合同文本常用條款的法律審查--2022年版

1、合同文本常用條款的法律審查前言：作為合同審查人員的公司律師或法律顧問，在履行合同審查職責過程中，了解和掌握合同的基本結構和常用條款非常有必要。合同文本常用條款是除合同的標的、數(shù)量、質量、價款及付款方式、履行期限、方式和地點等實質權利義務條款之外的條款，這些條款具有制式化、格式化、語言標準化并帶有通用性的特點。除了合同的標的、交易價款、履行期間和方式等實質性權利義務條款之外，在合同文本中還存在大量的具有制式化、格式化、語言標準化的條款，通常包括序言條款、定義條款、獨立合同方關系/不構成代理關系條款、法律效力條款、違約責任條款、不可抗力條款、變更、解除和終止條款、爭議解決條款、轉讓條款、棄權及可分

2、割性條款、適用法律條款、通知條款、語言條款以及生效和有效期條款等等。限于篇幅，在此僅以合同序言條款和定義條款來予以介紹說明。 1.合同序言條款 一般而言，合同的序言部分可由首部（Preamble）和前言（Preliminary Statements）組成。首部一般由三部分組成：合同簽訂日期、合同簽訂地點、合同當事人。前言部分主要用于對合同內(nèi)容、當事方的背景及真正意圖進行說明。前言條款一般以“鑒于”、“基于”等起頭。在實務中，有時也將前言條款放在合同正文中。一般來說合同中有無前言條款，并不會影響其法律效力，它也并非合同的必備條款，如果交易本身并沒有獨特的背景，就沒有必要在合同

3、中加入“鑒于”條款。但是，在投資并購、工程建設以及類似PPP項目合同等重大合同中一般都會考慮加入該條款。在使用它時，需要注意以下兩點：一是，合同正文不夠明確時，前言條款的內(nèi)容就被視為明確合同內(nèi)容、把握當事人真正意圖的重要依據(jù)；二是，在前言條款中寫入事實的當事人不能主張與此相反的闡述“禁止反言”（estoppel）。因此在審查前言條款時也不應草率。 1.1 合同首部（Preamble） 合同首部條款相對比較簡單，它主要包括三個方面的內(nèi)容：合同當事方、合同簽署時間和合同簽約地點。參見下例： 分析：通常情況下，首部條款明確合同當事方時，一般會同時明確合同當事方的簡稱或代

4、稱，在“三證合一”后，需要采用新的統(tǒng)一社會信用代碼，還需要明確法人注冊地址、法定代表人和聯(lián)系方式。如果當事人屬于自然人的，則需要明確身份證號和住所。對于合同簽署時間可以用于正文條款確定合同的成立和生效；對于簽約地點，則對明確合同發(fā)生爭議時訴訟管轄具有意義。 1.1.1合同當事方確認合同當事方的合法身份是擬定或審查合同的首要問題。根據(jù)民法典合同編及相關法律法規(guī)的規(guī)定，合同的當事方包括自然人、法人和其他組織。合同當事方條款的內(nèi)容包括當事方名稱、國籍（涉外性質時考慮）和注冊地址（主營業(yè)地址）/住所地，這些要素是確定合同當事方身份的重要依據(jù)，缺一不可。實務中，在審查首部條款的合同當事方時，需

5、要注意如下事項：1.1.1.1當事方的身份要素如果合同當事方是自然人，則需要寫明自然人姓名、身份證號、家庭住址以及聯(lián)系電話等信息。需要索取身份證明的復印件以便查證，必要時應索取居民戶口簿，居民戶口簿的第一頁都有住址欄，結合其后面的常住人口登記卡上面的信息可以作為初步判斷其住所的依據(jù)，這也是今后發(fā)生訴訟確定管轄地的重要依據(jù)。如果合同當事方是法人或其他組織，則需要寫明其名稱、統(tǒng)一社會信用代碼、注冊地址（或主要經(jīng)營地址）、法定代表人或主要負責人以及聯(lián)系電話等信息。對于公司的注冊信息，還需要到“全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”進行查詢核對。審查合同當事方身份是非常重要的事項，因為這可能影響合同效力的問題。1

