國際商法串講

1、一、一、 兩大法系兩大法系（一）大陸法系的概念及分布（一）大陸法系的概念及分布1 1、大陸法系的概念、大陸法系的概念2 2、大陸法系的分布范圍、大陸法系的分布范圍 3、大陸法系的特征、大陸法系的特征 強調(diào)成文法的作用強調(diào)成文法的作用 它的法律結(jié)構(gòu)是系統(tǒng)化、歸類化、法 典化、邏輯性 大陸法各國將全部法律區(qū)分為公法和大陸法各國將全部法律區(qū)分為公法和私法私法 大陸法各國都主張編纂法典大陸法各國都主張編纂法典 （二）英美法系（二）英美法系 1、概念、概念 英美法系指的是英國中世紀以來的法和以此為傳統(tǒng)或受其影響而發(fā)展起來的其他國家的法的總稱。由于它主要以英國中世紀開始出現(xiàn)的”普通法”為代表，故得名普通法

2、法系和英國法系；由于美國法是該法系中具有獨特特點的重要組成部分，因此又被稱之為英美法系。2 2、淵源、淵源 判例法判例法(case law)(case law) 成文法成文法(statute)(statute) 習(xí)慣習(xí)慣(custom)(custom)4 4、美國法律制度、美國法律制度（1 1）美國法的結(jié)構(gòu)：聯(lián)邦法與州法）美國法的結(jié)構(gòu)：聯(lián)邦法與州法（2 2）美國的法院組織）美國的法院組織 （三）兩大法系的比較二、公司公司（一）公司的概念（一）公司的概念 美國標準公司法美國標準公司法(1999(1999年年) )對對公司下的定義為：公司是按公司法公司下的定義為：公司是按公司法的規(guī)定而設(shè)立的，以營

3、利為目的的的規(guī)定而設(shè)立的，以營利為目的的法人組織法人組織 。 中國中國公司法公司法第第2 2條規(guī)定：本條規(guī)定：本法所稱公司是指依照本法在中國境法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司公司（1）有限責(zé)任公司 是指股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。（2 2）股份有限公司）股份有限公司 將公司的全部資本分成等額的股份，將公司的全部資本分成等額的股份，由一定數(shù)量的股東共同持有，股東以其所由一定數(shù)量的股東共同持有，股東以其所認購的公司的股份為限對公司承擔(dān)有限責(zé)認購的公司的股份為限對公司承擔(dān)有限責(zé)任，公司以

4、其全部財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任的公任，公司以其全部財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任的公司。簡稱股份公司。司。簡稱股份公司。 ( (二二) )公司的基本法律特征公司的基本法律特征 公司股東對公司承擔(dān)有限責(zé)任公司股東對公司承擔(dān)有限責(zé)任 limited liabilitylimited liability 公司具有獨立的財產(chǎn)所有權(quán)公司具有獨立的財產(chǎn)所有權(quán) ownership of propertyownership of property 公司獨立地享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事責(zé)公司獨立地享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事責(zé)任任 sue and to be sued sue and to be sued 公司的永久存在性公司的永久存在性 c

5、ontinuity of lifecontinuity of life 二、揭開公司面紗理論二、揭開公司面紗理論( (一一) )有限責(zé)任的概念有限責(zé)任的概念 債務(wù)人的責(zé)任都是無限的、獨立的債務(wù)人的責(zé)任都是無限的、獨立的 無限清償責(zé)任應(yīng)為民事責(zé)任的基本形態(tài)無限清償責(zé)任應(yīng)為民事責(zé)任的基本形態(tài) 有限責(zé)任應(yīng)為例外有限責(zé)任應(yīng)為例外 公司首先應(yīng)其全部資產(chǎn)承擔(dān)清賠債務(wù)的公司首先應(yīng)其全部資產(chǎn)承擔(dān)清賠債務(wù)的 責(zé)任責(zé)任 股東并不是不承擔(dān)責(zé)任，只是不對公司股東并不是不承擔(dān)責(zé)任，只是不對公司 的債權(quán)人直接負責(zé)，而是對公司負責(zé)的債權(quán)人直接負責(zé)，而是對公司負責(zé)（二）對有限責(zé)任存在的價值的探討（二）對有限責(zé)任存在的價值的探

