國際經(jīng)濟法體系的法文化視角解析

1、國際經(jīng)濟法體系的法文化視角解析    【作 者】那力 【作者簡介】那力吉林大學法學院副教授 國際經(jīng)濟法是國際法中晚近發(fā)展起來的新學科。與傳統(tǒng)的國際公法、國際私法相比，它有在近二三十年來發(fā)展迅速的特點。國際經(jīng)濟法在規(guī)范的總體規(guī)模上，有極為迅速的擴張，在法的功能的發(fā)揮上有很強的力度。在某種意義上，似乎造成了這樣一種局面：國際經(jīng)濟法位居國際公法與私法之間，對大量本來屬于兩法的規(guī)范大量地兼并、吸收，形成了比兩法更為廣闊壯觀的體系，更寬泛的包容度。然而，以上所說的與國際公法、國際私法并列的國際經(jīng)濟法體系，并不是世界各國公認的國際法律體系。從國際法的學術研究角度看，

2、它也不是各國學術界公認的法學體系。它是我國國際法學界提出的關于國際經(jīng)濟法體系的一種觀點。我國法學工作者所構(gòu)筑的國際經(jīng)濟法體系與世界各國的體系相比，有其突出的特點。其涵蓋面最廣，體系最為龐大，并有理論支持這一體系的存在。這一體系的構(gòu)筑蘊含著大量法律文化信息。我國法學界的法學研究方法和法律思維方式在構(gòu)建這一體系過程中得到充分表現(xiàn)。 一、法律文化因素與國際經(jīng)濟法律體制 在我國的國際經(jīng)濟法體系下，國際經(jīng)濟法是從三個方面發(fā)展起來的：一是通過國際法律文件規(guī)定國際宏觀經(jīng)濟秩序，建立起國際經(jīng)濟關系的框架結(jié)構(gòu)，這主要體現(xiàn)在一系列的屬于國際公法的國際公約中；二是調(diào)整國際經(jīng)濟交往中當事人之間的交易關系的法律制度和規(guī)

3、范，在傳統(tǒng)上曾經(jīng)屬于國際私法中的實體規(guī)范；三是各國對本國涉外經(jīng)濟活動的管理法律，其法律淵源是各國的國內(nèi)立法。 國際經(jīng)濟法律體制是指現(xiàn)存的調(diào)整國際經(jīng)濟關系的國際法律制度、規(guī)則和規(guī)范的總和，它與國際經(jīng)濟法律秩序的含義近似。不論構(gòu)成國際經(jīng)濟法律體制的法律規(guī)范的網(wǎng)絡的疏與密，以及這張網(wǎng)絡的法律功能和法律效果如何，我們只是把各公認的國際經(jīng)濟法律規(guī)范的集合稱為國際經(jīng)濟法律體制。在這一意義上，各國的國內(nèi)經(jīng)濟立法不應包容在國際經(jīng)濟法律體制的框架之中。 國際經(jīng)濟法律體制的重要內(nèi)容和突出特點是調(diào)整和平衡各國之間、各利益集團之間的經(jīng)濟利益沖突，使之保持在大家都能接受的法律體制內(nèi)。發(fā)達國家和發(fā)展中國家作為國際間兩大利

4、益集團，他們的經(jīng)濟利益矛盾和沖突成為一條主線貫穿在國際經(jīng)濟法律體制之中，國際經(jīng)濟法在總體上是體現(xiàn)發(fā)達國家利益的。國際經(jīng)濟法律體制的核心理念是貫徹市場經(jīng)濟的原則和規(guī)則。對于作為發(fā)展中國家和長期以來實行中央計劃經(jīng)濟的中國，要加入國際經(jīng)濟體制，要適應市場經(jīng)濟體制的要求，需要作出相當大的調(diào)整，這是很大的挑戰(zhàn)。 世界上各個法系之間的和各國之間的法律文化差異和沖突以及對它的調(diào)整也是國際經(jīng)濟法律體系的重要內(nèi)容和特點。一些國際公約中體現(xiàn)的差異主要是法律文化的差異和沖突，而不是經(jīng)濟和政治利益的沖突。這些國際公約往往體現(xiàn)了國際上不同法律文化傳統(tǒng)和法律文化體系的差別、沖突和對它的調(diào)整和平衡。西方法律文化在世界上是強