6、.1.1.2當事方簡稱的設定首先，為簡便合同表達和閱讀，一般會對合同當事方設定一個簡稱或別稱。如，將某當事方稱為“甲方”，另一方則稱為“乙方”；在英文合同中，則用“Part A”和“Part B”來代稱。一般情況下，擬定合同方習慣將自己一方擬定為“甲方”或“Part A”。在確定簡稱時，應在合同中第一次出現(xiàn)該當事人名稱或姓名時設定，這樣可以保證在后文需要使用該當事人名稱時，可以以該簡稱替代，保證簡稱的作用和合同的嚴謹性。設定簡稱的格式一般是括號內(nèi)用雙引號突出顯示。如，上例中的（以下簡稱“甲方”）。其次，根據(jù)合同（交易）的性質以及當事方的身份，并不需要一概設定為“甲方”和“乙方”。例如，在產(chǎn)品買

7、賣合同中，可以設定為“賣方”和“買方”；租賃合同的雙方可以設定為“出租方”和“承租方”；股權轉讓合同的雙方可以設定為“出讓方”和“受讓方”；商標許可使用合同的雙方可以設定為“許可方”和“被許可方”等。但一旦選定，應在整個合同中統(tǒng)一使用，切忌前后不一致，不能某些條款使用“甲方”和“乙方”，而在另外一些條款則使用“賣方”和“買方”。最后，在合同表述中還可能對任何一方或所有的合同當事方規(guī)定權利和義務，此時，可以在首部條款中增加如下的條款：上述簽約方單獨稱為“一方”或統(tǒng)稱為“各方”。1.1.1.3存在涉外當事方時，增加國籍要素如果合同有涉外當事方，則需要明確當事方的國籍。如果是外國自然人，則增加該人的

8、護照號碼；根據(jù)準備簽訂合同的要求，還需要確定該外國自然人是否已經(jīng)取得在中國就業(yè)許可、居留許可等，才能判斷是否能夠與中國公司或自然人簽訂勞動合同、租房合同等；如果屬于外國法人或其他組織，則需要在公司名稱后緊隨該簽約方根據(jù)哪國或地區(qū)法律注冊成立，這涉及國際私法中對當事方國籍的認定問題。有的國家確定簽約方國籍以注冊地為準，有的以營業(yè)地為準，有的以實際管理地為準，還有的以多數(shù)董事的國籍為準，實務中應該根據(jù)各國法律為依據(jù)來作出相應的修訂。增加國籍因素不光對確定當事方合法身份有關，還與合同正文條款中的價款及價款支付、外匯和稅務安排等合同條款的擬定，以及法律適用相關。這樣的首部條款一般在重大的并購重組合同、

9、涉外工程合同等可以見到。參見下例：  1.1.1.4注冊地址要素如上所述，注冊地址除了可以幫助我們確定當事方身份以及合同是否具有涉外因素之外，還有一個非常重要的作用即作為聯(lián)系地址使用。特別是，如果在合同中沒有專門的“通知條款”時，而在合同履行中又需要向對方發(fā)出通知時，那么通知一般都應該發(fā)送到這個注冊地址。如果以后發(fā)生爭議，仲裁或法院的通知也需要發(fā)送到這個地址。1.1.2合同簽署時間合同的簽約時間和地點屬于合同的必備條款，非常重要。根據(jù)民法典第四百九十條規(guī)定，“當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經(jīng)

10、履行主要義務，對方接受時，該合同成立?！钡谖灏倭愣l規(guī)定，“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應當辦理批準等手續(xù)的，依照其規(guī)定。未辦理批準等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。應當辦理申請批準等手續(xù)的當事人未履行義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任?！币虼耍绻贤瑳]有另行規(guī)定合同生效時間，而且法律也沒有要求必須經(jīng)審批或登記才生效的話，則合同的簽署時間也就是合同成立生效的時間。因此，在實務中，需要保證這個日期不能比合同最后一個簽字日期更早。譬如，合同一方在2014年11月19日簽章后快遞

11、給另一方簽章，另一方在2014年11月25日簽署，則首部部分的日期則不能比2014年11月25日早。在實務中，我們一般都是先將該日期空出不填，待最后一方簽署后再填寫。但需要注意的是，某些法律、行政法規(guī)規(guī)定合同的生效要經(jīng)過特別程序后才產(chǎn)生法律效力，這是合同生效的特別要件。例如，我國的中外合資經(jīng)營法、中外合作經(jīng)營法規(guī)定，中外合資經(jīng)營合同、中外合作經(jīng)營合同必須經(jīng)過有關部門的審批后，才具有法律效力。當然在實踐中，“合同首部”部分條款中也可不包含合同簽署的時間，而是放在合同最后的“合同簽署”部分各方的名稱下面，在各方簽署時寫明時間。對于合同當事人簽署時在同一地點的時候，簽署時間不會有時間差的問題，但需要

