責(zé)任不認(rèn)

30、定為犯罪。在此種情況下，公安機(jī)關(guān)很大可能下會先對乙立案偵查，對于乙的合法利益造成了極大的侵害。而且按照結(jié)果無價值的觀點(diǎn)其本質(zhì)上就是違法行為。第二，羅克辛教授明確指出: “在刑法中不存在沒有行為不法的結(jié)果不法?！睂⒎ㄒ媲趾π宰鳛檎J(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，忽視造成犯罪結(jié)果的行為本身，這種想法本身存在在極大的危險(xiǎn)。三小結(jié)結(jié)果無價值和行為無價值的爭論的焦點(diǎn)無非是三個內(nèi)容:（1）犯罪的本質(zhì)究竟是違反法律規(guī)范還是行為侵犯到法益，在這個問題上結(jié)果無價值堅(jiān)持的是法律規(guī)范，行為無價值堅(jiān)持的是侵犯法益。（2）在成立犯罪之時，是否應(yīng)當(dāng)將行為人主觀上的故意或者過失還有動機(jī)目的作為重點(diǎn)進(jìn)行考察？結(jié)果無價值的觀點(diǎn)是否

31、，行為無價值的觀點(diǎn)是是.（3）犯罪的重點(diǎn)是行為還是結(jié)果？結(jié)果無價值認(rèn)為是結(jié)果，行為無價值認(rèn)為是行為。我們可以看到不管是那種學(xué)說本身都存在著一定的缺陷。而且單一的行為無價值和純粹的結(jié)果無價值都從根本上試圖暫時割裂行為和危害結(jié)果的聯(lián)系（不是犯罪構(gòu)成中的因果聯(lián)系）。結(jié)果無價值還是行為無價值其本身去著重強(qiáng)調(diào)一方面就會忽略了另一方面。兩階層在這個問題之上可能和三階層犯了同樣的錯誤：行為和價值是否可以獨(dú)立出來去評價。本人覺得今后犯罪構(gòu)成體系的發(fā)展會是行為無價值和結(jié)果無價值的結(jié)合，將行為和危害結(jié)果放在同等重要的地位去討論。行為無價值會去討論結(jié)果對于行為的重要性，對于結(jié)果無價值也是一樣。在后近代當(dāng)中，不管是以

32、張明楷教授為首所支持的結(jié)果無價值還是周光權(quán)教授為首所支持的行為無價值都在一次次與相對學(xué)說的碰撞當(dāng)中，不斷反思自己學(xué)說的缺點(diǎn)和借鑒相對學(xué)說的優(yōu)點(diǎn)所在。純粹的行為無價值和結(jié)果無價值已經(jīng)不多見了。更多的是二者相互借鑒的產(chǎn)物。在犯罪構(gòu)成的研究領(lǐng)域，我國的國情和我們所借鑒的德日有著很大的區(qū)別。在德國行為無價值已經(jīng)成為了通說，在日本結(jié)果無價值成為了通說。我國在學(xué)術(shù)界處于犯罪構(gòu)成四要件和兩階層當(dāng)中行為無價值還有結(jié)果無價值相互爭論的環(huán)境，雖然說四要件說在不斷的勢弱，但是在這個不斷的碰撞與融合的火花之中，可能會造就我國對于犯罪構(gòu)成不一樣的認(rèn)定。第四節(jié) 英美法系關(guān)于犯罪構(gòu)成的規(guī)定英美法系的歷史傳統(tǒng)是:法

33、律的生命不在于經(jīng)驗(yàn)，而在于邏輯。這一傳統(tǒng)在犯罪構(gòu)成當(dāng)中也得到了充分的體現(xiàn)。英美國家一直沒有統(tǒng)一的刑法典，其關(guān)于犯罪的規(guī)定同樣散見與諸多單行刑事法律當(dāng)中。其不僅沒有想對于大陸法系那樣嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬐评斫Y(jié)構(gòu)，甚至都沒有與“犯罪構(gòu)成”相對應(yīng)的詞語。其多稱之為“犯罪要素”。在犯罪構(gòu)成上，呈現(xiàn)出一種雙層犯罪構(gòu)成模式。首先是基于犯罪要件的要求，包括犯罪行為和犯意。其次是需要判斷其責(zé)任是否充足，包括合法辯護(hù)理由的排除。犯罪行為一般是指法律所禁止或者本身包含著危害結(jié)果的由人所產(chǎn)生的行為。關(guān)于犯意，一般認(rèn)定為應(yīng)受非難處罰的心理狀態(tài)以及某種具體的心理狀態(tài)。根據(jù)美國模范刑法典的規(guī)定犯意包括四種表現(xiàn)形式：蓄意、輕率、疏忽

