2017年遠程重點學(xué)科班-民訴

1、2017 年重點學(xué)科民事主講人：楊洋與仲裁法講義“努力從來法條：（1）2012 年修改后的民事白費，今日撒下的，正在你看不見、想不到的某處，悄悄地生根發(fā)芽。”法（特別是新舊法內(nèi)容不一致的法條）；（2）2015 年最高（3） 最高（4） 最高（5） 最高（6） 最高（7） 最高（8） 最高（9） 最高關(guān)于適用中民民事法的解釋（特別是新增加的相關(guān)內(nèi)容）；關(guān)于適用審判監(jiān)督程序若干問題的解釋；關(guān)于適用執(zhí)行程序若干問題的解釋；關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定；關(guān)于適用簡易程序民事的若干規(guī)定；關(guān)于關(guān)于民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定；環(huán)境民事公益適用法律若干問題的解釋；關(guān)于民事審判監(jiān)督程序嚴格依法適用指令再審和發(fā)回重審若

2、干問題的規(guī)定；（10）仲裁法及其司法解釋。民事法的體系結(jié)構(gòu)：主管查清事實保全證據(jù)爭議執(zhí)行程序當事人保障制度行為保全適用法律實體+程序管轄先予執(zhí)行第一講民事與民事法一、民事糾紛及其解決方式二、民事行為與民事1民事行為是發(fā)生在當事人、其他參與人與之間的行為。如受理就是行為，原因在于受理后向發(fā)出受理通知書，而內(nèi)部的案情、匯報就屬于內(nèi)部行為。民事民事的主體必有一方是。1.和解和解是指爭議雙方當事人地就如何解決糾紛達成協(xié)議。2.調(diào)解指爭議雙方當事人在第的主持下，就如何解決該糾紛達成協(xié)議。【考點提示】和解和調(diào)解最大特點在于無強制執(zhí)行力，建立在當事人自愿基礎(chǔ)上。3.仲裁是指爭議雙方當事人協(xié)議將爭議交由其共同

3、選定的仲裁機構(gòu)進行裁決?！究键c提示】仲裁裁決具有強制力。仲裁屬于救濟,準司法行為。4.是指代表行使審判權(quán)的在當事人和其他參與人的參加下，和解決民事糾紛的活動以及在此過程中所產(chǎn)生的各種的總和?！究键c提示】具有公權(quán)性、強制性、嚴格程序性。三、民事法的性質(zhì)和效力第二講基本原則和基本制度一、基本原則21（2011-35）關(guān)于民事法的性質(zhì)，下列哪一說法是正確的？A.根據(jù)其調(diào)整的B.根據(jù)其在關(guān)系，民事中的地位，民事法是程序法法是程序法C.根據(jù)其規(guī)定的內(nèi)容，民事法是程序法D.根據(jù)公法與私法的劃分標準，民事法是程序法2 (2011-38) 關(guān)于民事法基本原則在民事中的具體體現(xiàn)，下列哪一說法是正確的？A.當事人

4、 B.當事人均決定是否委托人代為進行，是權(quán)利平等原則的體現(xiàn)委托人代為進行，是處分原則的體現(xiàn)C.與在中有一些不同但相對等的權(quán)利，是同等原則的體現(xiàn)D.當事人達成調(diào)解協(xié)議不僅要自愿，內(nèi)容也不得違法，是調(diào)解自愿和合法原則的體現(xiàn)3（09-82）關(guān)于辯論原則的表述，下列哪些選項是正確的？A.當事人辯論權(quán)的行使僅局限于一審程序中開理的和辯論階段B.當事人向提出狀和答辯狀是其行使辯論權(quán)的一種表現(xiàn)C.證人出庭陳述證言是證人行使辯論權(quán)的一種表現(xiàn)D.督促程序不適用辯論原則2平等原則雙方當事人地位平等，權(quán)利義務(wù)相同或?qū)?yīng)。同等原則對等原則1.同等原則，外國當事人和我國當事人居于平等的地位，享有同等的權(quán)利義務(wù)。2.對等

5、原則，若外國對我國當事人權(quán)利加以限制，則我國也相應(yīng)的限制該國當事人在我國的權(quán)利。調(diào)解原則自愿與合法?！究键c提示】執(zhí)行階段不能調(diào)解，非訟程序不適用調(diào)解，關(guān)系的確認之訴也不可調(diào)解。辯論原則3（1）辯論的階段：辯論絕不限于辯論，而貫穿于從當事人到終結(jié)的整個過程中。（2）辯論的形式：當事人的辯論既可以采用口頭形式，也可以采面形式；（3）辯論的內(nèi)容：當事人辯論的范圍包括實體問題和程序問題，也包括事實問題和法律問題。（4）辯論的主體：雙方當事人，包括廣義上的第三人。處分原則1、含義當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和權(quán)利。2、主體只能是當事人、法定人和經(jīng)過特別的委托人。3、對象包括自己依法享有的實

6、體權(quán)利和權(quán)利。4、階段適用于民事的全過程。（執(zhí)行階段亦可）5、前提不得法律規(guī)定的范圍，即不得損害、集體、他人的合法權(quán)益。支持原則是指機關(guān)、團體、企業(yè)事業(yè)對損害、集體或者個事權(quán)益的行為，可以支持受害者提起民事的原則?！究键c提示】提起公益的主體是法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織。誠實信用原則修改后的民事法第 13 條規(guī)定，民事應(yīng)當遵循誠實信用原則。法律監(jiān)督原則修改后的民事法第 14 條規(guī)定，院對民事實行法律監(jiān)督。性質(zhì)1、（地位）；2、部門法（調(diào)整的關(guān)系）；3、程序法（內(nèi)容）；4、公法（本質(zhì)）。1效力1.對人效力中民民事法適用于一切在中國領(lǐng)域內(nèi)進行民事活動的任何人。2.空間效力在中民領(lǐng)域內(nèi)進行民事，必須遵守

