合同簽訂中幾個(gè)法律問(wèn)題(下城商會(huì))

1、合同簽訂中的幾個(gè)法律問(wèn)題“魔鬼在細(xì)節(jié)中”一、主體資格盡職調(diào)查內(nèi)容：1、（法人）營(yíng)業(yè)執(zhí)照年檢情況（注意無(wú)論是企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照還是營(yíng)業(yè)執(zhí)照均需年檢，只有通過(guò)了年檢方可保留繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的資格）。“老大姐”頂中石油名義集資多方勢(shì)力暗中保護(hù)“：老大姐”“甄秀玉”利用一家叫 “江蘇福源” 的已經(jīng)被工商注銷(xiāo)的企業(yè)在上海進(jìn)行項(xiàng)目籌資，甚至用該公司注銷(xiāo)前的工商材料，在民生銀行上海分行跨區(qū)域完成了公司基本賬戶(hù)的開(kāi)設(shè)。2、是否在批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)期限內(nèi)、辦公場(chǎng)所、限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)的行業(yè)是否有相關(guān)業(yè)務(wù)歸口部門(mén)的行政許可及是否在許可期限內(nèi)等。3、房屋、車(chē)輛等需要登記的財(cái)產(chǎn)到相關(guān)部門(mén)調(diào)查是否真實(shí)存在。目前

2、在借貸糾紛中出現(xiàn)了偽造房產(chǎn)證甚至假登記的現(xiàn)象。針對(duì)：首次交易的客戶(hù)；異地交易的客戶(hù)；對(duì)企業(yè)來(lái)講重要的、金額較大的合同。在簽訂合同時(shí)盡量預(yù)留交易對(duì)方全面的信息包括身份證復(fù)印件、營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件等，一旦出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)可以及時(shí)主張。案例： 2007 年，深圳某公司上海分公司委托上海某貨運(yùn)代理公司代理定船及辦理相關(guān)貨運(yùn)代理手續(xù)，后來(lái)因?yàn)樯钲谀彻旧虾７止緵](méi)有支付貨款， 上海貨代公司委托我起訴到上海海事法院。在起訴到法院前，我到虹口工商局查詢(xún)深圳某公司上海分公司的登記資料，結(jié)果發(fā)現(xiàn)該分公司 2007 年沒(méi)有年檢，然后我馬上跑到分公司注冊(cè)地長(zhǎng)陽(yáng)路鼎立大廈，保安告訴我該公司剛剛搬走幾天。還好，根據(jù)公司法的規(guī)定“分

3、公司不具有法人資格， 其民事責(zé)任由總公司承擔(dān)。 ”，并且合同履行地是在上海， 我以分公司和總公司為共同被告， 提交到合同履行地法院即上海海事法院管轄。 設(shè)想一下，如果合同履行地不在上海，分公司又搬離上海的話(huà)，案子就被動(dòng)了，我只能跑動(dòng)總公司所在地深圳去訴訟了。二、分析交易對(duì)手內(nèi)容：交易對(duì)手企業(yè)性質(zhì)、 老板習(xí)性甚至包括癖好、 老板與負(fù)責(zé)合同具體談判人員的關(guān)系、 交易對(duì)手對(duì)合同內(nèi)容重視哪一方面等。 關(guān)于如何搞定交易對(duì)手我想在座的各位都是高手。案例 1某私企與某國(guó)企簽訂委托加工合同案。從對(duì)方企業(yè)性質(zhì)老板喜好出發(fā)，從國(guó)企出來(lái)的人都知道，國(guó)企重視的是產(chǎn)值而不是利潤(rùn)，國(guó)企可能有數(shù)億的債務(wù)， 但是它只要每年還

4、銀行利息保證運(yùn)轉(zhuǎn)就可以，每一任國(guó)企老總包括集團(tuán)分公司的總經(jīng)理只要產(chǎn)值做的上去就能保住烏紗帽甚至提升。 該私企抓住這一點(diǎn)然后再投該國(guó)企老板所好， 在合同中把該國(guó)企的利潤(rùn)幾乎降低到零， 花十幾萬(wàn)就把國(guó)企幾百萬(wàn)的利潤(rùn)轉(zhuǎn)移到私企一方了。案例 22008 年的時(shí)候，杭州某公司到安徽某地收購(gòu)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：項(xiàng)目公司） ，雙方進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)蓹?quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂的對(duì)杭州公司非常有利， 后來(lái)杭州公司因?yàn)橘Y金問(wèn)題違約，違約時(shí)杭州公司已經(jīng)占有該項(xiàng)目公司80%的股權(quán)，另外20%還約定是安徽公司代持杭州公司的股權(quán)， 并且項(xiàng)目公司的法人代表變更成了杭州公司委派的代表，從合同上評(píng)判，安徽公司拿杭州公司毫無(wú)辦法。