6、討 有限責(zé)任制度自產(chǎn)生以來，就逐漸有限責(zé)任制度自產(chǎn)生以來，就逐漸 形成為促進經(jīng)濟發(fā)展的有力的法律形成為促進經(jīng)濟發(fā)展的有力的法律工具工具 減少和轉(zhuǎn)移風(fēng)險減少和轉(zhuǎn)移風(fēng)險 鼓勵投資鼓勵投資 促使所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離促使所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離 增進了市場交易增進了市場交易 公司有限責(zé)任的負面效應(yīng)也日益凸公司有限責(zé)任的負面效應(yīng)也日益凸顯出來，主要表現(xiàn)在以下幾個方面顯出來，主要表現(xiàn)在以下幾個方面： 對債權(quán)人不公正對債權(quán)人不公正 為股東特別是董事濫用公司的法律人格提為股東特別是董事濫用公司的法律人格提 供了機會供了機會 對侵權(quán)責(zé)任的規(guī)避對侵權(quán)責(zé)任的規(guī)避 學(xué)者提出了三種主張學(xué)者提出了三種主張 選擇無限責(zé)任形式選

7、擇無限責(zé)任形式 雙重責(zé)任并存的模式雙重責(zé)任并存的模式 按比例分擔(dān)責(zé)任制度按比例分擔(dān)責(zé)任制度 （三）（三） 結(jié)論：結(jié)論： 上述各種觀點均認為有限責(zé)任制度已上述各種觀點均認為有限責(zé)任制度已 不適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，應(yīng)用其不適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，應(yīng)用其 他的責(zé)任形式取代它他的責(zé)任形式取代它 有限責(zé)任制度具有明顯的缺陷，但是有限責(zé)任制度具有明顯的缺陷，但是 否應(yīng)廢除呢否應(yīng)廢除呢? ? 答案：答案：NONO（四）揭開公司的面紗（四）揭開公司的面紗 揭開公司面紗規(guī)則系舶來之法理揭開公司面紗規(guī)則系舶來之法理 揭開公司面紗是在英美國家的司法實踐揭開公司面紗是在英美國家的司法實踐 中發(fā)展起來的判例規(guī)則中發(fā)展

8、起來的判例規(guī)則 薩洛蒙訴薩洛蒙有限公司一案使人們認識到了薩洛蒙訴薩洛蒙有限公司一案使人們認識到了“公司的面紗公司的面紗 ” ” “揭開公司的面紗揭開公司的面紗”就是指司法審判人員在特就是指司法審判人員在特殊情況下對公司的股東特別是董事在管理公司殊情況下對公司的股東特別是董事在管理公司的事務(wù)中，從事各種不正當(dāng)行為造成公司的債的事務(wù)中，從事各種不正當(dāng)行為造成公司的債權(quán)人的損害，應(yīng)不考慮公司的獨立人格，而要權(quán)人的損害，應(yīng)不考慮公司的獨立人格，而要求公司的股東向債權(quán)人直接承擔(dān)責(zé)任。求公司的股東向債權(quán)人直接承擔(dān)責(zé)任。 重要目的是防止欺詐、防止通過使用公司形式重要目的是防止欺詐、防止通過使用公司形式而規(guī)避

9、法律義務(wù)而規(guī)避法律義務(wù) （一）公司治理結(jié)構(gòu)概述（一）公司治理結(jié)構(gòu)概述 公司治理機制，實際上是一種制公司治理機制，實際上是一種制度性的安排，它是在法律保障的條度性的安排，它是在法律保障的條件下，處理因兩權(quán)分離而產(chǎn)生的委件下，處理因兩權(quán)分離而產(chǎn)生的委托代理關(guān)系的一整套制度安排托代理關(guān)系的一整套制度安排 。 1 1、股東大會、股東大會 股東大會的權(quán)限股東大會的權(quán)限 2 2、董事會、董事會 在西方國家里，股東大會和董事會都在西方國家里，股東大會和董事會都是公司的最高權(quán)力機構(gòu)，這二者之間的是公司的最高權(quán)力機構(gòu)，這二者之間的權(quán)力如何分配是問題的關(guān)鍵權(quán)力如何分配是問題的關(guān)鍵 獨立董事獨立董事 獨立董事制度首

