刑法訴訟破產(chǎn)清理主體的法律構(gòu)建

1、薩發(fā)生反對薩芬撒反對薩芬薩范德薩范德薩反對薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒破產(chǎn)清理主體的法律構(gòu)建內(nèi)容提要：資源的優(yōu)化配置和市場主體的優(yōu)勝劣汰，是市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。當(dāng)一個主體在市場競爭中失敗，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，市場機(jī)制就必然要求將其淘汰，使其資源得到重新配置。破產(chǎn)制度的價值正是為了實(shí)現(xiàn)市場機(jī)制的這個要求，而破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中起著不可或缺的作用。我國目前立法中對破產(chǎn)管理人制度規(guī)定不具體、不完善，實(shí)踐中已明顯制約和妨礙了破產(chǎn)管理人作用的發(fā)揮和職責(zé)的履行，急需對其進(jìn)行修改及補(bǔ)充，以使破產(chǎn)法真正發(fā)揮對社會主義市場經(jīng)濟(jì)的保障和促進(jìn)作用。本文作者運(yùn)用法理及比較法，對我國現(xiàn)行破產(chǎn)清理主體存在的問題，從

2、破產(chǎn)清算組的概念、地位、人員構(gòu)成、職責(zé)、監(jiān)督措施等方面加以剖析和研究，通提出了構(gòu)建適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的破產(chǎn)清理主體制度。 關(guān)健詞：破產(chǎn) 清理組 評價 破產(chǎn)管理人隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)一步深化，社會主義市場經(jīng)濟(jì)的逐步確立和完善，市場主體間的競爭也愈趨激烈。競爭本是市場經(jīng)濟(jì)的題中之義，其結(jié)果必然是優(yōu)勝劣汰，一些不能適應(yīng)市場要求的企業(yè)無疑將退出市場。為規(guī)范市場主體的行為，維護(hù)正常的市場秩序，保護(hù)公平競爭，國家一方面建立了市場準(zhǔn)入制度，即企業(yè)包括公司走向市場當(dāng)依法核準(zhǔn)。另一方面，其日后退出市場也應(yīng)依法定程序注銷，該法定程序一般是指清算或破產(chǎn)程序。破產(chǎn)程序是民事訴訟中的特別程序。企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序以后

3、，為保護(hù)債權(quán)人的利益，減少破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)損失，妥善處理破產(chǎn)企業(yè)的一系列善后問題，應(yīng)當(dāng)成立破產(chǎn)企業(yè)的管理人也即清算組織。近年來，筆者審理了一些破產(chǎn)案件，通過審判實(shí)踐，對破產(chǎn)企業(yè)清算組的性質(zhì)、地位、人員組成及其職能等有關(guān)法律問題進(jìn)行了比較深入的思考，認(rèn)為現(xiàn)行立法規(guī)定的清算組織存在比較嚴(yán)重的行政化色彩，清算組成員職責(zé)不明，清算效率低下，造成法院破產(chǎn)案件的審理周期過長，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不能及時流轉(zhuǎn)，職工安置不能早日落實(shí)，債權(quán)人的利益不能及時得到分配，一定程度上影響了社會穩(wěn)定和我國市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)步發(fā)展。因此，筆者運(yùn)用法理及比較法對我國現(xiàn)行破產(chǎn)清理主體問題加以剖析和研究，以構(gòu)建適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的破產(chǎn)清理主體制度

4、，對破產(chǎn)法和司法活動具有一定現(xiàn)實(shí)意義。一、 現(xiàn)行破產(chǎn)清理主體制度產(chǎn)生的背景分析和評價我國的現(xiàn)代破產(chǎn)法律制度是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制的過渡中，隨著企業(yè)法人制度的逐步確立、完善而建立起來的。中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)(以下簡稱破產(chǎn)法)于1986年12月2日制定頒布，并于1988年11月正式試行。我國雖早在1978年的十一屆三中全會上就提出了改革、開放，但當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)體制仍屬于社會主義有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)，遠(yuǎn)未提出建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制和法治國家的宏偉目標(biāo)。所以當(dāng)時破產(chǎn)法的出臺不可避免地帶有了鮮明的時代特征和局限性。(1)破產(chǎn)法的立法目的擴(kuò)充了破產(chǎn)法的功能，將破產(chǎn)法作為促進(jìn)改革、開放的一項(xiàng)措

