從內(nèi)容到技巧

1、法學(xué)院 程滔從內(nèi)容到技巧（二）法庭演說詞法庭演說詞代理詞、辯護(hù)詞代理詞、辯護(hù)詞 民事、行政案件的當(dāng)事人，刑事案件的被害人。n根據(jù)訴訟程序的不同，有一審、二審和再審之分；n根據(jù)委托人訴訟地位的不同，又有原告一方，被告一方和第三人的一方之分。 代理詞與起訴狀、答辯狀、上訴狀的區(qū)別； 代理詞與辯護(hù)詞的區(qū)別。 n引言：出庭的法律依據(jù)、庭前準(zhǔn)備并概括對(duì)案件的基本看法。審判長、審判員： 我接受原告李XX的委托，擔(dān)任其代理人。出庭前，認(rèn)真查閱了本案的卷宗材料，對(duì)相關(guān)證人做了調(diào)查?，F(xiàn)就本案的事實(shí)、要求賠償?shù)睦碛梢约胺蛇m用等問題發(fā)表如下代理意見，請(qǐng)法庭予以充分考慮。尊敬的審判長、審判員： 原告蹣跚的腳步今天終

2、于邁上司法神圣的殿堂；經(jīng)歷了三年多的凄風(fēng)苦雨，原告終于沐浴到司法正義的陽光。本代理人首先需要聲明的是，無論本案實(shí)體判決如何，也就是說，即使判決我方敗訴，我方仍將對(duì)法庭表示深深的謝意和敬意，因?yàn)榉ㄍソo了我方一個(gè)申辯的機(jī)會(huì)，給了我們一個(gè)法律上的正當(dāng)程序，程序有時(shí)比實(shí)體更重要！代理人同樣想要說明的是，即使本案被告勝訴，被告也會(huì)因?yàn)樵谧鞒鰧?duì)于學(xué)生性命攸關(guān)的決定時(shí)，拒絕給予一個(gè)正當(dāng)?shù)某绦?，而損害被告所享有社會(huì)聲譽(yù)。這一點(diǎn)不僅是被告所不愿的見到的，而且也是原告以及每一個(gè)愛護(hù)被告聲譽(yù)的人們所不愿的見到的。海淀法院在田永訴北京科技大學(xué)案的判詞中宣言：“從充分保障當(dāng)事人權(quán)益原則出發(fā)，被告應(yīng)將其決定直接向本人送達(dá)

3、、宣布、允許當(dāng)事人提出申辯意見”。在一個(gè)缺乏正當(dāng)程序傳統(tǒng)觀念的國度，海淀法院這一莊嚴(yán)宣告如同來自天堂的鼓聲，震撼著我們以及一切渴望法治的人們的心靈。這一宣告，我們將永遠(yuǎn)銘記在心！ 代理詞的內(nèi)容：n論證當(dāng)事人之間的法律關(guān)系或行為的性質(zhì)； 受害人與裝卸公司 雇傭關(guān)系 裝卸公司與油田供應(yīng)處 勞務(wù)關(guān)系 受害人與供應(yīng)處 間接勞務(wù)關(guān)系 受害人與裝卸公司和供應(yīng)處 侵權(quán)行為關(guān)系 n 論證當(dāng)事人行為的效力；論證當(dāng)事人行為的效力； 第一，按銀行的規(guī)定，從事保險(xiǎn)代理業(yè)務(wù)的代理機(jī)構(gòu)需向人行備案，并應(yīng)具有營業(yè)執(zhí)照。但保得公司并未備案，且保得物資部從事保險(xiǎn)代理業(yè)務(wù)無營業(yè)執(zhí)照，故合同無效。第二，保得物資部作為保得公司的下屬

4、部門，同時(shí)是太保公司的兼職代理機(jī)構(gòu)，其與太保公司簽訂的機(jī)動(dòng)車保險(xiǎn)合同，是屬于代理人以被代理人的名義與自己簽訂合同，該行為違反法律規(guī)定，因而無效。第三，保險(xiǎn)合同是一種射幸合同。作為射幸合同，保險(xiǎn)合同的履行內(nèi)容在訂立合同時(shí)對(duì)于未來危險(xiǎn)事故是否發(fā)生是無法確定的，僅投保人一方交納投保費(fèi)，保險(xiǎn)人是否履行賠償義務(wù)，取決于合同約定的保險(xiǎn)事故是否發(fā)生。作為投保人同時(shí)又是保險(xiǎn)人的代理人的保得公司，直到2月16日即保險(xiǎn)標(biāo)的物丟失7天后才交納保險(xiǎn)費(fèi)，這就完全改變了保險(xiǎn)合同作為射幸合同的性質(zhì)，即將保險(xiǎn)標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)的不確定性轉(zhuǎn)化為確定性。這等于投保人以少量的投資換取一種已知的、確定的巨額利益，使保險(xiǎn)合同成為一種不公平的無風(fēng)