7、中民民事法。3.時間效力時間效力是指民事法從何時開始生效。修改后的民訴法的生效時間是 2013 年 1 月 1 日。4.對事效力指民事法適用于哪些：（1） 平等主體之間因民事爭議（人身、）引起的。（2） 法律規(guī)定適用民事法的其他，如非訴。二、基本制度（一） 合議制度（二）回避制度4 （06-37）根據(jù)我事法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，下列關(guān)于審判組織的哪一表述是錯誤的？A.第二審程序中只能由審判員組成合議庭B.二審裁定發(fā)回重審的，原審可以由審判員與陪審員共同組成合議庭C.適用特別程序，只能采用獨任制D.獨任制只適用于基層及其派出告知許某合議庭由審判員甲、乙和5（2015-36）某區(qū)許某與某飯店食物糾

8、紛一案。審前，陪審員丙組成時，許某未提出回避申請。開庭后，許某始知說法是正確的?陪審員丙與法定代表人是親兄弟，遂提出回避申請。關(guān)于本案的回避，下列哪一A.許某可在知道丙與法定代表人是親兄弟時提出回避申請B.對回避申請作出決定前，丙不停止參與本案C.應(yīng)由審判長決定丙是否應(yīng)回避D.作出回避決定后，許某可對此提出上訴31.回避對象審判員、陪審員、書記員、鑒定員、勘驗員、翻譯。2.回避情形（1） 是本案當事人或者當事人、人的近親屬。（2） 與本案有利害關(guān)系。（3） 與本案當事人、人有其他關(guān)系，可能影響對的公正。（4） 審判接受當事人、人請客送禮，或者規(guī)定會見當事人、人的。3.回避方式（1）自行回避；（

9、2）申請回避；（3）職權(quán)指令回避。4.回避程序5（1） 申請方式：方式、口頭方式均可，但要說明理由。（2） 申請時間：最遲辯論終結(jié)前。原則上應(yīng)當在開始時提出，若回避事由是在開始后知道的，也可以在辯論終結(jié)前提出。（3） 應(yīng)該在 3 日內(nèi)做出決定。（4） 對決定可以申請復(fù)議一次。（原）。5.回避效力當事人申請回避后，被申請回避人要暫停執(zhí)行職務(wù)，但需要采取緊急措施的除外?！究键c提示】但在復(fù)議期間，被申請回避不停止參與本案工作。6.回避決定權(quán)1.院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定。2.審判的回避，由院長決定。3.其他（書記員、翻譯、鑒定人、勘驗人）的回避，由審判長決定。7.回避后果決定回避，更員

10、后，程序繼續(xù)進行?；乇懿⒉挥绊懴惹俺绦虻男Я??！娟P(guān)聯(lián)考點】仲裁中的回避效力待定。8.回避規(guī)定的法律后果第二審發(fā)現(xiàn)第一審審判、書記員應(yīng)當回避而未回避的，應(yīng)依民事法第 170 條第 1 款第 4 項的規(guī)定，裁定撤銷原判，發(fā)回原審重審。1.合議庭的主持（1） 審判長負責主持，審判長由院長或庭長擔任；院長或庭長未參加合議庭的，由庭長指定合議庭中的審判員 1 人擔任。（2） 合議庭評議，實行少數(shù)服從多數(shù)的原則。評議中的不同意見，必須如實記入評議筆錄。2.合議庭的組成4一審程序（1）由審判員和陪審員共同組成合議庭。 （2）由審判員組成合議庭。二審程序只能由審判員組成合議庭。再審程序（1） 原來是一審的按照

11、一審程序組成合議庭。（2） 原來是二審的或者經(jīng)過提審的按照二審程序組成合議庭。特別程序僅選民資格、疑難和擔保標的額超過基層管轄范圍的擔保物權(quán)的實現(xiàn)是合議制，且要求必須由審判員組成。3.合議制的例外（獨任制）（1）簡易程序中,適用審判員獨任。（2）在特別程序中，一般適用審判員獨任。【考點提示】例外情形：選民資格、疑難、擔保標的額超過基層管轄范圍的擔保物權(quán)的實現(xiàn)。（3）公示催告程序，公告階段適用獨任制，除權(quán)階段，由審判員組成合議理。（4）在督促程序中，也適用審判員獨任。（三）公開審判制度（四）兩審終審制度6第三講、主管與管轄一、主管二、管轄概述6（2010-88）王某與錢某系夫妻，因感情不和提起離

12、婚，一審經(jīng)的離婚。王某提起上訴，二審經(jīng)法的哪些原則或制度？認為應(yīng)當離婚，并對分割與撫養(yǎng)一并作出。關(guān)于二審 C.兩審終審制度，了我D.回避制度事A.處分原則B.辯論原則7（2010-43）甲乙因遺產(chǎn)繼承發(fā)生糾紛，雙方約定由某仲裁委員會仲裁。后甲反悔，向遺產(chǎn)所在地。受理后，乙向雙方簽訂了仲裁協(xié)議。關(guān)于A.裁定駁回的做法，下列哪一選項是正確的？B.裁定駁回請求C.裁定將移送某仲裁委員會D.裁定仲裁協(xié)議無效，對繼續(xù)4概念指各級之間和同級之間受理第一審民事的分工和權(quán)限。管轄恒定原則1.指確件管轄權(quán)，以時為標準，時對有管轄權(quán)的，不因確定管轄的事實在過程中發(fā)生變化而喪失其管轄權(quán)。（一）與調(diào)解委員會調(diào)解委員會