10、創(chuàng)于美國獨立董事制度首創(chuàng)于美國 由美國特殊的公司治理結(jié)構(gòu)所決定的由美國特殊的公司治理結(jié)構(gòu)所決定的 美國的公司治理結(jié)構(gòu)采用的是單一制美國的公司治理結(jié)構(gòu)采用的是單一制 美國證券交易委員會美國證券交易委員會(SEC)(SEC)將獨立董事界將獨立董事界定為與公司沒有重大關(guān)系的董事定為與公司沒有重大關(guān)系的董事 獨立董事的一個最大特點就是其具有獨獨立董事的一個最大特點就是其具有獨立性立性 獨立性表現(xiàn)在：獨立性表現(xiàn)在： 法律地位的獨立法律地位的獨立 意思獨立意思獨立 獨立董事的含義獨立董事的含義 是指與公司的交易活動沒有實質(zhì)性是指與公司的交易活動沒有實質(zhì)性的、直接的或間接的利害關(guān)系的，的、直接的或間接的利害

11、關(guān)系的，從公司外部選聘的董事從公司外部選聘的董事。我國獨立董事制度建立的背景我國獨立董事制度建立的背景 一股獨大一股獨大 國有股東虛位國有股東虛位 監(jiān)事會不能發(fā)揮職能監(jiān)事會不能發(fā)揮職能我國的立法選擇我國的立法選擇 20012001年年8 8月證監(jiān)會發(fā)布了月證監(jiān)會發(fā)布了關(guān)于在上市公關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見： 要求我國境內(nèi)上市公司要求我國境內(nèi)上市公司20022002年年6 6月月3030 日前必須設(shè)有日前必須設(shè)有2 2名獨立董事，董事會名獨立董事，董事會 中的獨立董事至少要占三分之一。中的獨立董事至少要占三分之一。 20062006年新年新公司法公司法第

12、第123123條：條： 上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法 由國務(wù)院規(guī)定。由國務(wù)院規(guī)定。 至此我國正式引入獨立董事制度至此我國正式引入獨立董事制度我國上市公司的獨立董事的現(xiàn)狀我國上市公司的獨立董事的現(xiàn)狀 獨立董事的本身就具有較高的運行成本獨立董事的本身就具有較高的運行成本 獨立董事難以發(fā)揮相應(yīng)的作用獨立董事難以發(fā)揮相應(yīng)的作用成因分析成因分析 我國的股權(quán)結(jié)構(gòu)比較特殊，與美國我國的股權(quán)結(jié)構(gòu)比較特殊，與美國公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)大相徑庭公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)大相徑庭 獨立董事與我國現(xiàn)行公司治理結(jié)中獨立董事與我國現(xiàn)行公司治理結(jié)中的監(jiān)事會的職能相互重疊的監(jiān)事會的職能相互重疊 獨立董事制度并不能

13、解決國有股一獨立董事制度并不能解決國有股一股獨大問題股獨大問題 3 3、監(jiān)事會、監(jiān)事會 公司監(jiān)事會制度是公司法人機關(guān)權(quán)力制衡機制的重公司監(jiān)事會制度是公司法人機關(guān)權(quán)力制衡機制的重要組成部分，是維護公司健康、穩(wěn)定發(fā)展的保證。要組成部分，是維護公司健康、穩(wěn)定發(fā)展的保證。代理成本理論是公司監(jiān)事會制度產(chǎn)生與發(fā)展的基石代理成本理論是公司監(jiān)事會制度產(chǎn)生與發(fā)展的基石分權(quán)制衡理論是指導(dǎo)公司監(jiān)事制度逐步發(fā)展與完善的分權(quán)制衡理論是指導(dǎo)公司監(jiān)事制度逐步發(fā)展與完善的依據(jù)依據(jù)公司監(jiān)事會監(jiān)督權(quán)的行使以出資者所有權(quán)為基礎(chǔ)公司監(jiān)事會監(jiān)督權(quán)的行使以出資者所有權(quán)為基礎(chǔ) 結(jié)語：結(jié)語：公司監(jiān)事會制度是商事公司制公司監(jiān)事會制度是商事公司

14、制度經(jīng)過數(shù)百年的發(fā)展而逐步形成的，是度經(jīng)過數(shù)百年的發(fā)展而逐步形成的，是公司法人治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分，是公司法人治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分，是公司職權(quán)部分分權(quán)制衡，降低代理成本公司職權(quán)部分分權(quán)制衡，降低代理成本的必然選擇。的必然選擇。四、四、 其他商事組織其他商事組織（一）個人獨資企業(yè)（一）個人獨資企業(yè) 不具有法人資格不具有法人資格 不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任 投資人對企業(yè)承擔(dān)無限責(zé)任投資人對企業(yè)承擔(dān)無限責(zé)任 在西方國家里，多數(shù)是中小企業(yè)在西方國家里，多數(shù)是中小企業(yè) （二）合伙企業(yè)（二）合伙企業(yè) 人合性企業(yè)人合性企業(yè) 合伙企業(yè)的存亡與合伙人有密切關(guān)系合伙企業(yè)的存亡與合伙人有密切關(guān)系