5、施加以利用。(2)破產(chǎn)法的適用范圍重復(fù)了我國按所有制形態(tài)立法的痼疾。破產(chǎn)法第二條規(guī)定“本法適用于全民所有制企事業(yè)?！敝率购髞?991年頒布的中華人民共和國民事訴訴法(以下簡稱民事訴訟法)在制定時不得不采取補(bǔ)救措施，又專章規(guī)定了非國有企業(yè)的企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序，造成我國破產(chǎn)法的雙軌制。(3)政府參與破產(chǎn)程序的行政色彩濃厚。主要表現(xiàn)：一是清算組成員來自行政機(jī)關(guān)。二是人民法院的指定受到制約。人民法院雖作為國家審判機(jī)關(guān)，但對與其毫無行政隸屬關(guān)系的行政機(jī)關(guān)指定工作人員沒有權(quán)威性。事實(shí)上，往往先由政府確定有關(guān)人員后再由人民法院出具公函指定。三是申請破產(chǎn)的企業(yè)受到限制。一段時間以來，為了強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定，有時企業(yè)的

6、破產(chǎn)申請還要得到政府的支持和認(rèn)可，否則法院就不能受理。四是同為破產(chǎn)，卻享受不同的政策。沿海開放城市的企業(yè)破產(chǎn)與內(nèi)地企業(yè)破產(chǎn)不同;一般企業(yè)法人與全民所有制法人不同。(4)對債權(quán)人和債務(wù)人利益的保護(hù)重視不夠，運(yùn)用破產(chǎn)程序不能適時維護(hù)債務(wù)人的利益，又難以及時保護(hù)債權(quán)人的受償利益。由于現(xiàn)行破產(chǎn)法及其相關(guān)政策側(cè)重于維護(hù)社會穩(wěn)定及保護(hù)職工利益，清算組的職責(zé)又不盡完善，故難于保證清算的公正性，也難于維護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的各方利益。(5)立法技巧欠缺、結(jié)構(gòu)過于簡單。破產(chǎn)法全文加上附則僅四十三條，且術(shù)語使用不規(guī)范，破產(chǎn)程序運(yùn)用不靈。清算組在破產(chǎn)程序進(jìn)行過程中負(fù)責(zé)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理、處分、業(yè)務(wù)經(jīng)營以及破產(chǎn)方案擬定和招待

7、的專門機(jī)構(gòu)，是所有利益的焦點(diǎn)，具有獨(dú)特的法律地位。而現(xiàn)行破產(chǎn)法對破產(chǎn)企業(yè)清算組的設(shè)立、人員組成和職責(zé)、地位等也明顯帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代的烙印，且規(guī)定的很不完備。實(shí)踐中由于不能及時成立清算組，又沒有其他組織臨時接管破產(chǎn)企業(yè)，造成一段時間破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)失控;人員組成的行政化，組織不穩(wěn)定、不專業(yè);沒有也不便明確清算組成員不正確履行職責(zé)應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。具體表現(xiàn)在以下四個方面：1.法律概念模糊不清。破產(chǎn)清算組是我國破產(chǎn)法獨(dú)創(chuàng)的術(shù)語，來源于企業(yè)法中的清算組一詞。企業(yè)法中的清算組，是專門設(shè)立的，負(fù)責(zé)對處于解散狀態(tài)的企業(yè)進(jìn)行清算的臨時性機(jī)構(gòu)，清算組這一術(shù)語的使用，能夠直觀地揭示其具有清算的功能。但從立法技術(shù)和實(shí)務(wù)

8、上看，在破產(chǎn)程序中使用清算組有欠缺之處。(1)破產(chǎn)清算和解散清算在性質(zhì)、目的、程序等方面存在重大差異，破產(chǎn)清算的內(nèi)容較之解散清算更為寬泛，清算組一詞并不能加以涵蓋，且使用同一術(shù)語容易使兩者混淆。(2)破產(chǎn)法將破產(chǎn)程序中專門負(fù)責(zé)破產(chǎn)清算事務(wù)的機(jī)構(gòu)稱之為“清算組”，民事訴訟法卻稱之為“清算組織”，兩者在立法上未能達(dá)到統(tǒng)一的規(guī)范，難免會影響法律的適用。(3)從清算組一詞的文義上理解，其構(gòu)成以多人為必要，即至少兩人以上才稱之為組織，這不利于提高破產(chǎn)工作效率，且增加了不必要的成本。因?yàn)榍逅阗M(fèi)用作為破產(chǎn)費(fèi)用優(yōu)先受償，隨著清算費(fèi)用的增加，債權(quán)人的受償率就會相應(yīng)降低，不利于保護(hù)債權(quán)人的利益。2.破產(chǎn)清算組的法