13、調(diào)解是完全自愿的，最終的調(diào)解協(xié)議沒有強制執(zhí)行力?！咀⒁狻?）調(diào)解不是必經(jīng)階段。 2） 調(diào)解不影響 。【考點提示】修改后民事 法第 194 條的規(guī)定，申請司法確認調(diào)解協(xié)議，由雙方當事人自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)，共同向調(diào)解組織所在地基層 提出。第 195 條規(guī)定， 受理申請后，經(jīng) ，符合法律規(guī)定的，裁定調(diào)解協(xié)議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向 申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的， 裁定駁回申請，當事人可以通過調(diào)解方式變更原調(diào)解協(xié)議或者達成新的調(diào)解協(xié)議，也可以向人 民 提 訟。（二）與仲裁委員會71. 主管的范圍寬于仲裁委員會主管的范圍。（關(guān)系不仲裁）。2. 對合同糾紛或者其他

14、權(quán)益糾紛，遵循“或裁或?qū)彙钡脑瓌t，即這兩種方式相互排斥，不能并列采用?！究键c提示】有效的仲裁協(xié)議排斥。3. 當事人在仲裁裁決被依法撤銷或裁定不予執(zhí)行又未重新達成仲裁協(xié)議的情況下，向提起民事，應(yīng)當受理。（三）與勞動仲裁后者是前者的前置程序，即勞動爭議發(fā)生后，當事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁， 若對裁決，則可在 15 日內(nèi)向。1.含義兩審終審制度是指某一民事，經(jīng)過兩級審判即告終結(jié)的制度。2.例外以下幾種實行一審終審制：（1） 最高一審的；（2） 一審中適用調(diào)解結(jié)案的；（3） 適用特別程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人還債程序的；（4） 根據(jù)法司法解釋（一）第 9 條：確認效力的也實行一

15、審終審；（5） 小額（第 162 條）。注意：民訴法司法解釋第 278 條規(guī)定：當事人對小額提出管轄異議的，應(yīng)當作出裁定。裁定一經(jīng)作出即生效。1.含義是指對民事,除不予公開和可以不公開的外,過程和結(jié)果要向群眾、向公開的制度?！究键c提示】不論是否公開的，宣判時一律公開進行。2.例外絕對不公開(1)涉及的。(2)涉及個人隱私的。相對不公開(1) 離婚，當事人申請不公開的，可以不公開。(2) 涉及商業(yè)的，當事人申請不公開的，可以不公開。三、級別管轄8（2011-39）根據(jù)民事A.既可受理一審法和相關(guān)司法解釋，關(guān)于中級，也可受理一審非，下列哪一表述正確？B.C.D.對組成合議庭時，均不可邀請陪審員參加

16、均須以開理的方式進行所作出的均為生效5基層基層管轄第一審民事，但本法另有規(guī)定的除外。中級1.的。（是指爭議標的額大,或案情復(fù)雜,或一方當事人人數(shù)眾多等具有影響的）。2.在本轄區(qū)有影響的。3.院確定由中級管轄的。（1） 海事、海商。（2） 專利糾紛?！咀⒁狻坎⒎敲總€中院都能管，只有特殊中院才能管，即由最高院確定的中級 管轄?！白罡?根據(jù)實際情況，可以指定基層 管轄第一審專利糾紛 ?！奔磳＠m紛可以到基層了。同時，根據(jù)民訴法司法解釋第 2 條之規(guī)定，專利糾紛也可以由知識產(chǎn)權(quán) 管轄。（3） 著作權(quán)民事糾紛 ，由中級以上 管轄?！咀⒁狻坎⒎嵌加芍性汗埽€有若干基層可以管。各高級 根據(jù)本轄區(qū)的實際情況,

17、可以確定若干基層 管轄第一審著作權(quán)民事糾紛 。（4） 商標民事糾紛第一審 ?！咀⒁狻浚ㄒ部赡苡苫鶎庸埽└鞲呒?根據(jù)本轄區(qū)的實際情況,經(jīng)最高 批準,可以在較大城市確定 1-2 個基層 受理第一審商標民事糾紛 。（5） 的涉 、臺民事 。（6） 對于仲裁協(xié)議的效力有異議的，由選定仲裁委員在地的中級管轄；如果沒有選定仲裁委員會或者選定的不明確的，由被申請人住所地或者仲裁協(xié)議簽訂地的中級管轄。申請確認仲裁協(xié)議效力的,由仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)所在地,仲裁協(xié)議簽訂地,申請人或者被申請人所在地的中級管轄。（7） 申請撤銷仲裁裁決的，由仲裁委員在地的中級管轄。（8） 申請執(zhí)行仲裁裁決,由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)

18、行的所在地的中級管轄.（9） 申請不予執(zhí)行仲裁裁決的。（10） 仲裁中的證據(jù)保全與保全。（11） 公益由行為地或者住所地中級管轄，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。高級在本轄區(qū)內(nèi)有影響的。院（1）在有影響的。（2）最高院認為應(yīng)當由本院的。2.管轄恒定原則包括地域管轄恒定和級別管轄恒定，具體包括如下情形：（1） 當事人住所地、經(jīng)常居住地的變化；（2） 轄區(qū)的變化（因行政區(qū)劃的變更而發(fā)生）?！咀⒁狻扛鶕?jù)修改后的民訴法司法解釋第 39 條之規(guī)定，如果在中增加或減少請求， 致使其標的額超過或達不到受訴的級別管轄標準的，就應(yīng)當調(diào)整級別管轄。專門管轄海事的管轄：沿海港口作業(yè)糾紛提起的； 因船舶排放、泄漏、傾