5、勢法律文化。在國際經(jīng)濟法律體系的法律文化的話語表達上，西方法律文化有絕對的優(yōu)勢地位。但是，西方法律文化分為英美法系和歐州大陸法系兩大家族。這兩大法律文化之間的沖突和公約對這類沖突的調(diào)整，在一些類型的國際公約中是突出的特點。關于商事法律的國際公約制訂過程常常在兩大法律文化的沖突之間徘徊后決定取舍。 在國際經(jīng)濟法律體制包含的法律文化沖突面前，在一些國際公約中體現(xiàn)的法律文化傳統(tǒng)的沖突面前，由于中國在現(xiàn)代沒有形成自己的法律文化傳統(tǒng)，身上沒有因襲的法律文化的負擔，因而能比較從容地作出抉擇。如果在國際間觀察和比較，我國法律文化的這一特點更凸現(xiàn)出來。本國的傳統(tǒng)法律文化與國際公約體現(xiàn)的法律文化有較大的沖突和矛

6、盾，是一些國家未能參加某些國際公約的重要原因。如，在國際貿(mào)易的公約和慣例中影響最大的聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約，歐洲大陸法系國家的商事法律規(guī)則、法律用語和表達方式在此公約中占主導地位。對有些屬于普通法系的國家來說，由于公約規(guī)定的規(guī)則與本國的商業(yè)慣例相去太遠，如果接受公約的約束勢必要在國內(nèi)法上作出相當大的調(diào)整，國內(nèi)商界由于法律文化的慣性在短時期內(nèi)肯定難以適應。有些國家經(jīng)過權衡利弊，考慮得失，作出了不參加公約的選擇。英國是發(fā)達國家和重要的世界經(jīng)濟貿(mào)易大國，卻至今沒有參加這一公約。而包括美國等英美法系國家、德國等大陸法系國家和我國在內(nèi)的幾十個國家早已是公約的成員國。我國在合同法律實踐（包括貨物買賣合

7、同的法律實踐）中一直沒有形成比較固定的法律模式，與該公約之間不存在大的法律文化障礙，因此我國能很快地加入該公約。我國為參加該公約在國內(nèi)法方面作出的法律調(diào)整，主要是在合同法律文化基本上空白的基礎上，向國際慣例靠攏，在實體內(nèi)容方面適應市場經(jīng)濟運作方式對合同的法律規(guī)則的要求。 現(xiàn)代中國的社會主義市場經(jīng)濟法制建設和法律文化建設中，“向國際慣例靠攏”“與國際通行做法接軌”已經(jīng)成為重要的立法導向。在我國的國內(nèi)經(jīng)濟立法中，特別是在我國的涉外經(jīng)濟立法中，大量地引入了國際條約、國際慣例中的有關內(nèi)容，借鑒、引入了一些外國法的內(nèi)容。由于中國現(xiàn)代法律文化在總體上的貧弱，不能適應現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活的需要，從國際法和外國法

8、中學習和借鑒的法律文化，對我國的社會主義市場經(jīng)濟法制建設和作為社會主義精神文明建設的組成部分的法律文化建設，有重要的作用和意義。 二、法律文化與我國國際經(jīng)濟法體系的構(gòu)建 國際經(jīng)濟法作為一個法律體系，產(chǎn)生于二戰(zhàn)以后。各國的法學工作者對國際經(jīng)濟法的研究開始于60年代。我國的國際經(jīng)濟法的教學和研究工作則遲至80年代中期才起步。我國法學界從“文革”或更早開始與國際法律學術界歷經(jīng)十幾年的隔離。重返國際舞臺后，我國的國際法學者就以其深厚的學術造詣和敏銳的學術洞察力指出，國際經(jīng)濟法的法律體系和學科體系在國際上有幾大流派，這使我國的國際經(jīng)濟法研究很快與國際學術研究接軌。國際和國內(nèi)法學界的基本觀點有：（一）國際