5、后來(lái)，安徽公司發(fā)現(xiàn)， 項(xiàng)目公司因資金問(wèn)題在公司內(nèi)部曾進(jìn)行過(guò)集資，并且委派的項(xiàng)目公司法人代表也向杭州公司繳納過(guò)幾十萬(wàn)元的集資款，目前沒(méi)有收回。安徽公司利用項(xiàng)目公司法人代表與杭州公司的矛盾，成功策反項(xiàng)目公司法人代表， 由項(xiàng)目公司法人代表與安徽公司簽署了退地、退款的補(bǔ)充協(xié)議，杭州公司無(wú)功而返。融資成本不算，單是項(xiàng)目規(guī)劃、設(shè)計(jì)等杭州公司一方就損失上百萬(wàn)。三、合同條款約定要清楚內(nèi)容：無(wú)論是自己處于強(qiáng)勢(shì)的一方， 還是處于弱勢(shì)的一方， 對(duì)關(guān)涉雙方權(quán)利義務(wù)的條款一定要約定清楚。比如權(quán)利限制條款： 事件條款具有不確定性， 也就是以某一事件的發(fā)生作為權(quán)利發(fā)生要件； 時(shí)間條款相對(duì)有一定的確定性， 因?yàn)闀r(shí)間無(wú)論長(zhǎng)短總

6、是會(huì)到來(lái)。再比如接收條款， 這個(gè)在一些供銷(xiāo)合同比較重要， 應(yīng)列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名，最好能是對(duì)方企業(yè)比較穩(wěn)定的有一定職級(jí)的人員。這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開(kāi)后， 對(duì)方不承認(rèn)收貨的事實(shí)， 給訴訟中的舉證帶來(lái)困難。 這個(gè)問(wèn)題在建設(shè)工程施工合同中也比較普遍， 施工企業(yè)人員的變動(dòng)較為頻繁， 當(dāng)對(duì)方更換新的經(jīng)辦人時(shí)， 應(yīng)當(dāng)要求對(duì)方提供授權(quán)委托書(shū)。案例 1房屋買(mǎi)賣(mài)合同時(shí)會(huì)有幾個(gè)附件，其中一個(gè)是關(guān)于“租賃情況、抵押情況、相鄰關(guān)系”等。關(guān)于“租賃、抵押等情況的附件” ，按照房產(chǎn)公司的做法，如果沒(méi)有租賃、抵押等情況，他們就會(huì)以?xún)蓷l斜線(xiàn)劃掉。但是，作為買(mǎi)方，你就應(yīng)該注意了，實(shí)際上用斜線(xiàn)把相關(guān)內(nèi)容劃掉有兩層意思，

7、一層意思是雙方對(duì)此沒(méi)有約定即賣(mài)方?jīng)]有就房屋不存在租賃、抵押等情況作出陳述或保證，另一層意思是標(biāo)的房屋沒(méi)有租賃情況及抵押情況， 一旦出現(xiàn)租賃或抵押的情況，法院可能會(huì)更傾向于前一種解釋?zhuān)憔蜔o(wú)法追究對(duì)方的違約責(zé)任了。最后，在我們的堅(jiān)持下，售樓小姐在我們一份合同相關(guān)內(nèi)容部位寫(xiě)了“無(wú)”，在他們自己持有的合同上用斜線(xiàn)劃掉了相關(guān)內(nèi)容，售樓小姐本人也坦言， 為了避免承擔(dān)責(zé)任，老板要求他們盡量不要寫(xiě)字。 可能有人會(huì)說(shuō)了，如果事先做了調(diào)查， 標(biāo)的房屋確實(shí)不存在租賃及抵押等情況， 那寫(xiě)還是不寫(xiě)就無(wú)關(guān)緊要了。那我告訴你不可以，因?yàn)樽赓U合同隨時(shí)可以補(bǔ)簽、抵押在你簽合同前的任何時(shí)間內(nèi)都可以到交易中心去辦理， 簽合同時(shí)一