19、倒油類或者其他有害物質(zhì)，或因海上生產(chǎn)、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起的；因在中民領(lǐng)域和有管轄權(quán)的海域履行的海洋勘探開發(fā)合同糾紛提起的。四、地域管轄（一）一般地域管轄（二）特殊地域管轄1.專屬管轄1.2.合同糾紛管轄的解題步驟（三步走）9（2015-95）主要辦事機構(gòu)在 A 縣的五環(huán)公司與主要辦事機構(gòu)在 B 縣的四海公司于 C 縣簽訂購貨合同，約定：貨物交付地在 D 縣; 若合同的履行發(fā)生爭議，由A.A 縣B.B 縣C.C 縣D.D 縣所在地或者合同簽訂地的基層管轄。對本案享有管轄權(quán)的包括：6第一步：是否存在專屬管轄如果一個合同糾紛是因為不動產(chǎn)引起的糾紛，則要考慮首先適用專屬管轄。第

20、二步：是否存在有效的協(xié)議管轄：9協(xié)議管轄必須同時滿足以下條件：新法第 34 條修改協(xié)議管轄的適用范圍不再限于合同糾紛，擴大到權(quán)益糾紛；不動產(chǎn)糾紛因不動產(chǎn)糾紛提起的 ，不動產(chǎn)所在地 管轄?！究键c提示】不動產(chǎn)糾紛指的因不動產(chǎn)的權(quán)利確認、分割、相鄰關(guān)系等引起的物權(quán)糾紛。農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋 合同糾紛，也按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。注意：不動產(chǎn)已登記的，以不動產(chǎn)登記簿記載的所在地為不動產(chǎn)所在地；不動產(chǎn)未登記的，以不動產(chǎn)實際所在地為不動產(chǎn)所在地。港口作業(yè)港口所在地管轄。遺產(chǎn)糾紛專屬于被繼承人時住所地或主要遺產(chǎn)所在地管轄。1.原則規(guī)定所在地管轄公民1.

21、住所地，即公民的戶籍所在地。2. 經(jīng)常居住地，即公民離開住所地至時已連續(xù)居住一年以上的地方，但公民住院就醫(yī)的除外?！咀⒁狻拷?jīng)常居住地優(yōu)先于住所地。3. 的戶籍遷出后尚未落戶，有經(jīng)常居住地的，由該地管轄；沒有經(jīng)常居住地的，由其原戶籍所在地管轄。法人法人的主要辦事機構(gòu)所在地。【新增法條】修改后的民事法第 26 條規(guī)定，因公司設(shè)立、確認股東資格、分配利潤、解散等糾紛提起的，由公司住所地管轄?！拘略龇l】修改后的民訴法司法解釋第 22 條規(guī)定：因股東名冊記載、請求變更公司登記、股東、公司決議、公司合并、公司分立、公司減資、公司增資等糾紛提起的，依照民事法第二十六條規(guī)定確定管轄。2.例外規(guī)定所在地管轄（

22、1） 對不在中民領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)關(guān)系的。（2） 對下落不明或者被宣告失蹤的人提起的有關(guān)關(guān)系的。（3） 對一方被采取強制性教育措施的人提起的（如果是雙方被強制性教育的話，回到基本原則）。（4） 對一方被監(jiān)禁的人提起的（如果是雙方被監(jiān)禁的話，回到基本原則）。（5） 一方被注銷戶籍的，由所在地管轄；（如果是雙方被注銷戶籍的話，回到基本原則）。（6） 追索贍養(yǎng)費、撫育費、扶養(yǎng)費的幾個住所地不在同一轄區(qū)的，可以由住所地管轄。（7） 夫妻一方離開住所地超過 1 年，另一方離婚的，可以由住所地管轄。（夫妻雙方離開住所地超過 1 年，回到基本原則）。3.3.幾類特殊的管轄10（03-25）居住在甲市的

23、吳某與居住在乙市的王某在丁市簽訂了一份協(xié)議，吳某將一幅名人字畫以 10 萬元的價格賣給王某并約定雙方在丙市交錢A.甲市交貨，后吳某翻悔并電告王某自己已將字畫賣給他人。王若想?yún)堑倪`約責任，應(yīng)向何地？B.乙市C.丙市D.丁市11（07-80）甲縣的電熱毯廠生產(chǎn)了一批電熱毯，與乙縣的昌盛貿(mào)易公司在丙縣簽訂了一份該批電熱毯的合同。丁縣居民張三在出差到乙縣時從昌盛貿(mào)易公司了一條該批次的電熱毯，后在使用過程中電熱毯由于質(zhì)量問題引起火災(zāi)，燒毀了張三的房屋。張三欲以損害為由訴請賠償。下列哪些對該糾紛有管轄權(quán)？C.丙縣A.甲縣B.乙縣D.丁縣7（1）監(jiān)護指定監(jiān)護或變更監(jiān)護關(guān)系的，可以由被監(jiān)護人住所地管轄。（2）