9、經(jīng)濟法是國際公法的一個分支；（二）是國際私法的一部分；（三）是包括國際法和國內(nèi)法，公法和私法的獨立法律部門。國際經(jīng)濟法是否一個獨立的法律部門，這一爭論無論在國際和國內(nèi)都仍然存在，而且在國內(nèi)外都沒有得出結(jié)論或達成共識。第三種觀點，被我國多數(shù)學者所接受，成為主流觀點，并以此為框架來構(gòu)造我國的國際經(jīng)濟法體系。 我國的國際經(jīng)濟法體系在國際上應屬于以一些美國學者為代表的“跨國法”學派。但是，美國法學界迄今沒有對跨國法或國際經(jīng)濟法下一明確定義。美國法學傳統(tǒng)強調(diào)實用，實踐理性是其法哲學特質(zhì)。他們很少從理論上探討國際經(jīng)濟法概念、體系方面的問題。 現(xiàn)代中國的法律文化體系從源流上更接近于歐洲大陸法律文化。歷史上，

10、經(jīng)過德國日本清末民初的中國這條路徑，歐洲大陸法系的法律文化給近現(xiàn)代中國的法律文化和幾代中國法學家注入其法學思維方式，使之成為中國法學界占主導地位的法學方法。大陸法系法律文化的特性是長于抽象思維，理論思維，習慣于構(gòu)造體系。美國人的“跨國法”的觀點契合了我們對國際經(jīng)濟法的“大體系”的構(gòu)想。我們與“跨國法”在思想上是一見如故，一拍即合。但是，在體系的理論表達上還需下一番工夫，需要進行改制，于是，“跨國法”在我們手里很快地被改制加工成一套國際經(jīng)濟法的理論體系和法律規(guī)范體系，其法律語言表達方式采用典型的大陸法系法學體制和法學用語。 美國學者提出的“跨國法”由“三層”法律內(nèi)容組成：第一層是交易的私法，包括

11、有關兩國的合同法和貨物買賣法，沖突法，保險法和海商法等；第二層是各國對國際貿(mào)易規(guī)定的法規(guī)，如關稅法，進出口管制法，關于質(zhì)量和包裝標準的法規(guī)，內(nèi)地稅法，政府采購法，等等；第三層是調(diào)整各國之間經(jīng)濟關系的國際經(jīng)濟機構(gòu)法。這三層法律的觀點，在我們這里，被理論化為國際經(jīng)濟法的三個淵源和三個組成部分。在基本理論方面，我們有了國際經(jīng)濟法總論，國際經(jīng)濟法法理學（如廈門大學國際經(jīng)濟法研究所設有國際經(jīng)濟法法理學研究室）等法學課程和理論研究科目，對國際經(jīng)濟法是否是一個獨立學科，國際經(jīng)濟法的主體，淵源，體系，調(diào)整對象，國際經(jīng)濟法與相鄰、相關法律學科的關系，國際經(jīng)濟法的發(fā)展歷史等一系列國際經(jīng)濟法的基礎理論問題進行闡釋、

12、論述和研究。 在我國的國際經(jīng)濟法的教學體系上，早期的著作多分為總論和分論兩大部分?？傉撜撌鰢H經(jīng)濟法的基本理論，分論論述各個部門法?？傉撛跁袃?nèi)容所占比重相當大，而國際經(jīng)濟法的實體規(guī)則一國際經(jīng)濟法的各個部門法，相對而言則份量不足，用總論和分論的輕重安排和布局方式顯然不利于國際經(jīng)濟法的各部門法的教學和研究的展開。國際經(jīng)濟法與其他法的領域一樣，是以法律規(guī)則為中心，其教學也應以實體法律規(guī)則為主要內(nèi)容。這些是我國國際經(jīng)濟法體系探索時期的作品。要構(gòu)筑一個法學體系，應在體系的基本理論的構(gòu)架上下些工夫?！翱傉摗薄熬w論”部分要多花些筆墨來營造體系和這一體系的理論基礎。以上的構(gòu)思表明，我國學者對我國的國際經(jīng)濟法