34、以及明知。很多學(xué)者贊成英美法系的犯罪構(gòu)成可以分為實(shí)體上的犯罪構(gòu)成以及程序上的犯罪構(gòu)成。前者包括犯罪行為和犯意。后者指合法的辯護(hù)事由。在實(shí)體上關(guān)于犯罪行為和犯意都被檢方證明存在之后，辯護(hù)方只需要提出任意一個合法的辯護(hù)事由，即可推翻檢方的證明。根據(jù)英國相關(guān)規(guī)定，包括脅迫強(qiáng)制，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、未成年、精神病等?？梢钥闯鲇⒚婪ㄏ禌]有像大陸法系一樣去嚴(yán)格區(qū)分違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由。其實(shí)體和程序并重是其最顯著的特點(diǎn)。 第三章 對于中國犯罪構(gòu)成體系的見解第一節(jié) 對于犯罪構(gòu)成四要件在中國的的存在本人感覺雖然犯罪構(gòu)成四要件存在著很多的缺陷，但是兩階層體系中也存在著自身的不足

35、。例如，適用起來相當(dāng)繁瑣，全面引進(jìn)之后是否可以與我國現(xiàn)行刑法的相關(guān)規(guī)定做到無縫對接。對于當(dāng)前中國的國情，四要件可以較好的適用當(dāng)今時代的要求。在一般性的案件之中，四要件和兩階層所得出的結(jié)論基本相同。只是在疑難案件上的出罪問題上存在著較大的差異，但是四要件仍沒有違反了罪刑法定原則，在中國的適用仍有其合理性而言。短期內(nèi)我們沒有必要去大立大廢，在這個中國大陸去快刀斬亂麻一樣的改革。我們所需要的是逐漸的去變革，去改變?nèi)藗儗τ诜缸飿?gòu)成要件的認(rèn)知，達(dá)成學(xué)說理論和司法實(shí)務(wù)的合理對接。同時，在我國當(dāng)前的法學(xué)本科生教育當(dāng)中，很多學(xué)校仍然使用的是高銘暄馬克昌教授編寫的刑法學(xué)。也就是說，在一開始學(xué)習(xí)刑法的時候，很多人

36、接觸的仍然是前蘇聯(lián)的四要件理論，因?yàn)槠湎鄬τ趦呻A層來說簡單易懂，適合初學(xué)者。其構(gòu)建的刑法大廈也足以應(yīng)對一般的刑事案件。而開始接觸兩階層一般是到了準(zhǔn)備司法考試或者研究生階段。由學(xué)術(shù)學(xué)習(xí)到司法實(shí)務(wù)總是繞不開兩階層。那樣在本科生教學(xué)中學(xué)習(xí)四要件理論，確立關(guān)于犯罪論的基礎(chǔ)。之后再去學(xué)習(xí)相對復(fù)雜的兩階層也未嘗不是一件好事。第二節(jié) 對于兩階層在中國的展開雖說四要件在中國大陸短期內(nèi)不會退出歷史舞臺，但是當(dāng)歷史的車輪滾滾前行，四要件被時代所淘汰從現(xiàn)如今看來只是時間早晚的事。因?yàn)樵缭?009年司法考試刑法相關(guān)部分的修改當(dāng)中，其弊端弊端便不斷的暴露在每一位準(zhǔn)備從事司法實(shí)務(wù)的人面前，而不再是想從前一樣只是停留在學(xué)說