12、注意的是，由于現(xiàn)在電子郵件、傳真等作為簽署合同的方式出現(xiàn)，就會出現(xiàn)簽署雙方的時間差問題，此時，作為首先簽署的一方，往往將合同生效的時間留給最后簽署方填寫。1.1.3合同簽署地點合同簽約地點同樣是合同的一個重要條款。如果當事人之間就合同的準據(jù)法或裁判管轄沒有特別的約定時，合同簽訂地是決定準據(jù)法及裁判管轄的要素。在實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)雙方在不同時間、地點簽字，然后互換合同文本的情況，這樣就很難確定合同簽訂地，所以最好的辦法是在合同中對此項內(nèi)容有所約定。一般來說，承諾生效合同成立的，承諾生效的地點為合同成立的地點。而法律規(guī)定或者當事人約定采用特定形式成立合同的，特定形式完成地點為合同成立的地點。如當事

13、人在合同成立前要求采用確認書、合同書等書面形式的，確認書從簽訂生效時起合同成立，簽訂時的地點為合同成立的地點。合同書從簽字或者蓋章時起成立，簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定必須經(jīng)過公證合同才成立的，公證的地點為合同成立的地點。合同成立的地點也可以由雙方當事人自行約定。此外，合同法司法解釋（二）第四條還規(guī)定，“采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應當認定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應當認定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地?！?.2 合同前言（“鑒于”）條款

14、 合同前言條款，因采用“鑒于”開頭，亦被稱為“鑒于”條款。該條款尤其在重大的投資并購重組合同以及工程建設合同中，幾乎就是“必備”條款。該條款主要是對當事人雙方的主體資格、經(jīng)營范圍、資質、訂約目的、訂約背景等事實的共同認識或特定認可的陳述。1.2.1合同前言條款的作用和意義前言條款在實務中看似“略顯雞肋”，對于簽約背景，很多簽約方并不十分重視，而合同草擬人員也認為這僅僅是一個合同形式，但事實往往并非如此。其具有如下幾個方面的重要作用和意義：第一，前言條款便于后來者搞清楚“前因后果”。在實務中，從項目的前期準備到初步接洽到最后簽署正式的合同間隔的時間一般都比較長，中間可能會發(fā)生人員的更替

15、。這個時候，我們會發(fā)現(xiàn)前言條款的背景介紹就將顯得尤為重要。任何后來者只要一看前言條款就會知道該合同的“來龍去脈”，而且知道有哪些前期的重要法律文件可供參考。如果當事人只是草草的按照通常的寫法“甲、乙和丙方經(jīng)友好協(xié)商，同意按照本協(xié)議條件和條款轉讓目標公司之股權?！蹦敲矗玫酱撕贤娜艘苍S永遠都不知道各方以前還曾就同一事項簽署過其它的法律文件了。第二，前言條款通常表達了各方簽約的真實目的和意圖。前言條款有時會將整個合同的簽約目的放在這里，合同各方執(zhí)行合同時應當滿足該目的，否則有可能構成違約。但是，需要注意的是，前言條款應當是在與合同正文條款沒有沖突的前提下才會起作用，并且司法實踐中，法院法官在判決

16、時并不會參考前言部分的條款。因此，實務中，對于哪些非常重要的事實、前提條件/先決條件或者合同目的等，最好在正文條款中進行詳細約定。譬如，在“陳述和擔保”（Representation and Warranty）條款中，要求合同各方對既定事實和合同目的予以保證。第三，前言條款通常還將介紹在首部條款中無法介紹的其他當事方或者相關的既定事實等背景資料。事實上，在首部部分我們通常介紹的都是合同的當事方，但是我們注意到合同的相關利益方并非就是這些。譬如，在并購的總體協(xié)議或框架協(xié)議中，往往還涉及被收購方的真正目標公司（子并購合同）及其關聯(lián)公司等，有關這些公司的背景以及資料可以放在這里進行介紹。還存在一些情