8、定不能想當(dāng)然。案例 2是關(guān)于履約時(shí)間中的付款進(jìn)度的， 付款進(jìn)度以時(shí)間為節(jié)點(diǎn)還是以事件為節(jié)點(diǎn)要視具體情況而定。 在上面我講的杭州某公司收購(gòu)安微某公司的合同談判過(guò)程中。 考慮到杭州公司完全靠資金運(yùn)作， 很可能不能及時(shí)付款，為避免違約風(fēng)險(xiǎn)， 我在起草該份協(xié)議時(shí)將相應(yīng)的付款進(jìn)度改為以具體的事件為節(jié)點(diǎn)， 而事件的發(fā)生進(jìn)度全部掌握在杭州公司手中。我們?cè)谄鸩莸墓蓹?quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議第 3.1 條中約定： “股權(quán)受讓方應(yīng)在本協(xié)議簽署后， 2008 年 1 月 31 日之前，向股權(quán)出讓方支付叁仟零捌拾貳萬(wàn)伍仟元轉(zhuǎn)讓價(jià)， （其中包括貳仟零捌拾貳萬(wàn)伍仟元未繳納土地出讓金、契稅、拍賣(mài)傭金，剩余壹仟萬(wàn)元作為出讓方收回土地本金的第

9、一步） ；其余壹億壹仟萬(wàn)元本金及壹仟萬(wàn)元本金利息通過(guò)銀行貸款的方式向出讓方支付（貸款利息由目標(biāo)公司支付）；玖仟萬(wàn)元固定回報(bào)和股權(quán)價(jià)值款通過(guò)項(xiàng)目開(kāi)發(fā)的銷(xiāo)售款向出讓方支付 （如項(xiàng)目開(kāi)發(fā)需要支付工程款或其他款項(xiàng)，可經(jīng)協(xié)商留存一定的比例）”。后來(lái)，杭州公司果然不能及時(shí)付款， 安徽公司即無(wú)法追究其違約責(zé)任也不能解除合同， 為什么不能解除合同呢， 因?yàn)槲以诠蓹?quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議還寫(xiě)了一條即第 5.2 條：“除出現(xiàn)不可抗力外，任何一方在任何情況下都不得以解除合同或其他方式終止合同的履行” 。大家都知道，不可抗力發(fā)生的概率極小， 通過(guò)該條約定使對(duì)方放棄了杭州公司違約情況下的合同解除權(quán)。 安徽公司看到我起草的合同

10、就頭疼， 不得不配合杭州公司完成相應(yīng)的工作。講到履約時(shí)間，有一個(gè)細(xì)節(jié)問(wèn)題一定要注意：一個(gè)月不等于 30 天。8 月 28 日到 11 月 28 日，中沙社區(qū)經(jīng)濟(jì)合作社超過(guò) 90 天交房寬限期導(dǎo)致退房。四、合同公章及簽名的真假內(nèi)容：法律不禁止公司有多枚印章包括公司公章及法人章、 業(yè)務(wù)章、部門(mén)公章等。所以， 實(shí)踐中要注意合同相對(duì)方刻制假冒公章、掃描打印公章（看有沒(méi)有油印等公章正常使用時(shí)所具有的印跡， 原子印比較難辯別，橡皮圖章比較好辯別）、使用不具有資質(zhì)的部門(mén)公章（如某公司第三項(xiàng)目部或某公司采購(gòu)部）等。一旦發(fā)生糾紛，起訴該公司時(shí)，該公司很可能會(huì)矢口否認(rèn)存在下屬第三項(xiàng)目部等， 并同時(shí)否認(rèn)該公章的效力

11、，在這種情況下， 原告很可能會(huì)由于缺乏足夠證據(jù)證明其與被告某公司之間存在合同關(guān)系，而無(wú)法勝訴。）、公章印模含數(shù)字（一旦起訴，被告可能會(huì)辯稱(chēng)：我公司在工商部門(mén)備案的公章并沒(méi)有序號(hào)，不過(guò)我公司的確有多枚并未備案但含有序號(hào)的公章， 但就是沒(méi)有本案原告作為證據(jù)提交的這個(gè)數(shù)字的公章，因此我公司否認(rèn)該公章的效力，也不認(rèn)可這份合同。在這種情況下，原告如果沒(méi)有其他的證據(jù)作為佐證的話(huà)，很可能會(huì)處于被動(dòng)的處境。）、僅有公章及法人章無(wú)簽字情況等，嚴(yán)格保管本公司印章及合同文本。合同簽名同樣存在風(fēng)險(xiǎn)：有些人可能會(huì)有兩種簽名樣式。防范：專(zhuān)人面簽并捺手印。舉例：上海今亭房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司訴上海生活家投資發(fā)展有限公司、上海天