37、理論的層面。做到真正在理論和司法實(shí)務(wù)當(dāng)中取代它地位的極有可能便是在前面所闡述到的兩階層說當(dāng)中的一種。在之前司法考試大綱當(dāng)中一直是結(jié)果無價值，行為無價值作為觀點(diǎn)展示而出現(xiàn)。但是到了2017年之后便轉(zhuǎn)為了行為無價值。而且明文規(guī)定為了更好的解決司法實(shí)務(wù)當(dāng)中的問題，在今后將會減少觀點(diǎn)展示的試題。不管是哪種學(xué)說觀點(diǎn)在代表著國家意志的司法考試當(dāng)中占據(jù)主流。我國所需要的兩階層不是簡簡單單的直接從國外引進(jìn)那么簡單，每個國家的法律都帶有其獨(dú)特的民族和歷史印記。我們所需要的是在外國兩階層體系之中去探索一種真正符合中國國情的理論體系。使其根植于我們民族的文化當(dāng)中。法律應(yīng)當(dāng)是民族精神的體現(xiàn)，在學(xué)習(xí)他人的同時，保持自己

38、的特色。應(yīng)為全體國民為之喝彩。關(guān)于兩階層本身存在的行為無價值和結(jié)果無價值的爭論，究竟哪種學(xué)說觀點(diǎn)更加科學(xué)？我也不知道。但是有一點(diǎn)可以確定，只有真正的適合我國司法實(shí)務(wù)要求的才能更好的促進(jìn)學(xué)術(shù)的發(fā)展，這也正是我為什么不贊同短期內(nèi)就將兩階層放入我國的司法實(shí)踐當(dāng)中。我們也可以看到在我國法治剛剛起步的時候我們大搬大抄那些所謂的國外先進(jìn)立法，但是在實(shí)踐當(dāng)中我們可以看到那些所謂的先進(jìn)的學(xué)說未必真的適合中國的要求。例如，在歐美國家中，不斷的有立法去承認(rèn)同性婚姻的合法性，像是澳大利亞、德國、荷蘭。但是，如果我們現(xiàn)如今就修改我們的婚姻法，去承認(rèn)同性婚姻的合法化。其結(jié)果可想而知。當(dāng)前在學(xué)術(shù)界我們可以去認(rèn)可兩階層，但

39、是要運(yùn)用于司法實(shí)踐還需要該理論中國大陸上生根發(fā)芽，去適用中國刑法學(xué)的要求。在不斷地相互間的質(zhì)疑聲當(dāng)中去完善和發(fā)展，當(dāng)該理論在中國的發(fā)展足夠成熟的時候我們再去討論犯罪構(gòu)成體系在中國的變革也為時不晚。第三節(jié) 對于英美法系犯罪構(gòu)成的的借鑒我國屬于大陸法系，是建立在諸多成文法基礎(chǔ)之上，而英美法系屬于習(xí)慣法，因此不可能拋開我國的大陸法系的傳統(tǒng)，去東施效顰學(xué)習(xí)英美法系。但是對于英美法系關(guān)于犯罪構(gòu)成的內(nèi)部精神確實(shí)可以值得我們?nèi)ソ梃b的兼顧實(shí)體和程序。很多刑法學(xué)家對于刑事訴訟法的價值存在著偏見，認(rèn)為其性質(zhì)是刑法的工具，只是為了輔助刑法更好的去完成定罪量刑的作用而存在的。但是刑事訴訟法的價值遠(yuǎn)不止如此，其一方面具

40、有著幫助刑法正確實(shí)施的工具作用，同樣也具有著自身的獨(dú)立價值。其自身可以彌補(bǔ)刑事實(shí)體法的不足，同時其追求的公正優(yōu)先，兼顧效率的目標(biāo)，也是刑事實(shí)體法所不具有的。隨著我國法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)，在刑事審判活動當(dāng)中，刑事訴訟法的價值將會得到進(jìn)一步的彰顯。面對我國學(xué)術(shù)界很多人對于刑事訴訟法的錯誤認(rèn)識以及在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中重實(shí)體輕程序的現(xiàn)狀，如果我們可以很好的去借鑒英美法系對于程序重視的態(tài)度，我相信我國的法治之路將會更進(jìn)一步。第四節(jié) 個人對于犯罪構(gòu)成的看法個人認(rèn)為我國完全沒有必要真的去學(xué)習(xí)西方的兩階層，也可以嘗試去建立具有中國特色的犯罪構(gòu)成體系。下面就是我個人的一些見解。一關(guān)于犯罪構(gòu)成的選擇謬論往往屬于時代，而真

