第十二章國際經(jīng)濟與貿(mào)易關(guān)系的法律適用

1、 第十二章國際經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系的法律適用 第一節(jié) 國際貨物買賣的法律適用 第二節(jié) 國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律適用第三節(jié) 國際服務(wù)貿(mào)易的法律適用 第四節(jié) 國際投資關(guān)系的法律適用 第五節(jié) 國際金融關(guān)系的法律適用 第六節(jié) 票據(jù)的法律適用 第七節(jié) 國際保理的法律適用 第一節(jié) 國際貨物買賣的法律適用（一） （一）國際貨物買賣合同及其法律適用規(guī)則 從各國立法及實踐來看，當(dāng)事人的意思自治原則是國際貨物買賣合同法律適用的首選原則。但在當(dāng)事人未作出有效的法律選擇時，各國的做法不同：1.最密切聯(lián)系原則 2.行為地法 3.賣方營業(yè)地法 4.各種硬性法律適用規(guī)范綜合適用 第一節(jié) 國際貨物買賣的法律適用（二）（二）1985年國際貨

2、物銷售合同法律適用公約1.公約不確定以下事項的準(zhǔn)據(jù)法:（1）合同當(dāng)事人的行為能力或因某一當(dāng)事人無能力而導(dǎo)致合同無效或撤銷的后果。（2）代理人能否使委托人受合同約束或某一機關(guān)能使某一法人或非法人公司或團體受合同約束。（3）所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。（4）買賣對當(dāng)事人以外的任何人的影響。（5）關(guān)于仲裁或選擇法院的協(xié)議，即使此種協(xié)議已載入合同。 第一節(jié) 國際貨物買賣的法律適用（三） （二）1985年國際貨物銷售合同法律適用公約2.合同準(zhǔn)據(jù)法的確定原則 國際貨物銷售合同應(yīng)受當(dāng)事人選擇的法律支配 ，如果當(dāng)事人未進行選擇，合同應(yīng)適用賣方營業(yè)地法律，但在下列情況下，應(yīng)適用買方營業(yè)地國法律:（1）合同談判在該國進行，并由

3、當(dāng)事人當(dāng)場簽訂。（2）合同約定賣方應(yīng)在該國履行其義務(wù)。（3）合同主要是根據(jù)買方提出的條件通過投標(biāo)而締結(jié)的。 第一節(jié) 國際貨物買賣的法律適用（四）（二）1985年國際貨物銷售合同法律適用公約3.合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍 （1）合同的解釋。（2）各方的權(quán)利和義務(wù)及合同的履行。（3）買方能成為由貨物產(chǎn)生的產(chǎn)品、成果和收入的權(quán)利人的時間。 （4）買方對貨物承擔(dān)風(fēng)險的時刻。（5）對貨物保留所有權(quán)的條款在各當(dāng)事人之間的效力和后果。（6）不履行合同的后果，包括可以獲得賠償?shù)膿p失的種類，但以不妨礙法院地訴訟法的適用為限。（7）消滅義務(wù)的各種方式，如時效和訴訟期限。（8）合同無效或撤銷的后果。 第一節(jié) 國際貨物買賣

4、的法律適用(五)二、國際貨物運輸合同的法律適用 （一）海上貨物運輸合同 關(guān)于租船合同的準(zhǔn)據(jù)法的確定，各國的普遍做法是適用合同約定選用的法律。關(guān)于提單的準(zhǔn)據(jù)法的確定，首先由當(dāng)事人在提單中約定。如果提單中沒有約定，則應(yīng)適用與提單有最密切聯(lián)系的法律 。第一節(jié) 國際貨物買賣的法律適用(六)（二）鐵路運輸合同 關(guān)于國際鐵路運輸?shù)姆蛇m用首要依據(jù)的是國際公約 ，如果國際條約中未作規(guī)定的，則適用國內(nèi)鐵路規(guī)章 。 （三）國際航空運輸合同 各國在確定國際航空運輸合同準(zhǔn)據(jù)法時，通常依據(jù)以下原則:當(dāng)事人可以選擇合同應(yīng)適用的法律，在當(dāng)事人沒有選擇法律時，適用與合同有最密切聯(lián)系國家的法律 。第一節(jié) 國際貨物買賣的法律適