15、合伙人對合伙企業(yè)一般承擔(dān)無限責(zé)任合伙人對合伙企業(yè)一般承擔(dān)無限責(zé)任 合伙人之間一般承擔(dān)連帶責(zé)任合伙人之間一般承擔(dān)連帶責(zé)任 不具有法人人格不具有法人人格 不能夠獨立承擔(dān)法律責(zé)任不能夠獨立承擔(dān)法律責(zé)任 五、五、 國際貨物買賣合同的成立國際貨物買賣合同的成立（一）要約（一）要約 1 1、要約的含義、要約的含義 我國的我國的合同法合同法第第1414條規(guī)定條規(guī)定: :要約要約是希望和他人訂立合同的意思表示。是希望和他人訂立合同的意思表示。 2.2.要約構(gòu)成的條件要約構(gòu)成的條件 一項有效的要約應(yīng)具備以下兩個條件：一項有效的要約應(yīng)具備以下兩個條件： （1 1）內(nèi)容具體確定）內(nèi)容具體確定 （2 2）表明經(jīng)受要約

16、人承諾，要約人即）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即 受該意思表示約束。受該意思表示約束。 3. 3. 要約邀請要約邀請 所謂要約邀請，又稱要約引誘，是指希所謂要約邀請，又稱要約引誘，是指希 望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 4. 4. 要約的撤回和撤銷要約的撤回和撤銷 （1 1）要約的撤回）要約的撤回 公約公約的規(guī)定：的規(guī)定： 要約的撤回概念：指要約人在發(fā)出要約要約的撤回概念：指要約人在發(fā)出要約 后，在其尚未到達受要約人之前，或在后，在其尚未到達受要約人之前，或在 要約到達受要約人的同時，以適當(dāng)?shù)姆揭s到達受要約人的同時，以適當(dāng)?shù)姆?式將該項要約取消，使之失去作用。

17、式將該項要約取消，使之失去作用。 要約可以撤回。要約可以撤回。 撤回的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受撤回的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受 要約人之時或者與要約同時到達要約人之時或者與要約同時到達要約人。要約人。 要約的撤銷指要約人在其要約已經(jīng)送達受要要約的撤銷指要約人在其要約已經(jīng)送達受要約人之后，即要約已經(jīng)生效后，將該項要約取消，約人之后，即要約已經(jīng)生效后，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。從而使要約的效力歸于消滅。 在下列情形下，要約不能撤銷：在下列情形下，要約不能撤銷： （1 1）是要約人確定了承諾的期限或以）是要約人確定了承諾的期限或以 其他形式明示要約是不可撤銷的；其他形式明示要約是不可撤銷的；

18、（2 2）是受要約人有理由相信要約是不）是受要約人有理由相信要約是不 可撤銷的，并已經(jīng)為履行要約作可撤銷的，并已經(jīng)為履行要約作 了準備工作。了準備工作。 （二）承諾（二）承諾 所謂承諾是指：所謂承諾是指：“受要約人作出聲明或以其受要約人作出聲明或以其它行為表示對一項要約的同意即為承諾。它行為表示對一項要約的同意即為承諾。” 承諾必須是被要約人作出的承諾必須是被要約人作出的 承諾必須是對要約的明示接受承諾必須是對要約的明示接受 承諾必須是一種對要約完全和無條件的接受承諾必須是一種對要約完全和無條件的接受 承諾必須在要約規(guī)定的承諾期限內(nèi)作出并送達承諾必須在要約規(guī)定的承諾期限內(nèi)作出并送達要約人方為有

19、效；如果要約人未規(guī)定承諾期限，要約人方為有效；如果要約人未規(guī)定承諾期限，則承諾必須在一段合理時間內(nèi)作出或作出并送達則承諾必須在一段合理時間內(nèi)作出或作出并送達要約人方為有效。要約人方為有效。 （一）賣方的義務(wù)（一）賣方的義務(wù) 1. 交付貨物交付貨物 根據(jù)各國法律及公約的規(guī)定，賣方應(yīng)按照合同的約定合同的約定交付貨物。 如果合同中沒有對交付貨物的時間、地點或方式進行具體而明確的規(guī)定，那么可以參照國內(nèi)可以參照國內(nèi)法法；或者如果該合同適用公約，可以參照參照公約公約的有關(guān)規(guī)定進行處理。五、賣方的義務(wù)和買方的義務(wù)五、賣方的義務(wù)和買方的義務(wù) 2. 2. 賣方的品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)賣方的品質(zhì)擔(dān)保義務(wù) 品質(zhì)擔(dān)保的含義品質(zhì)