12、浦置地有限公司等包銷(xiāo)合同糾紛案。案件背景如下：生活家公司老總系天浦公司第二大股東及天浦公司法人牛世光的姐夫，上海今亭房產(chǎn)委托生活家對(duì)開(kāi)發(fā)的樓盤(pán)進(jìn)行包銷(xiāo)銷(xiāo)售， 在簽訂包銷(xiāo)合同時(shí)今亭房產(chǎn)要求生活家提供擔(dān)保， 生活家當(dāng)時(shí)提供了蓋有天浦公司公章及法定代表人牛世光私章的保證書(shū)， 保證書(shū)載明天浦公司愿意對(duì)生活家的代理包銷(xiāo)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。鑒于生活家與天浦的特殊關(guān)系，上海今亭房產(chǎn)對(duì)生活家提供的擔(dān)保沒(méi)有任何懷疑。隨后，生活家在房屋包銷(xiāo)過(guò)程中， 與業(yè)主簽訂了回租協(xié)議， 并且沒(méi)有把包銷(xiāo)款轉(zhuǎn)給今亭房產(chǎn)而是擅自將 2800 萬(wàn)房屋包銷(xiāo)款轉(zhuǎn)投資到外高橋進(jìn)行房產(chǎn)開(kāi)發(fā)。因最終外高橋投資失敗波及由今亭房產(chǎn)開(kāi)發(fā)、 生活家包銷(xiāo)的

13、房產(chǎn)，購(gòu)買(mǎi)今亭房產(chǎn)樓盤(pán)的業(yè)主紛紛起訴到法院， 有的因?yàn)橛馄谵k理產(chǎn)證要求解除買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系， 有的要求上海今亭支付租金， 今亭房產(chǎn)共賠償業(yè)主違約金等達(dá) 2000 萬(wàn)。今亭房產(chǎn)開(kāi)發(fā)的樓盤(pán)本來(lái)有 3000 萬(wàn)左右的利潤(rùn)，但因?yàn)樯罴业陌N(xiāo)行為損失接近 5000 萬(wàn)，算下來(lái)凈損失為 2000 萬(wàn)。鑒于天浦置地提供了保證書(shū)，今亭房產(chǎn)向徐匯法院起訴要求天浦置地承擔(dān) 2000 萬(wàn)擔(dān)保責(zé)任，天浦置地抗辯稱(chēng)：其從未向今亭房產(chǎn)提供過(guò)任何擔(dān)保， 保證書(shū)上的公章及法人章系偽造。 本案審理過(guò)程中， 2 月 3 號(hào)，今亭房產(chǎn)委托我向法院申請(qǐng)調(diào)查令，分別到天浦置地注冊(cè)地川沙稅務(wù)所、 建行上海中原路支行、 上海新正光會(huì)計(jì)師事務(wù)

14、所等調(diào)查天浦置地稅務(wù)登記證印章留樣、 銀行開(kāi)戶(hù)印章留樣以及審計(jì)報(bào)告印章留樣等， 看天浦置地是否使用過(guò)同樣的印章。 上述印章留樣已經(jīng)送交到刑警 803 進(jìn)行印章比對(duì)， 如果經(jīng)比對(duì)印章不符， 則徐匯法院將判決天浦置地不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。 通過(guò)上面這個(gè)例子， 小小印章的巨大作用大家也就一目了然了。另外，為什么還提到公章及合同文本的嚴(yán)格保管問(wèn)題。 一是因?yàn)樯w有公司公章的文書(shū)代表了公司的行為， 即便沒(méi)有法人簽名， 公司也一樣要承擔(dān)責(zé)任呢。 二是如果有心懷不軌之人通過(guò)某種途徑得到了蓋有公司公章的文本， 再仿冒印章，如果仿冒的足夠真實(shí)并且再采用一些技術(shù)手段（鑒定人員就很難辨別真?zhèn)危?，一旦發(fā)生糾紛，公司可能會(huì)被

15、要求承擔(dān)責(zé)任。結(jié)論：一些單位及個(gè)人可能會(huì)利用小小的一枚公章做文章， 一旦發(fā)生糾紛，將可能導(dǎo)致無(wú)法找到適格的責(zé)任承擔(dān)人。因此，大家在簽訂合同時(shí)千萬(wàn)要小心“印章陷阱”。 最保險(xiǎn)的做法是： 公章和法人簽字一個(gè)也不能少， 并且派專(zhuān)人親眼看著法人簽字， 銀行在放貸過(guò)程中簽訂借款合同時(shí)就是這么做的。五、權(quán)利主張的方式。內(nèi)容：公共郵箱、 QQ聊天工具、傳真、非實(shí)名制的手機(jī)號(hào)碼等不靠譜，很難鎖定交易對(duì)手；穩(wěn)妥的方式（例如郵局雙掛號(hào)有回執(zhí)、郵局 EMS、公證送達(dá)）并在封信表面右下角或 EMS信件內(nèi)容處等載明關(guān)于××××的函等，以免對(duì)方不承認(rèn)（在極端的例子中，對(duì)方完全可以說(shuō)