13、學體系開始構(gòu)想時，就進入了我們的法律文化思維方式的特有思路。與英美法系的法學相比，我們重視基本理論和構(gòu)造體系。 隨著我們對國際經(jīng)濟法研究的深入，我國國際經(jīng)濟法的教學體系終于形成了今天的格局。這一教學體系的代表作，在國際經(jīng)濟法概論方面，有姚梅鎮(zhèn)主編的國際經(jīng)濟法概論（1989年版）和曹建明主編的國際經(jīng)濟法概論（1995年版）。在較早成書的姚梅鎮(zhèn)主編的教材中，分為14個題目敘述。到了曹建明主編的全國法學統(tǒng)編教材，內(nèi)容提煉為十個方面，包括國際經(jīng)濟法總論，國際貿(mào)易法律制度，國際結(jié)算與支付法律制度，調(diào)整與管制國際貿(mào)易的法律機制，國際投資法律制度，對外經(jīng)濟貿(mào)易的其他法律形式，國際金融法律制度，知識產(chǎn)權國際法

14、律保護，國際稅法和國際商事仲裁。這種格局在內(nèi)容比重的安排上已經(jīng)比較合理了?？傉撜?/10左右，教學的重心在各個領域的具體的法律制度和具體的規(guī)則和機制。對以國際經(jīng)濟法為專業(yè)的學生和研究生，有另外一套國際經(jīng)濟法的課程體系。國際經(jīng)濟法總論和國際經(jīng)濟法的各個部門法分別成為一門課程，這些部門法目前主要有國際貿(mào)易法，國際技術轉(zhuǎn)讓法，國際投資法，國際稅法，國際金融法，國際經(jīng)濟組織法，國際商事仲裁法等等。至此，我國的國際經(jīng)濟法的教學體系已經(jīng)初步確立，同時，也與世界各國的體系拉開了距離，成為獨樹一幟的體系。 在“跨國法”的發(fā)源地美國，“跨國法”自提出以來歷經(jīng)三四十年，但它并沒有經(jīng)歷過象在中國這樣的“輝煌”，它沒

15、有發(fā)展成一個可觀的法學體系，而至今仍然不過是法律院校眾多課程中的一門課而已。這門課程一般稱作：International Business Law或者International Business Transaction。可以譯為國際商事（經(jīng)濟）交易法。這門課程的內(nèi)容，以美國著名法學院之一哥倫比亞大學法學院1982年版教科書為例，有六個方面的內(nèi)容：1.各國法的統(tǒng)一，特別是各國貿(mào)易法的統(tǒng)一而形成的國際貿(mào)易法。2.減少各國法的沖突。3.對合同書面形式的完整性的要求。4.質(zhì)量瑕疵。5.情勢變遷。6.信用證。1 這是典型的美國法學家手中的“國際經(jīng)濟法”，其特點是從沖突法出發(fā)來研究跨國法，跨國法的功能在于

16、減少各國的法律沖突，另外，還可以看到，跨國法在美國主要是一種研究方法，而并不是一個法的體系。 在英國，國際經(jīng)濟法（international economic law）指的是國際公法中調(diào)整經(jīng)濟關系那一部分法律。在英國法律院校的課程表里，國際經(jīng)濟法不過是一門課程，而不是一系列課程的集合體。國際貿(mào)易法，國際稅收（international taxation）等都是與國際經(jīng)濟法并列的課程。在英國的法學教育中，沒有國際技術轉(zhuǎn)讓法、國際投資法等課程設置，而是將有關內(nèi)容歸入其他課程中，比如國際技術轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容納入知識產(chǎn)權法中，再如投資法，以他們的法學觀點來看，在外國投資的法律依據(jù)主要是接受投資國的國內(nèi)立法，