17、況是目標公司是公司或資產(chǎn)的組合，或者這些公司從事的主營業(yè)務等介紹等也可放在這里。第四，前言條款可能作為以后解釋合同的依據(jù)。盡管我們前面提到前言條款地位略顯尷尬，但是，其對合同目的和既定事實、并購背景的描述依然有可能在合同發(fā)生爭議時為合同的解釋提供依據(jù)。我國民法典合同編第一百四十二條規(guī)定：“有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。無相對人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應當結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定行為人的真實意思?！北緱l是關于合同條款發(fā)生爭議或者詞句不一致的解釋規(guī)定。合同的

18、條款應當是雙方當事人意思表示一致達成的協(xié)議，但在實踐中由于種種原因對某些條款的含義發(fā)生爭議。對發(fā)生爭議的條款應當本著什么原則進行解釋才能符合當事人真實的意思表示，民法典合同編對這個問題專門作了規(guī)定。除了首先應從合同條款的詞句的含義（“文義解釋”）以及與相關條款聯(lián)系起來分析之外，當事人簽訂合同都是為達到一定的目的，合同中的各條款都是為達到合同目的而制定的。合同目的包括了整個合同的真實意圖。因此，對條款的解釋還應當從符合合同目的原則剖析。依合同目的原則解釋要求，當條款表達意見含混不清或相互矛盾時，作出與合同目的協(xié)調一致的解釋。1.2.2合同前言條款的審查要點由于每個交易對應的具體情形的不同，“鑒于

19、”條款的內(nèi)容也不盡一致，但在審查時一般需要注意如下幾點：第一，應將整個交易歷程中“前因后果”中的重大節(jié)點事實背景進行介紹。例如，在股權收購交易中，諒解備忘錄股權收購意向協(xié)議等節(jié)點。第二，如果在首部條款中，采用了簡化的合同當事方格式，則在鑒于條款中可以增加有關合同當事方的詳細的描述。例如，尤其是，在收購中，需要設立新的收購子公司來進行收購時，更需要對此擬設立主體進行描述。第三，各方表明交易的目的、意圖，以及交易的標的等。第四，前言（“鑒于”）條款的主要目的是介紹合同的背景情況，不應涉及有關合同各方具體權利義務的實質性條款。其原因在于，根據(jù)一般的國際慣例，鑒于條款對合同各方?jīng)]有約束力。但在中國法下

20、，鑒于條款是否具有約束力尚無定論。因此，最好還是將具體的權利義務條款放到合同正文中進行約定為好，以消除不確定性避免不必要的風險。下面是一個簡單的股權收購協(xié)議的合同前言（“鑒于”條款）：2.定義條款 定義條款一般出現(xiàn)在合同正文的第一條,條款標題通常為“定義和用語”或“定義和術語”或“定義和釋義”等。其主要的作用在于對合同中出現(xiàn)的名詞、術語等統(tǒng)一稱謂、明確涵義。在實務中，由于合同各方往往因所處國家不同、文化教育背景不同等，對相同的法律或技術用語的理解也不盡相同，而定義條款可以使合同各方對某些關鍵用語在理解上達成共識，減少爭議發(fā)生的概率。當然，對于一些標的額比較小，執(zhí)行合同的爭議發(fā)生的可能

21、性較低的合同，如果其所使用的語言或用語既比較標準和通用，又沒有和法律或慣例通常所使用的語言不一致，則可以省略定義條款部分。但為謹慎起見，我們一般建議保留對合同中比較關鍵的詞語所進行的定義，從而更好地保證合同的順利執(zhí)行。 2.1定義條款的作用 在合同正文條款中，定義條款的主要作用有如下兩點： 第一，對合同中多次出現(xiàn)的重要的或復雜的名詞或術語進行定義。譬如，合同中出現(xiàn)的當事各方、法律主體（包括目標公司及其關聯(lián)公司等）、標的物（標的股權、標的資產(chǎn)）、重要法律事實、法律文件等名詞或術語進行定義，其目的在于統(tǒng)一并簡化稱謂，便于以后援引使用，同時避免歧義； 第二，對

22、合同中出現(xiàn)的與通常的名詞或術語理解不一致的名詞或術語的涵義進行特別定義。譬如，“中國”通常具有包括香港、澳門和臺灣在內(nèi)的涵義，但是在某些并購合同中，出于該合同之目的，“中國”可能會排除香港、澳門和臺灣在外；再譬如，“固定資產(chǎn)”通常具有會計法規(guī)所定義的涵義，但是在某些并購合同中，出于交易資產(chǎn)的影響，“固定資產(chǎn)”可能具有包含特定資產(chǎn)的涵義，可能具有比通常的“固定資產(chǎn)”更窄或更廣的涵義。 2.2 定義條款擬定和審查的基本原則 在實務中，如何擬定和審查定義條款呢？一般遵循如下一些原則和思路： 首先，應當力求定義自身簡潔、明確，并使用業(yè)界慣常所使用的名詞或術語。以建設工程合