9、律地位不明確。我國破產(chǎn)法對清算組的法律性質(zhì)沒有作出明確的規(guī)定。理論界對清算組的法律地位存在很大爭議：(1)破產(chǎn)企業(yè)法定代表人說。該說認(rèn)為清算組對外代表破產(chǎn)企業(yè)，進(jìn)行必要的活動，對內(nèi)主持破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的處置和分配，其行為效力和參加訴訟的結(jié)果屬于破產(chǎn)企業(yè)，因此清算組是破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人。(2)特殊機(jī)構(gòu)說。此說認(rèn)為清算組具有獨(dú)立的法律地位，它不是破產(chǎn)人或者債權(quán)人的代理人，而是破產(chǎn)法特別規(guī)定的負(fù)責(zé)管理、變價和分配破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的專門機(jī)構(gòu)。(3)清算法人機(jī)關(guān)說。該說認(rèn)為，企業(yè)法人被宣告破產(chǎn)后，完全可以成立一個清算法人，它以破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)作為其具有法人資格的財(cái)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，并在此基礎(chǔ)上能獨(dú)立進(jìn)行必要的民事活動。(4)雙重地位

10、說。該說認(rèn)為，破產(chǎn)清算組具有雙重性質(zhì)，既是人民法院選任的協(xié)助法院進(jìn)行清算的執(zhí)行組織，又是民事主體和訴訟主體，可以獨(dú)立進(jìn)行與清算有關(guān)的活動，在與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)有關(guān)的訴訟中是一方當(dāng)事人，其雙重性質(zhì)的地位是履行職務(wù)的客觀需要。3.破產(chǎn)清算組的人員構(gòu)成不合理。我國破產(chǎn)法第二十四條規(guī)定，清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財(cái)政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。清算組可以聘任必要的工作人員。由此可見，清算組的人選范圍具有如下特點(diǎn)：(1)破產(chǎn)企業(yè)的上級主管部門可以成為清算組的成員;(2)清算組的成員均來自政府有關(guān)職能部門;(3)清算人員分成清算組成員和聘任的專業(yè)人員，而專業(yè)人員僅提供專業(yè)技術(shù)服務(wù)。是什么原因

11、導(dǎo)致上述特點(diǎn)呢?從我國破產(chǎn)法的制定背景來分析，現(xiàn)行破產(chǎn)法是1986年制定的，適用的對象僅為國有企業(yè)。當(dāng)時制定破產(chǎn)法的初衷并不是為了保護(hù)債權(quán)人的利益，而只是為了淘汰經(jīng)營不善的企業(yè)，更注重的是考慮破產(chǎn)企業(yè)職工的安置問題，確保國有資產(chǎn)盡可能不流失以及保證社會穩(wěn)定。因?yàn)檫@些問題靠破產(chǎn)清算組本身很難完成，需要有政府和相關(guān)部門人員進(jìn)入清算組。一定意義上是代表政府處理破產(chǎn)過程中遇到的各種棘手問題。當(dāng)時與其說是在起草破產(chǎn)法，不如說是在追求一種政治目標(biāo)和滿足一種政治需要 。由此難免在清算組的組成上體現(xiàn)出較強(qiáng)的“行政色彩”。 政府官員成了破產(chǎn)清算組的主要成員，實(shí)質(zhì)上是政府對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理和分配，而忽視了破產(chǎn)清算

12、工作的專業(yè)性，這由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的依賴行政權(quán)力的思維定式所導(dǎo)致。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入和國有企業(yè)的改制轉(zhuǎn)型，由企業(yè)主管部門和各級行政部門組成清算組這一做法逐漸認(rèn)為失去現(xiàn)實(shí)意義。據(jù)此，若干規(guī)定第48條對清算組成員的構(gòu)成又作了改進(jìn)，規(guī)定清算組可以從破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門、清算中介機(jī)構(gòu)以及會計(jì)、律師中產(chǎn)生。該項(xiàng)規(guī)定雖然說明我國破產(chǎn)清算逐步走向由破產(chǎn)管理人負(fù)責(zé)破產(chǎn)清算的工作，但是這規(guī)定在實(shí)踐中還存在著問題。主要是根據(jù)上述規(guī)定所成立的清算組，機(jī)構(gòu)龐大，工作的質(zhì)量、效率、肩負(fù)的職責(zé)等極不相稱，弊端十分明顯：(1)法院難以組織。破產(chǎn)清算組的人員無論是從破產(chǎn)企業(yè)主管部門，還是從政府各部門，所抽調(diào)的人員均

13、是由政府出面召集的，法院很難做到自己召集。通常都有是由政府將清算組人叫定下之后，再由法院向各有關(guān)部門發(fā)函，只是履行程序而已，從而造成了破產(chǎn)清算組形式上是由法院成立，但實(shí)際上是由政府一手操作。(2)經(jīng)費(fèi)難以落實(shí)。根據(jù)若干規(guī)定，清算組可以從中介機(jī)構(gòu)以及會計(jì)、律師中產(chǎn)生，但審判實(shí)踐中如何聘請，特別是費(fèi)用的計(jì)算無依據(jù)，費(fèi)用的來源難以解決。(3)破產(chǎn)清算不公。破產(chǎn)清算組由破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門派員參加不利于發(fā)揮其維護(hù)債權(quán)人利益、對法院負(fù)責(zé)的功能。雖然這些人是以個人名義參加清算組，但在實(shí)踐中他們很難作出與其所在部門及其自身職務(wù)相關(guān)利益的取舍。破產(chǎn)企業(yè)主管部門的參加者往往是破產(chǎn)企業(yè)所在地的上級領(lǐng)導(dǎo)，他們之間在