20、擔(dān)保的含義 是指賣方所交付的貨物應(yīng)是指賣方所交付的貨物應(yīng)與合同規(guī)定與合同規(guī)定的數(shù)量、質(zhì)量和規(guī)格的數(shù)量、質(zhì)量和規(guī)格相符相符，或在沒有約定，或在沒有約定時按照法律規(guī)定的貨物所時按照法律規(guī)定的貨物所應(yīng)具備的通常品應(yīng)具備的通常品質(zhì)質(zhì)提交貨物的義務(wù)。提交貨物的義務(wù)。 賣方的品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)區(qū)分為賣方的品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)區(qū)分為明示擔(dān)保明示擔(dān)保(express warranties)(express warranties)和和默示擔(dān)保默示擔(dān)保(implied (implied warranties)warranties)。 3. 賣方對貨物權(quán)利擔(dān)保的義務(wù)賣方對貨物權(quán)利擔(dān)保的義務(wù) 權(quán)利擔(dān)保，由于買賣合同的本質(zhì)在于賣權(quán)利

21、擔(dān)保，由于買賣合同的本質(zhì)在于賣方向買方轉(zhuǎn)讓貨物的所有權(quán)，因此，他就必方向買方轉(zhuǎn)讓貨物的所有權(quán)，因此，他就必須首先保證自己擁有處分貨物的權(quán)利。須首先保證自己擁有處分貨物的權(quán)利。 4. 移交有關(guān)貨物的單證移交有關(guān)貨物的單證 六、違約及其救濟根本違約根本違約:違約直接損害了受害方對合同違約直接損害了受害方對合同的預(yù)期利益。的預(yù)期利益。只有根本違約才能解除合同。只有根本違約才能解除合同。 違約救濟方法違約救濟方法 （一）損害賠償（一）損害賠償 一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)負責(zé)的損害賠償額，一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)負責(zé)的損害賠償額，應(yīng)與另一方當(dāng)事人因他違反合同而遭受的應(yīng)與另一方當(dāng)事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)

22、的損失額相等。但這種損害包括利潤在內(nèi)的損失額相等。但這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當(dāng)時已知道或理應(yīng)知道的事實和情依照他當(dāng)時已知道或理應(yīng)知道的事實和情況，對違反合同預(yù)料到理應(yīng)預(yù)料到的可能況，對違反合同預(yù)料到理應(yīng)預(yù)料到的可能損失。損失。 （二）中止履行合同（對預(yù)期違約的救（二）中止履行合同（對預(yù)期違約的救濟）濟） 如果訂立合同以后，另一方當(dāng)事人由如果訂立合同以后，另一方當(dāng)事人由于他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴重缺于他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴重缺陷，或者他在準備履行合同或履行合同中陷，或者他在準備履行合同或履行合同中的行為表明，他顯然將

23、不履行其大部分重的行為表明，他顯然將不履行其大部分重要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)。要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)。中止履行義務(wù)一方當(dāng)事人必須立即通知另中止履行義務(wù)一方當(dāng)事人必須立即通知另一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對履行義一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對履行義務(wù)提供充分保證，則他必須繼續(xù)履行義務(wù)。務(wù)提供充分保證，則他必須繼續(xù)履行義務(wù)。 （三）要求賣方履行其合同義務(wù)要求賣方履行其合同義務(wù)( (實際履行實際履行) ) 公約公約第第4646條規(guī)定：條規(guī)定： 如果賣方不履行合同的義務(wù)，買方可以要求如果賣方不履行合同的義務(wù)，買方可以要求賣方履行其合同或公約中規(guī)定的義務(wù)。賣方履行其合同或公約中規(guī)定

24、的義務(wù)。 公約公約第第2828條的規(guī)定：條的規(guī)定： 當(dāng)一方當(dāng)事人要求另一方當(dāng)事人履行某項義當(dāng)一方當(dāng)事人要求另一方當(dāng)事人履行某項義務(wù)時，法院沒有義務(wù)作出判決要求具體履行此項務(wù)時，法院沒有義務(wù)作出判決要求具體履行此項義務(wù)，除非法院依照其本身的法律對不屬于本公義務(wù)，除非法院依照其本身的法律對不屬于本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做。約范圍的類似銷售合同愿意這樣做。 1. 1.實際履行的含義：實際履行的含義： 是指一方當(dāng)事人違反合同約定時，另是指一方當(dāng)事人違反合同約定時，另 一方有權(quán)依據(jù)合同的約定要求其繼續(xù)一方有權(quán)依據(jù)合同的約定要求其繼續(xù) 履行。履行。 2.大陸法大陸法 德國民法典德國民法典第第24l