23、同為例，譬如，“發(fā)包人”“承包人”“××建設工程”“綜合單價”“預算價格”“決算價格”“總日歷天數(shù)”等；再以股權收購為例，譬如，“目標公司”“標的股權”或“待售股權”“初始對價”“最終對價”“先決條件”“基準日”“交割日”等。 其次，各個定義排列的總體先后順序一般應當遵循： （1）定義本合同涉及的主體（包括合同各當事方及其關聯(lián)方、相關合作單位、分包商）。譬如，在建設工程合同中，定義條款首先定義了“發(fā)包人”和“承包人”。如果，交易中還存在“發(fā)包人”和“承包人”的關聯(lián)方、相關合作單位或分包商時，可以緊接著進行定義，如“設計單位”和“監(jiān)理單位”； （

24、2）定義合同涉及的客體（交易標的）。譬如，在建設工程合同中，在合同涉及的主體之后，就緊隨定義了“××建設工程”等； （3）定義合同的與具體實質性權利義務有關的術語（但通常采用援引合同正文條款的方式進行定義）。譬如，在建設工程合同中，就援引定義了與實質性權利義務有關的“合同價款”“稅費”“工期”“總日歷天數(shù)”“綜合單價”等術語； （4）再對合同涉及的有關事實、事項、行為或者涉及的其他法律文件、非慣常用語等進行定義。 再次，原則上遵循閱讀者的習慣，按照定義在合同文本中出現(xiàn)的先后順序進行排列。譬如，在建設工程合同中，在定義工期時，我們會用到總日歷天數(shù)

25、，而這一定義原則上應當先定義。 最后，如果出現(xiàn)定義之間存在嵌套、援引關系的，應當先定義最基本、最小的定義，然后依次進行定義。譬如，在建設工程合同中，在定義“工期”時，我們會援引“總日歷天數(shù)”，處理的原則是先從最基本、最小的定義“總日歷天數(shù)”開始定義，再定義“工期”。 2.3 定義條款擬定和審查的實務要點 除了上述基本原則之外，在實踐中我們往往還注意如下要點： 2.3.1盡量避免“多層”及“嵌套”定義 在實務中，有時候對某用語進行定義時不可避免地要援引其他定義或合同正文條款，原因在于可能無法直接在定義條款中進行簡潔的定義，這個時候需要注意的是，如

26、果一個定義需要援引其他定義或者合同正文條款時，援引的其他定義或合同正文條款應當盡量避免再援引其他定義或其他合同正文條款的情形，其目的在于避免定義顯得復雜而不易閱讀和理解。譬如，在建設工程合同中，我們在定義“合同價款”時就援引了正文條款“合同價款”，為什么要這樣來定義呢？這是因為定義條款我們一般還需要遵循另外一個重要的原則就是，不要將合同的具體權利義務寫入到定義條款，因為定義條款的目的是解釋術語的含義，而不是具體實質性的合同條款。我們可以發(fā)現(xiàn)，在“合同價款”中合同約定了建設工程合同價款為多少以及對該價款的的調整機制。在這一條款中，我們要遵循的原則是盡量不再援引其他定義或正文條款來進行定義了，否則

27、將使得定義層次嵌套很多，不便于閱讀和理解。 2.3.2注意區(qū)分慣常用語和合同專門用語的定義和使用 在實踐中，有的用語本身具有某種為人們所熟知或理解的慣用含義，但如果在合同中對其加以定義，其在具體交易中就將具有特定的含義，一定要避免將該用語的普遍含義和經(jīng)定義后的特定含義相混淆。特別需要注意的是，一個用語在合同中既可能被用來表達其通常的含義，也可能通過定義而被賦予特定的含義，應把握將其區(qū)分開來的方法。例如，建設工程合同中的術語“工程”就是這樣的例子。通常的作法是加定語，如“××工程”或“××建設工程”。 2.3.3避免將合同具體實質性權利義務寫入定義條款 這個問題也是初涉業(yè)務的律師或法律工作者容易犯的一個“錯誤”。應該說這是一個有關定義條款的基本原則即，不應當在對術語進行定義時將具體的實質性的權利義務