24、訴前保全1. 訴前保全：由利害關(guān)系人向所在地、被申請人住所地或其它有管轄權(quán)的申請。2. 采取了訴前保全的管轄：在采取訴前保全后，申請人的，原則上， 可以向采取訴前保全的或者其他有管轄權(quán)的提起。3. 申請訴前保全后沒有在法定的期間，因而給被申請人造成損失引訟的，由采取該保全措施的管轄。4 申請訴前保全后在法定期間內(nèi)或者申請仲裁，被申請人、利害關(guān)系人因保全受到損失提起的，由受理的或者采取保全措施的管轄。（3）糾紛111. 一般規(guī)定：由行為地或者住所地管轄。其中的行為地，包括行為實施地和結(jié)果發(fā)生地。2. 名譽：行為地或住所地都有管轄權(quán)，報刊、雜志的銷售地均可以被理解為行為地。3. 缺陷、服務(wù)：制造地

25、、銷售地、服務(wù)提供地、行為地和住所地都有管轄權(quán)。注意：修改后的民訴法司法解釋第 34 條規(guī)定：當事人因同居或者在解除、收養(yǎng)關(guān)系后發(fā)生爭議，約定管轄的，可以適用協(xié)議管轄規(guī)定確定管轄。當事人僅能就第一審的管轄進行約定；協(xié)議管轄必須采面形式；當事人可以選擇的不再限于如下五個：住所地、住所地、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地，而是采用最密切原則；當事人的選擇原則上應(yīng)當是確定、唯一的；注意：修改后的民訴法司法解釋規(guī)定：管轄協(xié)議約定兩個以上與爭議有實際的地點的 管轄，可以向其中一個。當事人的選擇不得我國級別管轄和專屬管轄的規(guī)定，的協(xié)議管轄也不例外【關(guān)聯(lián)考點】統(tǒng)一了國內(nèi)與的協(xié)議管轄：合同或者權(quán)益糾紛的當

26、事人，可以面協(xié)議選擇與爭議有實際的管轄。第三步：適用合同糾紛的法 定管轄（一般情形）1. 因合同糾紛提起的，由住所地或者合同履行地管轄。2. 合同履行地，不能籠統(tǒng)記憶，要看合同是否實際履行而定。10A. 如果合同履行了，那就直接按一般規(guī)定，由住所地或者合同履行地管轄。B. 如果合同沒有實際履行，當事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應(yīng)當由住所地管轄。(注意：此時約定的履行地沒有管轄權(quán))C. 如果約定履行地與實際履行地不一致，應(yīng)當以約定履行地作為合同的履行地。例外：雙方達成的補充協(xié)議，約定變更合同履行地?！娟P(guān)聯(lián)考點】合同履行地的確定：合同對履行地點沒有約定或者約定不明確，爭議標的為給付貨幣

27、的，接收貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動產(chǎn)的，不動產(chǎn)所在地為合同履行地；其他標的，履行義務(wù)一方所在地為合同履行地。即時結(jié)清的合同， 行為地為合同履行地?！拘略龇l】以信息網(wǎng)絡(luò)方式訂立的 合同，通過信息網(wǎng)絡(luò)交付標的的，以買受人住所地為合同履行地；通過其他方式交付標的的，收貨地為合同履行地。合同對履行地有約定的，從其約定。（三）共同管轄、選擇管轄五、裁定管轄12【2002、2003-72】孔某在 A 市甲區(qū)擁有住房二間，在孔某外出旅游期間，位于 A 市乙區(qū)的建筑工程隊對孔某隔瑩李某房屋進行翻修；在翻修過程中，施工隊不慎將孔某家的山墻磚塊碰掉，磚塊落入孔某家中，損壞電視機等家用物品。孔某旅游回來

28、后發(fā)現(xiàn)此情，遂，但未獲結(jié)果?？啄诚蛞覅^(qū)。乙區(qū)認為甲區(qū)更方便，故根據(jù)申請裁定移送至甲區(qū)，甲區(qū)卻認為由乙區(qū)更便利，不同意接受移送。以下哪些說法是正確的？A.甲、乙二區(qū)對本案都有管轄權(quán)B.向何D.甲區(qū)，由選擇決定C.乙區(qū)的移送管轄是錯誤的不得再自行移送，如果認為無管轄權(quán)，應(yīng)報 A 市中級指定管轄8移送管轄121.移送管轄必須滿足以下條件：（1） 受訴已經(jīng)依法受理了該，（2） 受訴對沒有管轄權(quán)，或是其他有管轄權(quán)的已經(jīng)在先了；（3） 受訴認為接受移送的有管轄權(quán)。2、移送管轄的例外：（1） 受移送即使認院對移送來的并無管轄權(quán)，也不得自行移送到其他，而只能報請指定管轄。（2） 兩個以上都有管轄權(quán)的，先的不得

29、將移送給另一有管轄權(quán)的；在前發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的已先的，不得重復(fù)；后發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的先的，裁定將移送給先的。（3） 根據(jù)管轄權(quán)恒定原則， 的管轄權(quán)不受當事人 后住所地、經(jīng)常居住地、行政區(qū)域變更的影響：有管轄權(quán)的 受理 后，不得以行政區(qū)域變更為由，將 移送給變更后有管轄權(quán)的 。3、移送管轄的次數(shù)問題：只能移送一次。管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移，是指在一定的情形之下，將某個 的管轄權(quán)由轉(zhuǎn)交給下級 法院，或者由下級 轉(zhuǎn)交給。管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移包括 和 兩種情形?！咀⒁狻浚?）對于應(yīng)由管轄的第一審民事 ，下級 不得主動報請 人民 交其 。 （2）修改后的民事 法限制了向下轉(zhuǎn)移的情形，增加規(guī)定“確有必要將本院管轄