25、24l條規(guī)定：條規(guī)定： “ “債權(quán)債權(quán) 人根據(jù)債務(wù)關(guān)系，有向債務(wù)人請求履行人根據(jù)債務(wù)關(guān)系，有向債務(wù)人請求履行 債務(wù)的權(quán)利。債務(wù)的權(quán)利?！碑?dāng)然在實踐中，只有實當(dāng)然在實踐中，只有實際際 履行是可能時，法院才會判決實際履行履行是可能時，法院才會判決實際履行 3. 3.英美法英美法 普通法是沒有實際履行的救濟方法的，普通法是沒有實際履行的救濟方法的，但是英美的衡平法在處理某些案件時，如但是英美的衡平法在處理某些案件時，如果原告能證明僅僅采用損害賠償?shù)霓k法還果原告能證明僅僅采用損害賠償?shù)霓k法還不足以滿足他的要求，則可以考慮判令實不足以滿足他的要求，則可以考慮判令實際履行。際履行。 但即使如此，在英美衡平

26、法中，實際履但即使如此，在英美衡平法中，實際履行也只是作為一種例外的救濟方法，而且行也只是作為一種例外的救濟方法，而且法院對于是否判令實際履行有自由裁量的法院對于是否判令實際履行有自由裁量的權(quán)力。權(quán)力。七、貨物風(fēng)險的轉(zhuǎn)移七、貨物風(fēng)險的轉(zhuǎn)移 （一）風(fēng)險和風(fēng)險移轉(zhuǎn)的概念（一）風(fēng)險和風(fēng)險移轉(zhuǎn)的概念 1 1、風(fēng)險、風(fēng)險 是指貨物可能遭受的各種意外損失，是指貨物可能遭受的各種意外損失，如貨物在高溫、水浸、火災(zāi)、沉船、滲漏、如貨物在高溫、水浸、火災(zāi)、沉船、滲漏、破碎、盜竊或查封等非常情況下發(fā)生的短破碎、盜竊或查封等非常情況下發(fā)生的短少、變質(zhì)或滅失等損失。少、變質(zhì)或滅失等損失。 2 2、風(fēng)險移轉(zhuǎn)、風(fēng)險移轉(zhuǎn)

27、就是要確定這種非由當(dāng)事人過錯所致就是要確定這種非由當(dāng)事人過錯所致的、不確定的損失發(fā)生時應(yīng)當(dāng)由買賣雙方的、不確定的損失發(fā)生時應(yīng)當(dāng)由買賣雙方中的哪一方來承擔(dān)的問題。中的哪一方來承擔(dān)的問題。 3.3.公約的規(guī)定公約的規(guī)定（1 1）涉及貨物運輸?shù)娘L(fēng)險轉(zhuǎn)移時間）涉及貨物運輸?shù)娘L(fēng)險轉(zhuǎn)移時間 公約公約第第6767條條 如果銷售合同涉及到貨物運輸，但如果銷售合同涉及到貨物運輸，但賣方?jīng)]有義務(wù)在某一特定地點交付貨物，賣方?jīng)]有義務(wù)在某一特定地點交付貨物，自貨物按銷售合同交付給第一承運人以自貨物按銷售合同交付給第一承運人以轉(zhuǎn)交買方時起，風(fēng)險就轉(zhuǎn)移到買方承擔(dān)。轉(zhuǎn)交買方時起，風(fēng)險就轉(zhuǎn)移到買方承擔(dān)。 （2 2）涉及路貨的

28、風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間）涉及路貨的風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間 路貨路貨 是指已經(jīng)裝上運輸工具，并在運輸是指已經(jīng)裝上運輸工具，并在運輸途中銷售的貨物。在國際貿(mào)易中，路貨途中銷售的貨物。在國際貿(mào)易中，路貨通常是指海上路貨，即賣方將貨物裝上通常是指海上路貨，即賣方將貨物裝上開往某一目的地的船舶，在運輸途中尋開往某一目的地的船舶，在運輸途中尋找適當(dāng)買主訂立買賣合同進行銷售的貨找適當(dāng)買主訂立買賣合同進行銷售的貨物。物。 公約公約規(guī)定了兩個標準：規(guī)定了兩個標準： （1 1）對于在運輸途中銷售的貨物，）對于在運輸途中銷售的貨物，從訂立合同時起，風(fēng)險就轉(zhuǎn)移到買方從訂立合同時起，風(fēng)險就轉(zhuǎn)移到買方承擔(dān)；承擔(dān)； （2 2）如果情況表明有此