41、理才屬于人類。不管是犯罪構(gòu)成四要件說還是兩階層的結(jié)果無價值還是行為無價值其產(chǎn)生和發(fā)展充滿了它的時代和社會的獨(dú)特烙印，在其發(fā)展之中也同樣解決了那個時代懲罰犯罪保護(hù)人權(quán)的作用，只是隨著時代的發(fā)展其弊端和缺點(diǎn)不斷的暴露在世人面前，才被時代所遺忘和拋棄。被塵封于閣樓之上。每種學(xué)說在創(chuàng)作之初被世人譏諷為異端邪說，到了最后則被同樣那群人貶為陳詞濫調(diào)。他所享受的只是在此兩極之間短暫的為其慶祝的喝彩。但是需要記住的是，在很多時候我們都被貼上了不同的標(biāo)簽，例如犯罪構(gòu)成四要件或者兩階層的擁護(hù)者。我們需要在心中謹(jǐn)記“求同存異”。我們堅(jiān)持著舊的學(xué)說，不斷的發(fā)展著新的觀點(diǎn)。但是我們的目的卻都是為了更好的為司法實(shí)務(wù)所服務(wù)

42、，為了做到正確的定罪量刑。平衡被告人和被害人之間的利益。去找到一個雙方當(dāng)事人都可以接受的判決結(jié)果。犯罪構(gòu)成孰優(yōu)孰劣其關(guān)鍵在于誰可以更好的解決問題。犯罪構(gòu)成的不同學(xué)說應(yīng)當(dāng)是為了我們的司法實(shí)務(wù)所服務(wù)的，只是一種進(jìn)行定罪量刑的工具，而不應(yīng)當(dāng)成為我們彼此之間相互攻擊和廝殺的刀劍。我們需要記住的是：我們是工具的主人，只要可以做到正確的定罪量刑，那就是對我們的司法實(shí)務(wù)有作用，就應(yīng)當(dāng)是我們可以堅(jiān)持的。哪種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)可以在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中更好的解決雙方當(dāng)事人之間的矛盾，做到雙方當(dāng)事人都滿意，這便是我們需要堅(jiān)持的。二對于行為無價值和結(jié)果無價值的個人主觀上的臆測前文已經(jīng)提到了在我國行為無價值和結(jié)果無價值不斷借鑒融合的趨

43、勢。在犯罪構(gòu)成上，無法拋開行為去討論結(jié)果更無法拋開結(jié)果討論行為，那么是不是可以去嘗試將行為和結(jié)果放在同等重要的位置上去討論呢？其次對于行為人主觀上的過錯放入違法性還是責(zé)任性當(dāng)中，本人所持的觀點(diǎn)是在違法性和責(zé)任性中重復(fù)分析。一個人對于自己的行為和結(jié)果在一定程度上可能都存在著故意。但是重復(fù)分析不代表著重復(fù)評價，只需要在違法性或者責(zé)任性當(dāng)中符合其一即可或者兩者都符合也可。但是本觀點(diǎn)在于重復(fù)討論，即先從違法性開始，然后討論責(zé)任性。然后再從違法性討論到責(zé)任性。其目的在于將行為人的主觀心理狀態(tài)放在一個最為合理的位置。在入罪和出罪之上賦予法官較大的自由裁量權(quán)，讓法官根據(jù)個案的情況去判決。是否符合我國的國情還

44、值得商榷。三犯罪客體在犯罪構(gòu)成中的地位客體即刑法所要保護(hù)的法益的集合體，其雖未在刑法分則的條文中有明確的規(guī)定，但是在立法的過程當(dāng)中是以其為指導(dǎo)精神去確定罪名的種類已經(jīng)具體罪名的。侵犯客體在某種程度上可以看做是侵犯到刑法所保護(hù)的法益?？梢缘贸隹腕w的存在是構(gòu)成犯罪的必要條件的結(jié)論。如果在犯罪構(gòu)成當(dāng)中缺少犯罪客體的存在，那么是否存在著沒有侵犯法益的犯罪呢？對于這樣一種“雞肋”般的存在。在犯罪構(gòu)成的建造當(dāng)中我們對于犯罪客體究竟應(yīng)該將其放在何種地位當(dāng)中去討論？個人感覺犯罪客體和上層建筑具有很多相似的地方，我們每個人都知道上層建筑的存在，但是要我們真的指出上層建筑在哪？我們卻又發(fā)現(xiàn)一時找不到出發(fā)點(diǎn)，犯罪客