5、用(七)（四）國際多式聯(lián)運合同 各國國內(nèi)關(guān)于國際多式聯(lián)運合同的法律適用，多采用一般的合同準(zhǔn)據(jù)法原 則，即由當(dāng)事人選擇合同應(yīng)適用的法律，當(dāng)事人沒有選擇的適用最密切聯(lián)系原則。 三、國際貨物運輸保險的法律適用 關(guān)于海上貨物運輸保險合同的準(zhǔn)據(jù)法的確定，意思自治為重要原則，最密切聯(lián)系原則也開始采用。海上貨物運輸保險合同的法律適用還下列的特點: 1.強行規(guī)范的適用 2.保護弱方當(dāng)事人原則 第一節(jié) 國際貨物買賣的法律適用(八)四、國際貨物買賣支付的法律適用國際貨物買賣支付方式的法律適用主要采取統(tǒng)一解釋規(guī)則的做法。目前國際上廣泛使用的是托收統(tǒng)一規(guī)則和跟單信用證統(tǒng)一慣例兩項國際慣例。五、中國關(guān)于國際貨物買賣的法

6、律適用的規(guī)定 見關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應(yīng)注意的幾個問題 、海商法第269條 、民用航空法第188條 、保險法、最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定中的有關(guān)規(guī)定。 第二節(jié) 國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律適用（一） 一、國際許可合同的法律適用 在各國立法實踐中，大多數(shù)采取適用合同的一般法律適用原則，但對一般原則的適用作出了種種限制。（一）當(dāng)事人選擇法律適用 在各國的實踐中，技術(shù)輸出國的法律沖突規(guī)則一般允許當(dāng)事人自由選擇國際許可合同適用的法律。而技術(shù)輸入國對當(dāng)事人選擇法律的原則卻不相一致，有關(guān)立法主要有以下幾種: 1.規(guī)定技術(shù)引進合同只能適用本國法。 2.要求當(dāng)事人在合同中訂立適用本國法

7、的法律選擇條款。 3.禁止國際許可合同選擇適用外國法。 4.有條件地允許當(dāng)事人選擇適用的法律。第二節(jié) 國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律 適用（二）（二）當(dāng)事人未作法律選擇時適用最密切聯(lián)系原則 當(dāng)事人沒有選擇法律適用時，法院將根據(jù)最密切聯(lián)系原則、特征履行說等規(guī)則 來確定合同適用的法律，通常為法院地法、合同履行地法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護地法。 第二節(jié) 國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律 適用（三）二、國際承包合同的法律適用 國際上普遍的做法是采用當(dāng)事人意思自治原則，可以由合同當(dāng)事人協(xié)議選擇決定。而無此種協(xié)議時，一般多主張適用工程實施所在國法。三、國際科技共同研制和合作實施的法律適用 協(xié)作化基礎(chǔ)上的科技合作的法律適用，各國的一般做法是，

8、如果合同中當(dāng)事人選擇了法律適用，就依當(dāng)事人的意思自治;如果合同中沒有其他的規(guī)定，就依協(xié)議訂立地法律（實體法）。成立統(tǒng)一的科研集體的法律適用，一般做法是，如果當(dāng)事人在合同中選擇了法律適用，就依當(dāng)事人的意思自治;如果當(dāng)事人在合同中沒有選擇法律適用，則依科研集體所在地國的實體法。 第三節(jié) 國際服務(wù)貿(mào)易的法律 適用（一） 一、國際電信服務(wù)的法律適用 一般都采取適用服務(wù)提供者所在地的法律。 二、國際旅游服務(wù)的法律適用 （一）國際旅游服務(wù)中的合同關(guān)系的法律適用 各國一般都允許有關(guān)當(dāng)事人選擇法律適用，在當(dāng)事人沒有選擇時，則根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同的法律適用。 （二）國際旅游服務(wù)中侵權(quán)行為的法律適用 一般采