30、的第一審民事 交下級的，應(yīng)當報請其批準?！毕蛳罗D(zhuǎn)移向上轉(zhuǎn)移共同管轄是指對同一民事，兩個以上都有管轄權(quán)。此時可以向其中任何一個。向兩個以上有管轄權(quán)的的，由最先的管轄。選擇管轄是指對于同一民事，依據(jù)民事法的有關(guān)規(guī)定，兩個以上都有管轄權(quán)，當事人可以擇其一進行。（4）運輸1.關(guān)于鐵路、公路、水上、航空運輸和運輸合同糾紛的管轄由運輸始發(fā)地、目的地或者住所地管轄。2.關(guān)于鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償?shù)墓茌犛墒鹿拾l(fā)生地或者車輛、船舶最先到達地、航空器最先降落地或者住所地管轄。（5）海商1.關(guān)于船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請求損害賠償?shù)墓茌犛膳鲎舶l(fā)生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶被地或者住所地管轄

31、。2.關(guān)于海難救助費用的管轄由救助地或者被救助船舶最先到達地管轄（排除了住所地）。3.關(guān)于共同海損的管轄由船舶最先到達地、共同海損理算地或者航程終止地管轄。（排除了住所地）【歸納總結(jié)】住所地沒有管轄權(quán)的情形：1住所地管轄-民訴法第 22 條 ；2 訴前保全； 3 專屬管轄；4 共同海損；5 海難救助費用。六.管轄權(quán)異議1313（07-40）關(guān)于管轄權(quán)異議的表述，下列哪一選項是錯誤的？A.當事人對一審的地域管轄和級別管轄均可提出異議B.通常情況下，當事人只能在提交答辯狀期間提出管轄異議C.管轄權(quán)異議成立的，應(yīng)當裁定將移送有管轄權(quán)的；異議不成立的，裁定駁回D.對于生效的管轄權(quán)異議裁定，當事人可以申

32、請復(fù)議一次，但不影響對的9概念指受理以后，當事人在提交答辯狀期間以形式向提出的該無管轄權(quán)的主張和意見。條件1、 異議提出的主體必須是本訴的當事人?！鞠葳妩c撥】有獨三和無獨三無權(quán)提出。2、 管轄權(quán)異議只能向第一審提出；【考點提示】既可以是第一審地域管轄，也可以是第一審級別管轄。注意：發(fā)回重審或者按第一審程序再審的，當事人提出管轄異議的，不予。3、 異議應(yīng)當在答辯期間以方式提出，即在收到狀副本 15 日內(nèi)提出。在民事中，是收到狀副本 30 日內(nèi)。處理1.如果認為異議成立，一般是裁定將移送有管轄權(quán)的；【注意】例外情況：債權(quán)人依照合同法第 122 條的規(guī)定向時作出選擇后，在舉證期限屆滿前又變更請求的，

33、經(jīng)異議成立的，應(yīng)當裁定駁回。2.如果認為異議不能成立，應(yīng)當裁定駁回異議。3.修改后的民事法第 127 條第 2 款規(guī)定，當事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民有管轄權(quán)，但級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外。注意：當事人未提出管轄異議，就實體內(nèi)容進行答辯、陳述或者反訴的，可以認定為這里應(yīng)訴答辯。救濟當事人的，可以在 10 日內(nèi)向上一級提出上訴。例外：當事人對小額提出管轄異議的，應(yīng)當作出裁定。裁定一經(jīng)作出即生效?！究键c提示】最高關(guān)于民事級別管轄異議若干問題的規(guī)定第 2 條規(guī)定，在管轄權(quán)異議裁定作出前，申請撤回，受訴作出準予撤回裁定的，對管轄權(quán)異議不再， 并在裁定書中一并寫明。【關(guān)聯(lián)法條】最高關(guān)

34、于民事級別管轄異議若干問題的規(guī)定第 3、6、7、9 條。第 3 條：提交答辯狀期間屆滿后，增加請求金額致使標的額超過受訴級別管轄標準，提出管轄權(quán)異議，請求由管轄的，應(yīng)按照本規(guī)定第一條并作出裁定。第 6 條：以受訴同時級別管轄和地域管轄規(guī)定為由提出管轄權(quán)異議的，受訴應(yīng)當一并作出裁定。第 7 條：當事人未依法提出管轄權(quán)異議，但受訴發(fā)現(xiàn)其沒有級別管轄權(quán)的，應(yīng)當將移送有管轄權(quán)的。第 9 條： 對于將移送管轄的裁定，當事人未提出上訴，但受移送的認為確有錯誤的，可以依職權(quán)裁定撤銷。指定管轄適用情形1. 受移送的認為自己對移送來的無管轄權(quán)。2. 有管轄權(quán)的由于特殊原因不能行使管轄權(quán)，如某的全體均需回避。3.