16、：我確實(shí)收到了對(duì)方公司寄來(lái)的信件，但我收到的是一張白紙）。權(quán)利主張風(fēng)險(xiǎn)：時(shí)效風(fēng)險(xiǎn)；普通快遞不安全，憑證效力不高，建議使用 EMS并注明郵寄的內(nèi)容， 防止對(duì)方耍賴(lài)； 重要的還可以通過(guò)公證處公證送達(dá)。舉例：我們?cè)诖砬鄭u潤(rùn)發(fā)置業(yè)發(fā)展有限公司訴青島建設(shè)集團(tuán)股份有限公司的一起違約糾紛案件中，在訴訟時(shí)效的最后一天， 潤(rùn)發(fā)置業(yè)找到我們，為了保住訴訟時(shí)效， 我們立即建議潤(rùn)發(fā)置業(yè)同時(shí)以郵局雙掛號(hào)、 EMS快遞、公證送達(dá)三種形式分別向青島建工發(fā)出關(guān)于追究違約責(zé)任的函，并且要求潤(rùn)發(fā)公司在雙掛號(hào)以及 EMS快遞信封上分別注明：“關(guān)于追究貴公司承建萊西新城二期違約責(zé)任的函” ，這樣操作的話(huà)，不用看里面的具體內(nèi)容， 一

17、個(gè)信封本身就足以中斷訴訟時(shí)效了。六、防止對(duì)方篡改合同文本：內(nèi)容：在簽約時(shí)特別是在直接使用合同范本簽約時(shí)或者合同文本由對(duì)方起草并修訂的時(shí)候， 在簽字蓋章時(shí)要再次核對(duì)合同內(nèi)容， 以避免對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行不合理的刪改， 因?yàn)樵谛薷暮贤炼ǜ宓酱蛴∵^(guò)程有一個(gè)時(shí)間差。合同草稿的風(fēng)險(xiǎn)：合同修訂中的草稿特別是有些已經(jīng)加蓋過(guò)印章或簽過(guò)字大家又發(fā)現(xiàn)新問(wèn)題從而放棄使用的合同，要及時(shí)收回。合同空白處的風(fēng)險(xiǎn)：出現(xiàn)在承諾書(shū)、委托書(shū)等單方文書(shū)中，利用空白處打印或者增加文字。如錢(qián)嬌鶯案。因此，一般的合同建議大家在合同尾部或者補(bǔ)充條款等地方根據(jù)需要標(biāo)明： “以下無(wú)合同正文”或者“手寫(xiě)無(wú)效”或者“本頁(yè)為簽字頁(yè)”等等。注意合同附則中

18、暗藏的風(fēng)險(xiǎn)。七、爭(zhēng)議管轄條款 （也就是我們?cè)诖笠稽c(diǎn)的合同或者正式一點(diǎn)的合同中經(jīng)常提到的一點(diǎn)，如果出現(xiàn)法律糾紛，向哪個(gè)法院起訴） 。內(nèi)容 :盡量不約定仲裁， 仲裁的好處呢大家可能都知道就是時(shí)間快、 省錢(qián)，實(shí)際上上述兩點(diǎn)優(yōu)勢(shì)并不絕對(duì)。 仲裁是一裁終局， 一旦發(fā)生錯(cuò)誤，缺少救濟(jì)措施。約定管轄法院：掌握兩個(gè)字“靈活” 。例如：如果合同履行地在我們一方，就不要再約定管轄了，因?yàn)槿绻麑?duì)方先起訴，他無(wú)論選擇被告所在地還是合同履行地都只能到我們一方起訴，如果我們先起訴，也可以在我們合同履行地一方起訴。如果對(duì)方堅(jiān)持約定管轄，那么你可以約定由法律規(guī)定的法院管轄， 約定了法律規(guī)定的法院， 實(shí)際上相當(dāng)于沒(méi)有約定。相反， 如果合同履行地在對(duì)方，那我們就約定由原告所在地管轄， 我們可以先起訴作為原告、 對(duì)方也可以先起訴作為原告，看起來(lái)對(duì)大家公平，實(shí)際上為我們自己爭(zhēng)取了管轄權(quán)。八、傳真件的法律效力問(wèn)題。內(nèi)容：根據(jù)民事訴訟