9、取侵權(quán)行為地法。 第三節(jié) 國際服務(wù)貿(mào)易的法律 適用（二）三、國際勞務(wù)合作的法律適用 國際上主要有以下理論和實踐: 1.依當(dāng)事人意思自治意思自治原則 。主張由勞務(wù)合同的雙方當(dāng)事人自主選擇適用的法律。2.適用受雇人慣常進行工作所在國的法律在當(dāng)事人沒有選擇法律適用時，應(yīng)適用受雇人慣常進行工作所在國法律，也就是勞動實施地法律 。3.適用雇主所在地國家的法律 。4.依最密切聯(lián)系或最有利于保護受雇人利益的原則決定應(yīng)適用的法律 。第三節(jié) 國際服務(wù)貿(mào)易的法律 適用（三）四、國際租賃的法律適用 各國立法普遍允許當(dāng)事人自行作出選擇。在當(dāng)事人沒有作出選擇時，適用出租人住所地法或主要營業(yè)所所在地法 。中國立法允許當(dāng)事

10、人選擇租賃合同的準(zhǔn)據(jù)法，當(dāng)事人未作選擇的，在實踐中按照最密切聯(lián)系原則確定所應(yīng)適用的法律，在通常情況下是出租人營業(yè)所所在地的法律。 第四節(jié) 國際投資關(guān)系的法律 適用（一） 一、國際投資經(jīng)營合同的法律適用 （一）適用東道國國家的法律 這一原則已被國際法和國際實踐接受和承認(rèn)。采取此種原則的主要依據(jù)是: 1.最密切聯(lián)系原則 ；2.政府利益分析原則 （二）當(dāng)事人自己選擇的法律 經(jīng)東道國同意，合同各方當(dāng)事人可以依據(jù)意思自治原則在合同中選擇合同適用的法律，既可以選擇東道國法律，也可以選擇投資者本國的法律。 （三）適用國際條約的規(guī)定 ：解決國家與他國國民間投資爭端公約 第四節(jié) 國際投資關(guān)系的法律 適用（二）二

11、、BOT項目的法律適用 （一）BOT合同的法律適用 應(yīng)適用政府所屬國的法律（二）BOT合同附助合同的法律適用 采用一般合同準(zhǔn)據(jù)法確定的原則。三、靈活投資方式的法律適用 采用一般合同準(zhǔn)據(jù)法確定的原則。在實踐中無論是由當(dāng)事人選擇還是適用最密切聯(lián)系原則，通常指向的是生產(chǎn)企業(yè)所在地國家的法律。第四節(jié) 國際投資關(guān)系的法律 適用（三）四、中國關(guān)于國際投資法律適用的規(guī)定（1）在中國境內(nèi)履行的國際投資經(jīng)營合同適用中國法律。這是我國法律規(guī)定的強制性規(guī)范 。 （2）中國締結(jié)和參加的與國際投資有關(guān)的國際條約或公約同中國法律有不同規(guī)定的，適用該國際條約或公約的規(guī)定，但中國聲明保留的條款除外。第五節(jié) 國際金融關(guān)系的法律

12、適用 （一）一、國際貸款協(xié)議的法律適用 （一）政府間貸款協(xié)議的法律適用 爭議解決多通過外交途徑進行，協(xié)議中不規(guī)定法律適用問題。 （二）國際金融組織與其成員國間的貸款協(xié)議的法律適用 一般都只適用該組織的有關(guān)規(guī)定，而不適用任何國家的國內(nèi)法。第五節(jié) 國際金融關(guān)系的法律適用 （二）（三）國際商業(yè)貸款協(xié)議的法律適用 允許協(xié)議當(dāng)事人自主地按照共同的意思表示選擇協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。但各國在立法中又程度不同地對當(dāng)事人選擇法律的自由作出了種種限制，概括起來主要有:1.當(dāng)事人協(xié)商選擇的法律必須是跟協(xié)議有某種聯(lián)系的國家的法律。 2.雙方當(dāng)事人選擇適用于協(xié)議的法律，不得規(guī)避原應(yīng)適用于協(xié)議的強制性法律。 3.雙方當(dāng)事人選擇的