14、物質(zhì)利益、人事關(guān)系上往往原來就有著密切聯(lián)系，這就使清算組很有可能偏向地方利益，實(shí)行地方保護(hù)主義。結(jié)果使得全體債權(quán)人對清算組缺乏信任感，對清算組的公正性產(chǎn)生合理懷疑。由于清算組具有很強(qiáng)有的政府職能色彩，導(dǎo)致債權(quán)人會議對清算組的監(jiān)督制約功能模糊乃至消失，這也是我國破產(chǎn)制度缺乏有效制約機(jī)制的重要原因之一。(4)、專業(yè)素質(zhì)不高。破產(chǎn)清算工作是專業(yè)性、政策性、事務(wù)性很強(qiáng)的工作，且清算周期一般較長。由于清算組成員全部從各有關(guān)部門臨時抽調(diào)，專業(yè)水平較差，凝聚力低，嚴(yán)重制約著清算組工作的進(jìn)程與質(zhì)量。同時，由于抽調(diào)人員尚不能脫離原單位的工作和制約，沒有精力全身心投入清算，清算時間很難保證，當(dāng)清算組工作與其本職工

15、作發(fā)生沖突時，勢必影響清算工作。加之在清算組工作，沒有任何勞動報酬，難以提高其積極性，法院也難以管理。就是在清算過程中出現(xiàn)了失職問題，也無法追究他們的責(zé)任。(5)人員不適審判。現(xiàn)在，由于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，破產(chǎn)企業(yè)也不斷增多，有時幾家企業(yè)相繼申請破產(chǎn)，此時法院都要從政府有關(guān)部門抽調(diào)人員，有關(guān)部門無法滿足需要。(6)工作效率低下。由于上述原因，清算工作效率低、周期長是不爭的事實(shí)。從我院近年來的審理情況看，破產(chǎn)案件審理周期平均近兩年，最長的達(dá)四年。這與清算組的工作效率低有很大關(guān)系。由于清算組具有很強(qiáng)的政府職能色彩，導(dǎo)致債權(quán)人會議對清算組的監(jiān)督基礎(chǔ)模糊乃至消失，這也是我國破產(chǎn)制度缺乏有效制約機(jī)制的重要原

16、因之一。4.清算組職責(zé)不分，無監(jiān)督措施?，F(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法第24條規(guī)定：“清算組對人民法院負(fù)責(zé)并且報告工作?！弊罡呷嗣穹ㄔ喝舾梢?guī)定第五十一條的規(guī)定：“清算組對人民法院負(fù)責(zé)并且報告工作，接受人民法院的監(jiān)督。清算組有損害債權(quán)人利益的行為或者其他違法行為的，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請或者依職權(quán)予以糾正。人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請或者職權(quán)更換不稱職的的清算組成員” 可見，我國的監(jiān)督主體單一化，對清算組的監(jiān)督權(quán)由法院負(fù)責(zé)，再加上沒有規(guī)定具體的監(jiān)督措施，只是籠統(tǒng)的清算組對法院負(fù)責(zé)，造成了監(jiān)督措施的空泛化。但是，在司法實(shí)踐中，由于清算組成員大多來自政府有關(guān)部門，且又臨時組成，沒有自己的財(cái)產(chǎn)，清算程序結(jié)束即解散，責(zé)任很難落實(shí)。眾所周知，在猴王集團(tuán)破產(chǎn)案件中，清算組沒有很好地履行其管理處分債務(wù)人資產(chǎn)的職能，消極地追查債務(wù)人轉(zhuǎn)移、抽逃的資產(chǎn)，致使債權(quán)人的利益受到極大的傷害。但是由于制度上的缺陷使得沒有一個代表債權(quán)人利益的機(jī)構(gòu)對清算組的這種行為進(jìn)行監(jiān)督并予以追究。具體表現(xiàn)為：(1)、對清算組成員執(zhí)行職務(wù)未作原則性的規(guī)定，即未規(guī)定必須以“善良管理人的注意”執(zhí)行職務(wù)，缺乏對清算組成員行使職權(quán)的義務(wù)規(guī)定。同時也未規(guī)定清算組成員在就職前提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，致使其濫用職權(quán)，損害債權(quán)人、債務(wù)人利益的現(xiàn)象時有發(fā)生。(2