17、因此沒有必要設國際投資法。 以英美的法律課程的設置為參照系，反觀我國的國際經(jīng)濟法的教學體系，我們可以更深刻地理解法律文化的差異對法學研究和教育體系構(gòu)造的影響，理解我國何以會有如此的課程設置。在世界法律文化中，代表資本主義生產(chǎn)方式的英美法系和歐洲大陸法系一直處于強勢法律的地位。對英美法系的發(fā)源國英國來說，許多國際法律規(guī)則和機制是在本國法的基礎上發(fā)展起來的，有些國際法律制度和規(guī)則簡直就是直接采用英國法或者就是英國法的翻版。比如國際上關于貨物的海上運輸與保險的法律，在很大程度上就是采用英國法。對這些國際法律，英國法并不覺得它是外來的東西，而是自然將它附著于本國有關法律中進行講授，而不必另外開設相應的

18、國際法課程。 我國與英國這樣的國家起碼有兩大區(qū)別：（一）我國傳統(tǒng)的法律文化屬中華法系，我國現(xiàn)代的法律文化屬于社會主義法系，兩者在世界法律文化體系中都不屬于強勢法律文化體系。國際經(jīng)濟法律中很少有我國法律的話語表達。國際經(jīng)濟法律規(guī)范對我國來說基本上是外來的法律文化。（二）在我國向市場經(jīng)濟法律體制過渡，力圖與國際經(jīng)濟法律體制接軌的過程中，原有的計劃經(jīng)濟法律體制有許多需要調(diào)整又在短時期內(nèi)難以調(diào)整的問題，必然在立法上有所體現(xiàn)。比如在一些法律領域?qū)?nèi)涉外各有一套法律。這兩個特點使我們現(xiàn)在的法學課程設置有其必然性和必要性。我們是立足于我國的現(xiàn)實情況來構(gòu)建我們的國際經(jīng)濟法體系的。如國際投資法的重要內(nèi)容是我國的

19、外資立法。而像英國等國沒有專門的外資立法，因此也沒有國際投資法這一課程。 在其他許多國家，如在屬于歐洲大陸法系的德國，國際經(jīng)濟法也是指國際公法中的調(diào)整經(jīng)濟法律關系部分。只有我國的體系把國際經(jīng)濟法作為與國際公法，國際私法并列的國際法體系處理。將眾多學科或者稱部門法歸入國際經(jīng)濟法屬下的部門法，使國際經(jīng)濟法成為一系列部門法的集合體，并且將這一切理論化，制作了國際經(jīng)濟法法理學，國際經(jīng)濟法總論，國際經(jīng)濟法發(fā)展史等等國際經(jīng)濟法作為一個法律體系所需要的理論基礎。 國際經(jīng)濟法是一個國際共同的法律規(guī)范組成的法律體系，是國際共同的學術研究對象。作為法律體系，它的法律效力來源于各國的公認，各國自愿遵守這些法律規(guī)范并

20、作自我約束。作為國際共同的學術研究的對象并構(gòu)成一個研究領域，就需要國際間對研究對象、研究領域有一致的或相近的界定，形成國際共同語境（context），構(gòu)成討論、 爭論的基礎和共同所指。我國法學界構(gòu)筑的體系如果與國際上存在的各體系相去過遠，會造成種種問題，比如，會造成國際學術交流的障礙，學術講座參加人之間如果沒有共同語境和話語，必然產(chǎn)生混亂和交流困難。 體系是人造的系統(tǒng)。體系有其客觀性和科學性的一面，但體系主要表現(xiàn)主體體系的創(chuàng)造者的價值取向，因而它是一個價值系統(tǒng)。我國的法學工作者在市場對“國際”、“經(jīng)濟”、“法律”的需求的驅(qū)動下，在我們的法律文化思維的慣性的驅(qū)使下，營造了我國的國際經(jīng)濟法的體系。