45、體就是這樣的一個東西，其融入了整個刑法條文當(dāng)中，在刑法分則的每個條文當(dāng)中都有所體現(xiàn)，但是卻不可以單獨(dú)拿出來。就像是人體的假肢一般，其本身屬于人身體的一部分，但是單獨(dú)拿出來卻變成了物權(quán)法中所規(guī)定的物。四關(guān)于犯罪構(gòu)成的未來發(fā)展的預(yù)測不管是行為無價值還是結(jié)果無價值，其本身強(qiáng)調(diào)某一方面的同時結(jié)果只會造成另一方面的力不從心。借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展歷史，只側(cè)重于市場自身的調(diào)節(jié)就會將其自發(fā)性盲目性和滯后性暴露無遺，或者只看重政府的宏觀調(diào)控只會讓經(jīng)濟(jì)變成一潭死水。只有真正把“看不見的手”還有“看得見的手”的地位擺正，才能真正實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我們一味的強(qiáng)調(diào)結(jié)果無價值其注重結(jié)果的理論而輕視其行為本身的好壞，亦或者一味強(qiáng)

46、調(diào)行為無價值側(cè)重于行為的好壞而輕視其結(jié)果的善惡。再怎么樣看也不符合辯證法的要求。因此我有理由相信在將來的某一天行為無價值還有結(jié)果無價值會走到歷史的終點(diǎn)，迎接他們的將是二者的融合。真正實(shí)現(xiàn)好定罪量刑的工作。五關(guān)于犯罪構(gòu)成背后的東西1.犯罪構(gòu)成產(chǎn)生的背景所有事物的孕育必定是特定時代的產(chǎn)物，犯罪構(gòu)成也不例外。新康德主義便是犯罪構(gòu)成不能繞開的話題。哲學(xué)家把人們認(rèn)識事物的角度轉(zhuǎn)變?yōu)槭聦?shí)判斷和價值評價兩個方面。伴隨著這種價值二元論方法和實(shí)證主義哲學(xué)思潮的發(fā)展，其潛移默化的也在影響著當(dāng)時法學(xué)家對于犯罪構(gòu)成大廈的構(gòu)建，因此而產(chǎn)生了犯罪構(gòu)成三階層和兩階層的學(xué)說。十月革命一聲炮響，為全世界帶來了馬克思主義。正是出

47、于當(dāng)時政治和社會的要求，更多的是基于政治上的需要，土地公有化，村社集體制度和專制國家三位一體的存在方式，決定了蘇聯(lián)和中國不可能形成西方近代意義上的法律。受經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)影響的上層建筑方面，馬克思主義在這種大的環(huán)境之下，成為了官方哲學(xué)潮流。在馬克思主義唯物辯證法的影響之下，把懲罰犯罪放在首位的這種帶著耦合性邏輯結(jié)構(gòu)的犯罪構(gòu)成四要件也就應(yīng)運(yùn)而生。我國屬于社會主義國家，在建國后，我國并沒有制定一部成文的刑法典。經(jīng)歷了那段法制史的慘痛期，在改革開放之后，對于刑法學(xué)的構(gòu)建上我們依舊選擇了和我們在上層建筑相同的但是早已進(jìn)入外交冷凍期的前蘇聯(lián)的學(xué)說。2.對于我國犯罪構(gòu)成背后哲學(xué)問題的看法可以說，在我國建國之后在刑法學(xué)上選擇四要件，不僅是時代的要求，更多的是基于當(dāng)時政治上的需要。隨著時代的發(fā)展，四要件的缺陷漸漸的暴露在了我們的面前。伴隨著一批留德留日學(xué)者的學(xué)成歸來，我們開始接觸德日新的觀點(diǎn)，試圖在中國構(gòu)建起新的犯罪構(gòu)成模式。試圖解決四要件所存在的問題。這讓我不禁想起了我國近代遭受西方列強(qiáng)侵略時，我們自強(qiáng)求發(fā)展。我們在洋務(wù)運(yùn)動學(xué)習(xí)技術(shù)，在新文化運(yùn)動中學(xué)習(xí)德先生賽先生。但是血淋淋的事實(shí)告訴我們這樣做是行不通的。我們學(xué)到的只能是皮毛，而根本沒有觸及到深處，也就是背后其國民對于世界觀的構(gòu)建。我們