35、 通過協(xié)商未能解決管轄爭議。適用程序發(fā)生管轄 議后，應(yīng)盡可能通過協(xié)商解決；協(xié)商不成的，應(yīng)報其共同 指定管轄?！咀⒁狻績蓚€以上 如對管轄權(quán)有爭議，在爭議未解決前，任何一方均不得對 做出 ，對搶先做出 的，應(yīng)當以 程序為由撤銷其 ，并將 移送或者指定其他，或者由自己提審?！拘略龇l】對報請指定管轄的 ，下級 應(yīng)當中止 。指定管轄裁定作出前，下級 對 作出 、裁定的，應(yīng)當在裁定指定管轄的同時，一并撤銷下級 的 、裁定。第四講當事人一、當事人概述14（2012-81）關(guān)于當事人能力與當事人適格的概念，下列哪些表述是正確的？A.當事人能力又稱當事人權(quán)利能力，當事人適格又稱正當當事人B.有當事人能力的人一

36、定是適格當事人C.適格當事人一定具有當事人能力D.當事人能力與當事人適格均由法律明確加以規(guī)定15（2015-35）某品牌生產(chǎn)商在出廠前預(yù)裝眾多程序，大幅侵占標明內(nèi)存，某省消費者保護以消費者為由提起公益，受理了該案。下列哪一說法是正確的?A.本案應(yīng)當由行為地或者住所地中級管轄B.本案沒有撤訴權(quán)C.本案當事人不可以和解，也不可以調(diào)解的消費者甲若以前述理由訴請賠償，D.因該案已受理，該品牌不予受理10（一） 權(quán)利能力141.含義又稱為當事人能力，指的是有無資格成為當事人的問題2.與民事權(quán)利能力的關(guān)系：有民事權(quán)利能力則一定有權(quán)利能力【例如】自然人和法人（有民事權(quán)利能力同時也有權(quán)利能力）無民事權(quán)利能力的

37、卻也可能有權(quán)利能力【例如】其他組織（沒有民事權(quán)利能力但是卻有權(quán)利能力） a 依法登記領(lǐng)取的個人獨資企業(yè)；b 依法登記領(lǐng)取的合伙企業(yè)；c 依法登記領(lǐng)取我國的中外合作經(jīng)營企業(yè)、企業(yè)； d 依法成立的團體的分支機構(gòu)、代表機構(gòu)；e 法人依法設(shè)立并領(lǐng)取的分支機構(gòu)；f 依法設(shè)立并領(lǐng)取的商業(yè)、政策性和非金融機構(gòu)的分支機構(gòu)（不包括儲蓄所）；g 經(jīng)依法登記領(lǐng)取的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、街道企業(yè)。（二） 行為能力指當事人可親自實施行為，并通過自己的行為，行使權(quán)利和承擔義務(wù)的能力。注意：無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，無民事行為能力人、限制民事 行為能力人和其監(jiān)護人為共同。（三） 當事人適格1.含義又稱為正當

38、當事人，是當事人就具體的有資格或應(yīng)訴，成為或， 并受裁判約束的資格。2.判斷標準（1）一般標準當事人是否是訴爭的民事的主體，即是否具有直接的利害關(guān)系。（2）特殊情形根據(jù)當事人的意思或者法律的規(guī)定，依法對他人的民事法律關(guān)系或民事權(quán)利享有管理權(quán)的主體可以作為適格當事人；依法宣告失蹤人的代管人遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人為保護死者名譽權(quán)、著作權(quán)等而提訟的死者的近親屬著作權(quán)管理組織（根據(jù)當事人的意思）（3）公益制度：對污染環(huán)境、眾多消費者合法權(quán)益等損害公共利 益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向提訟。15（四） 當事人的變更1.自然人變更有繼承人的，應(yīng)裁定中止并及時通知繼承人作為當事人承擔， 被繼承人已

39、經(jīng)進行的行為對承擔的繼承人有效?！究键c提示】具有人身屬性的不發(fā)生承擔，只能終結(jié)，如離婚。2.法人變更（1） 法人分立：由分立后的法人作為共同人接替原法人繼續(xù)進行。（2） 法人合并：由合并后的新法人接替原法人或者其他組織繼續(xù)進行。（3） 法人：由管理人接替原法人繼續(xù)進行。（4） 法人解散：依法并注銷前，以該企業(yè)法人為當事人；未依法即被注銷的，以該企業(yè)法人的股東、發(fā)起人或者出資人為當事人。二、原的具體確定三、共同16（2015-39）徐某開設(shè)打印設(shè)計中心并以自己名義登記領(lǐng)取了工商戶，該中心未起字號。，徐某應(yīng)征入伍，將該中心轉(zhuǎn)讓給同學(xué)李某經(jīng)營，未辦理工商變更登記。后該中心承接公司業(yè)務(wù)，款項已收卻未能

40、按期交貨，遭公司。下列哪一選項是本案的適格A.李某B.李某和徐某?C.李某和該中心D.李某、徐某和該中心甲11必要共同1.構(gòu)成條件（1） 當事人一方或者雙方為 2 人以上，10 人以下。（2） 當事人之間的標的是共同的（同一個）。2.引起必要共同的情形（1）工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)的。（2）工商戶，上登記的業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致的。（3）企業(yè)法人分立的。（4）個人合伙的全體，在中為共同人（有字號，注明即可）。（5）借用業(yè)務(wù)介紹信、合同章、蓋章的空白合同書或者帳戶的。（6）在繼承遺產(chǎn)的中?！究键c提示】部分繼承人的，應(yīng)通知其他繼承人作為共同參加，被通知的繼承人不愿意參加又不明確表示放

41、棄實體權(quán)利的，仍應(yīng)把其列為共同?！鞠葳妩c撥】在法定繼承與遺囑繼承并存之時，遺囑繼承人可能就是有獨三。（7）被人和人承擔連帶責任的（串通），為共同人。（8）共有權(quán)受到他人。3.內(nèi)部關(guān)系共同人都必須參加，其中一人的行為經(jīng)其他共同人承認，對其他共同訴訟人發(fā)生效力。4.必要共同人追加（1）依職權(quán)追加；【關(guān)聯(lián)法條】民訴解釋第 74 條規(guī)定：應(yīng)當追加的，已明確表示放棄實體權(quán)利的， 可不予以追加；既不愿意參加，又不放棄實體權(quán)利的，仍追加為共同，其不參加，不影響對的和依法作出。民訴解釋第 327 條規(guī)定：必須參加 的當事人或者有 請求權(quán)的第三人，在一審中未參加 ，第二審 可以根據(jù)當事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解