29、需要，從）如果情況表明有此需要，從貨物交付給簽發(fā)載有運輸合同單據(jù)的貨物交付給簽發(fā)載有運輸合同單據(jù)的承運人時起，風(fēng)險就由買方承擔(dān)。承運人時起，風(fēng)險就由買方承擔(dān)。 例外，即例外，即“盡管如此，如果賣方在訂盡管如此，如果賣方在訂立合同時已知道或理應(yīng)知道貨物已遺失或立合同時已知道或理應(yīng)知道貨物已遺失或損壞，而他又不將這一事實告之買方，則損壞，而他又不將這一事實告之買方，則這種遺失或損壞應(yīng)由賣方負責(zé)這種遺失或損壞應(yīng)由賣方負責(zé)”。 FOBFOB通常譯為裝運港船上交貨，后接指定通常譯為裝運港船上交貨，后接指定裝運港。裝運港。賣方義務(wù)：賣方義務(wù)：賣方負責(zé)在合同規(guī)定的時間和指賣方負責(zé)在合同規(guī)定的時間和指定裝運港

30、將貨物裝上買方指派的船只，并及時定裝運港將貨物裝上買方指派的船只，并及時通知買方通知買方；出口清關(guān)手續(xù)；出口清關(guān)手續(xù)；提交單證。提交單證。買方義務(wù)：買方義務(wù)：訂立運輸合同，支付運費；訂立運輸合同，支付運費；保保險；險；進口清關(guān)手續(xù)。進口清關(guān)手續(xù)。 自貨物在裝運港自貨物在裝運港越過船舷時越過船舷時起，買方開始承起，買方開始承擔(dān)貨物滅失及損害的風(fēng)險。該術(shù)語僅適用于海擔(dān)貨物滅失及損害的風(fēng)險。該術(shù)語僅適用于海洋及內(nèi)河運輸。洋及內(nèi)河運輸。八、貿(mào)易術(shù)語八、貿(mào)易術(shù)語CIF賣方義務(wù)：賣方義務(wù)：賣方負責(zé)租船訂艙支付運賣方負責(zé)租船訂艙支付運費費；辦理保險手續(xù)；辦理保險手續(xù)貨物在裝運港越過貨物在裝運港越過船弦前或交

31、承運人前的風(fēng)險費用；船弦前或交承運人前的風(fēng)險費用；出出口清關(guān)手續(xù)；口清關(guān)手續(xù)；提交單證。提交單證。買方義務(wù)：買方義務(wù)：貨物越過船弦后或交承運貨物越過船弦后或交承運人后的風(fēng)險和費用；人后的風(fēng)險和費用；進口的清關(guān)手續(xù)進口的清關(guān)手續(xù)自貨物在自貨物在裝運港越過船舷時起裝運港越過船舷時起，買方開，買方開始承擔(dān)貨物滅失及損害的風(fēng)險。該術(shù)語始承擔(dān)貨物滅失及損害的風(fēng)險。該術(shù)語僅適用于海洋及內(nèi)河運輸。僅適用于海洋及內(nèi)河運輸。 九、產(chǎn)品責(zé)任九、產(chǎn)品責(zé)任 （一）（一） 所謂產(chǎn)品責(zé)任，是指由于產(chǎn)所謂產(chǎn)品責(zé)任，是指由于產(chǎn)品存在瑕疵或缺陷而導(dǎo)致產(chǎn)品消費者品存在瑕疵或缺陷而導(dǎo)致產(chǎn)品消費者或其他第三人遭受人身或財產(chǎn)損害時，或