13、法律不能違背法院地國家的公共秩序。 4.雙方當(dāng)事人對法律的選擇應(yīng)是明示的。 第五節(jié) 國際金融關(guān)系的法律適用 （三） 二、國際證券的法律適用 （一）當(dāng)事人意思自治原則 （二）最密切聯(lián)系原則 在國際證券當(dāng)事人沒有選擇所適用的法律時，各國法律一般規(guī)定，由法院按最密切聯(lián)系原則確定所適用的法律。（三）適用證券發(fā)行地法和證券交易所所在地法 有的國家在立法中直接規(guī)定證券交易適用證券發(fā)行地法和證券交易所所在地法。 第五節(jié) 國際金融關(guān)系的法律適用 （四）三、離岸金融的法律適用 （一）離岸金融的含義 離岸金融是指有關(guān)貨幣游離于貨幣發(fā)行國境外所形成的、通常在非居民之間以離岸貨幣進行的各種交易和資金融通。（二）離岸存

14、款運作的法律適用 1.離岸資金劃撥的法律適用 一般認(rèn)為可以應(yīng)首先承認(rèn)當(dāng)事人意思自治原則，在當(dāng)事人既無明示選擇也不能推定其選擇的情況下，應(yīng)根據(jù)不同當(dāng)事人之間不同情況分別規(guī)定其法律適用。第五節(jié) 國際金融關(guān)系的法律適用 （五）2.離岸存款合同的法律適用 當(dāng)事人有權(quán)選擇法律適用，在當(dāng)事人沒有明示選擇也無法推定選擇時，適用與合同有最密切聯(lián)系的法律。 （三）離岸債券的法律適用 1.債券合同的法律適用 ：意思自治2.債券所有權(quán)的法律適用 ：學(xué)者主張依當(dāng)事人選擇。 第六節(jié) 票據(jù)的法律適用 （一）一、票據(jù)以及法律沖突 （一）關(guān)于票據(jù)的種類 匯票、本票、支票。有的國家不包括支票。（二）關(guān)于票據(jù)的形式要件 有的國家

15、比較嚴(yán)格，有的國家比較寬松。（三）關(guān)于票據(jù)關(guān)系與其發(fā)生原因之間的關(guān)系有些國家的法律認(rèn)為兩者彼此獨立，有些國家的法律卻認(rèn)為兩者彼此關(guān)聯(lián)。第六節(jié) 票據(jù)的法律適用 （二）二、票據(jù)法律適用的原則 （一）關(guān)于票據(jù)行為能力的準(zhǔn)據(jù)法 ：屬人法（二）關(guān)于票據(jù)的行為方式的準(zhǔn)據(jù)法 ：行為地法（三）關(guān)于票據(jù)債務(wù)的準(zhǔn)據(jù)法 ：主債務(wù)適用付款地法；從債務(wù)適用簽字地法。（四）關(guān)于票據(jù)追索權(quán)行使期限的準(zhǔn)據(jù)法 ：票據(jù)成立地法或出票地法（五）關(guān)于票據(jù)權(quán)利保全與行使的準(zhǔn)據(jù)法 ：付款地法 第六節(jié) 票據(jù)的法律適用 （三）三、中國關(guān)于票據(jù)法律適用的規(guī)定 1.國際條約適用原則。 2.國際慣例補缺適用。 3.票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，適用其本國法律。 4.匯票、本票出票時的記載事項，適用出票地法律。 支票出票時的記載事項，適用出票地法律，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議，也可以適用付款地法律。第六節(jié) 票據(jù)的法律適用 （四）5.票據(jù)的背書、承兌、付款和保證行為，適用行為地法律。 6.票據(jù)追索權(quán)的行使期限，適用出票地法律。 7.票據(jù)的提示期限、有關(guān)拒絕證明的方式、出具拒絕證明的期限，適用付款地法律。8.票據(jù)喪失時，失票人請求保全票據(jù)權(quán)利的程序，適用付款地法律。 第七節(jié) 國際保理的法律適用（一） 一、供應(yīng)商與出口保理商之間關(guān)系的法律適用 原則上依它們共同的屬人法。如果它