21、然而，從“跨國法”的理論基因中攜帶而來的缺陷和問題，也移植到了我們的國際經(jīng)濟法的體系中，成為這一體系的隱患。我國的國際經(jīng)濟法體系把我國的和各國的國內(nèi)涉外經(jīng)濟立法作為最重要的法律淵源和組成部分，這必然導致國際經(jīng)濟法沒有清晰的邊界和明確的內(nèi)涵，因而不能形成一個比較確定的法的領域。但我們實際上研究的只是在國際經(jīng)濟中有實力地位、有影響的國家的涉外立法，以及與本國經(jīng)濟貿(mào)易關系較密切的國家的涉外立法，這與定義范圍有邏輯上的矛盾。涉外的和非涉外的經(jīng)濟立法各成體系，是由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡，由封閉型經(jīng)濟向開放型經(jīng)濟過渡時期所特有的現(xiàn)象，或是一些發(fā)展中國家為吸引外國投資而另設一套法律制度。提出“涉外”經(jīng)濟立法

22、作為國際經(jīng)濟法的淵源，是用我國特色的立法尺度，去衡量和剪裁外國法。將一些國家的國內(nèi)經(jīng)濟立法納入國際經(jīng)濟法的法律體系，還會產(chǎn)生將一國的國內(nèi)法規(guī)范“提升”為國際法規(guī)范的問題。一國的國內(nèi)立法，只在本國的主權范圍內(nèi)有法律效力，國內(nèi)法規(guī)范只能適用于本國法域之內(nèi)。國際法規(guī)范則對承認它的各國都有法律效力。國內(nèi)法和國際法規(guī)范的法律效力的區(qū)別涇渭分明，不容有任何含糊之處。如果把一國的國內(nèi)法在國際經(jīng)濟法的大標識之下混同于國際法，會衍生出許多問題。現(xiàn)存的國際經(jīng)濟法律體系和國際經(jīng)濟秩序，主要體現(xiàn)了經(jīng)濟發(fā)達國家的經(jīng)濟實力地位和經(jīng)濟利益。從法文化的角度來觀察，國際法各個領域充滿了體現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)達國家的經(jīng)濟、社會、文化優(yōu)勢地位

23、的強勢法律文化話語。這已引起了廣大發(fā)展中國家的強烈不滿和嚴重抗議。如果通過“國際經(jīng)濟法”、“跨國法”的包裝形式，將一些國家的法律擴大到其法域外適用，擴大其法律效力和文化影響，只會有利于舊的國際經(jīng)濟秩序的鞏固和加強，使發(fā)展中國家在國際經(jīng)濟法律體制中處于更為不利的地位。雖然我國目前對國際經(jīng)濟法律體制采取的基本態(tài)度是“認同”，但是，我國還要同廣大的發(fā)展中國家一道，為維護發(fā)展中國家的利益，建立新的國際經(jīng)濟秩序而努力。對現(xiàn)存的國際經(jīng)濟秩序和法律體制，我們有持批評、斗爭、改造的立場和態(tài)度的另一重要方面。這是我們在國際經(jīng)濟法的研究中始終不應忽視的。綜合上述，我們可以看出：國際經(jīng)濟法作為一個法律體系存在，會陷于邏輯上的矛盾和在某些國際政治問題上的困境。如果把國際經(jīng)濟法明確為法學體系，研究體系，教學體系，則上述問題多數(shù)可以迎刃而解了。其實，把國際經(jīng)濟法作為研究方法而不是作為法律體系，正是我國國際經(jīng)濟法學界視之為自己學術流派的國際歸屬的“跨國法學派”的學術主張的本意所在。這派學者并不強調(diào)國際經(jīng)濟法是法律體系?！翱鐕ā痹谧置嬉饬x上也不會使人認為它是一個法的體系，而只能是法學方法，研究方法。而且，這樣也比較合乎國際經(jīng)濟法這門學科的實際情況，比較易于與國際上法學界的學術研究分類接軌。 三、淡化體系，深化實體法律研究 構(gòu)建國際經(jīng)濟法的體系是一種法律文化闡