32、其他第三人遭受人身或財產(chǎn)損害時，該產(chǎn)品生產(chǎn)者或銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一該產(chǎn)品生產(chǎn)者或銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一種損害賠償責(zé)任。種損害賠償責(zé)任。 產(chǎn)品責(zé)任的構(gòu)成主要由以下三個產(chǎn)品責(zé)任的構(gòu)成主要由以下三個要件：要件： 1 1、產(chǎn)品存在瑕疵或缺陷、產(chǎn)品存在瑕疵或缺陷 2 2、給產(chǎn)品的消費者或其他第三者造成、給產(chǎn)品的消費者或其他第三者造成 人身或財產(chǎn)的損害人身或財產(chǎn)的損害 3 3、消費者或其他第三者所遭受的損害、消費者或其他第三者所遭受的損害 必須與產(chǎn)品的缺陷之間存在因果關(guān)必須與產(chǎn)品的缺陷之間存在因果關(guān) 系系 （二）美國產(chǎn)品責(zé)任法的歸責(zé)理論（二）美國產(chǎn)品責(zé)任法的歸責(zé)理論 1 1、疏忽責(zé)任、疏忽責(zé)任 概念：疏忽責(zé)任是

33、指產(chǎn)品的制造者或概念：疏忽責(zé)任是指產(chǎn)品的制造者或銷售者在生產(chǎn)或銷售過程中因主觀上的疏銷售者在生產(chǎn)或銷售過程中因主觀上的疏忽導(dǎo)致產(chǎn)品有缺陷，而造成產(chǎn)品的消費者忽導(dǎo)致產(chǎn)品有缺陷，而造成產(chǎn)品的消費者或使用者遭受損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任?；蚴褂谜咴馐軗p害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。 它是一種侵權(quán)責(zé)任，因此，產(chǎn)品缺陷的受害人以疏忽責(zé)任為理由尋求法律救濟時，應(yīng)負有舉證責(zé)任，即受害人必須證明以下事實： a.a.被告負有被告負有“合理注意合理注意”的義務(wù)的義務(wù); ; b. b.被告沒有盡被告沒有盡“合理注意合理注意”的義務(wù)，即的義務(wù)，即被被 告有疏忽之處告有疏忽之處; ; c. c.由于被告的疏忽，造成原告的損害，由于被告的疏

34、忽，造成原告的損害， 即證明損害與使用缺陷產(chǎn)品有因果關(guān)即證明損害與使用缺陷產(chǎn)品有因果關(guān) 系。系。 疏忽責(zé)任的產(chǎn)生是產(chǎn)品責(zé)任發(fā)展史上的一大疏忽責(zé)任的產(chǎn)生是產(chǎn)品責(zé)任發(fā)展史上的一大進步，其目標是為了更公平合理地保護產(chǎn)品受害人進步，其目標是為了更公平合理地保護產(chǎn)品受害人的合法權(quán)益。的合法權(quán)益。 首先，疏忽責(zé)任突破了傳統(tǒng)的合同關(guān)系原則，首先，疏忽責(zé)任突破了傳統(tǒng)的合同關(guān)系原則，擴大了產(chǎn)品責(zé)任的適用范圍。擴大了產(chǎn)品責(zé)任的適用范圍。 其次，疏忽責(zé)任將侵權(quán)責(zé)任引入產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域，其次，疏忽責(zé)任將侵權(quán)責(zé)任引入產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域，使產(chǎn)品責(zé)任的適用更為科學(xué)合理。使產(chǎn)品責(zé)任的適用更為科學(xué)合理。 最后，疏忽責(zé)任在觀念上實現(xiàn)了從要

35、求買者注最后，疏忽責(zé)任在觀念上實現(xiàn)了從要求買者注意到要求賣者注意的轉(zhuǎn)變。意到要求賣者注意的轉(zhuǎn)變。 2 2、違反擔(dān)保、違反擔(dān)保 擔(dān)保責(zé)任是合同法上的責(zé)任，根據(jù)美擔(dān)保責(zé)任是合同法上的責(zé)任，根據(jù)美國國統(tǒng)一商法典統(tǒng)一商法典的規(guī)定，賣方對其交付的的規(guī)定，賣方對其交付的貨物的品質(zhì)負有保證符合合同條款要求的義貨物的品質(zhì)負有保證符合合同條款要求的義務(wù)。擔(dān)保義務(wù)分為明示擔(dān)保和默示擔(dān)保，前務(wù)。擔(dān)保義務(wù)分為明示擔(dān)保和默示擔(dān)保，前者是由訂立合同的雙方意思表示一致所決定者是由訂立合同的雙方意思表示一致所決定的，后者是由法律所規(guī)定的。的，后者是由法律所規(guī)定的。 3 3、嚴格責(zé)任、嚴格責(zé)任 嚴格責(zé)任是指受害人只要能夠證明產(chǎn)品有缺嚴格責(zé)任是指受害人只要能夠證明產(chǎn)品有缺陷，產(chǎn)品的制造人或銷售者就