42、不成的，發(fā)回重審。發(fā)回重審的裁定書不列應(yīng)當追加的當事人。1.行為人對自己的行為負責16（1） 個人合伙的全體在中為共同人。（2） 在中，工商戶以上登記的業(yè)主為當事人，有字號的，以上登記的字號為當事人，但應(yīng)同時注明該字號經(jīng)營者的基本信息。（3） 法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記，或者他人沒有權(quán)、權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義進行民事活動，或法人終止后仍以其名義進行民事活動的，以直接責任人為當事人。2.對非因自己的直接行為 負責（1） 法人非依法設(shè)立的分支機構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取的分支機構(gòu)引起的， 以設(shè)立該分支機構(gòu)的法人為當事人。（2） 法人或其他組織的因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，該法人或其他組

43、織為當事人。（3） 工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的在進行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。（4） 提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害，受害人提訟的，以接受勞務(wù)一方為。（5） 在勞務(wù)派遣期間，被派遣的因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，以接受勞務(wù)派遣的用工為當事人。當事人主張勞務(wù)派遣承擔責任的，該勞務(wù)派遣為共同?！娟P(guān)聯(lián)考點】擔保法解釋 124 條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機構(gòu)為他人提供保證的，在保證糾紛中可以將該企業(yè)法人作為共同參加，但是商業(yè)、保險公司的分支機構(gòu)提供保證的除外。和普通共同對比表】17【必要共同四、第三人17（07-87）關(guān)于必要共同與普通共同的區(qū)別，下列哪些選項

44、是正確的？A.必要共同B.必要共同C.必要共同D.必要共同E.必要共同的的的標的是共同的，普通共同標的只有一個，普通共同請求只有一個，普通共同的的的標的是同種類的標的有若干個 請求有若干個中共同人的行為必須一致，普通共同中共同人的行為不需要一致的裁判結(jié)果相同，普通共同的裁判結(jié)果不同。過程中，丙聲稱古董屬自己所有，主張對古董的所18（09-39）甲與乙對一古董所發(fā)生爭議訴至。下列哪一說法正確？A.如丙沒有，可以依職權(quán)主動追加其作為有請求權(quán)第三人B.如丙C.如丙D.如丙后認為受案無管轄權(quán)，可以提出管轄權(quán)異議后經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，應(yīng)當視為撤訴后，甲與乙達成協(xié)議經(jīng)同意而撤訴，應(yīng)當駁回丙的1

45、2概念第三人，是指對他人爭議的標的有的請求權(quán)，或者雖然沒有的請求權(quán)，但是的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，為了維護自己合法權(quán)益而參加到原正在進行的中的人。分類有獨三18參訴條件（1） 對本訴的標的有的請求權(quán)；（2） 在本訴進行中提起；參訴方式以的方式參加。參訴地位以本訴的 和 作為 提 訟，有 請求權(quán)的第三人在 中的地位相當于 ?！咀⒁狻坑?請求權(quán)的第三人實質(zhì)上是參加之訴的 ，享有與本訴 相同的訴訟權(quán)利（一個例外）?！究键c提示】如果有 請求權(quán)的第三人申請撤銷參加之訴，本訴可以繼續(xù) ；本訴 申請撤銷本訴，有 請求權(quán)的第三人作為另案 ，原案 、 作為另案 ， 另行進行?！臼纠恐鼗閷?dǎo)致的無效 時，

46、涉及 處理的，應(yīng)當準許合法當事人作為有 請求權(quán)第三人參加 。區(qū)別必要共同普通共同標的共同的同一種類的標的數(shù)量只有一個共同的標的有數(shù)個標的是否可分不可分之訴，必須合并具有可分性，由數(shù)個同一種類的標的的，這些訴訟標的均具有性，并不一定合并是否需要經(jīng)過當事人同意不需經(jīng)過當事人同意，并且可以追加當事人必須經(jīng)過當事人同意才能合并請求數(shù)量一個或多個多個（2）依申請追加。注意：對當事人提出的申請，應(yīng)當進行，申請理由不成立的，裁定駁回；申請理由成立的，通知被追加的當事人參加。普通共同1.構(gòu)成條件（1）當事人一方或者雙方是兩人以上。（2)標的屬于同一種類（多個標的）。（3）經(jīng)當事人同意認為可以合并的。2.內(nèi)部關(guān)系是可分之訴，因此普通共同人各自擁有的實施權(quán)。其性體現(xiàn)在：（1） 共同人各自的行為；（2） 中止等特殊情形可以適用；（3） 裁判結(jié)果?！镜谌木葷?9（2011-80）關(guān)于無請求權(quán)第三人，下列哪些說法是錯誤的？A. 無B. 無 C.一審D.無請求權(quán)第三人在請求權(quán)第三人中有自己的提出管轄異議地位沒有無請求權(quán)第三人承擔民事責任的，無請求權(quán)的第三人不可以作為上訴人或被上訴人請求權(quán)第三人申請參加和參加的調(diào)解活動，與原、達成調(diào)解協(xié)議20（14-41）關(guān)于第三人撤銷之訴，下列哪一說法是正確的