5、險(xiǎn)的交易。這就根本上與合同的性質(zhì)、保險(xiǎn)合同設(shè)立的目的是相違背的。所以合同是無效的，法律不能支持原告的訴訟理由和訴訟請(qǐng)求。n 指出責(zé)任指出責(zé)任 被告陳某是100線西大橋道板架設(shè)安裝工程的承包人，招收原告李某在該工程工作后，雙方形成了勞動(dòng)合同關(guān)系，陳某作為工程承包人和雇主，依法對(duì)民工的勞動(dòng)保護(hù)承擔(dān)責(zé)任。采用人工安裝橋梁行車道板本身具有較高的危險(xiǎn)性，對(duì)此，陳某應(yīng)采取相應(yīng)的安全措施，并臨場加以監(jiān)督和指導(dǎo)，而陳某僅在作業(yè)前口頭予以強(qiáng)調(diào)，疏于注意，以致李某發(fā)生安全事故。雖然李某在施工中也有違反安全操作規(guī)則的過失，但其并非鐵道建設(shè)專業(yè)人員，且違章情節(jié)較輕，故不能免除陳某應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任。 被告四川某工程公司作

6、為100線西大橋的施工企業(yè)，在有條件采用危險(xiǎn)性較小的工作方法進(jìn)行行車道板架設(shè)安裝的情況下，為了降低費(fèi)用而將該項(xiàng)工程發(fā)包給個(gè)人，采用人工安裝，增加了勞動(dòng)者的安全風(fēng)險(xiǎn)。工程公司對(duì)原告李某的工傷事故，依法承擔(dān)連帶責(zé)任。 代理的技巧抓住實(shí)質(zhì)性問題，深入進(jìn)行剖析 根據(jù)民法通則第153條之規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。本案發(fā)生時(shí)洛陽地區(qū)普降40年以來少遇的特大暴雨，這一自然現(xiàn)象無疑屬于不可抗力，但并不能由此認(rèn)為公路防護(hù)墻的管理者可以免責(zé)。公路防護(hù)墻倒塌系墻體被雨水長時(shí)間浸泡所致，而雨水浸泡這一事實(shí)，也正說明市公路總段在公路防護(hù)墻的日常維修、養(yǎng)護(hù)中沒有充分履行其應(yīng)盡的注意義務(wù)，主

7、觀上存在過錯(cuò)。換言之，如果市公路總段對(duì)公路防護(hù)墻已盡相應(yīng)注意義務(wù)，維修、養(yǎng)護(hù)得當(dāng)，確保墻體與土方之間不積水，公路防護(hù)墻就不可能長時(shí)間被雨水浸泡而發(fā)生倒塌。由此可見，特大暴雨雖屬自然災(zāi)害，但是公路防護(hù)墻被雨水浸泡引起倒塌，并不具有不可預(yù)見性、不可避免性和不可克服性，所以市公路總段的抗辯理由不能成立。 抓住爭執(zhí)焦點(diǎn)，多角度進(jìn)行論證一、原告跌倒與被告的服務(wù)沒有必然或直接的因果關(guān)系。原告認(rèn)為，造成原告跌倒的直接原因是被告洗手間地上有積水，并因此推斷性指責(zé)被告提供的服務(wù)不合格。事實(shí)上，原告跌倒的原因并非因積水而滑倒，而是自己的原因跌倒的。從原告到底時(shí)的情況來看，其是仰躺在地，而不是滑倒，而是站著后仰而倒

8、，應(yīng)是在無意識(shí)的狀態(tài)下跌倒。并且正常人滑倒或在清醒中跌倒時(shí)，都會(huì)下意識(shí)地以手撐地，不會(huì)出現(xiàn)后腦勺與地面嚴(yán)重撞擊的情況。但原告并沒有這樣的正常人的本能反應(yīng)，說明原告是在失常的狀態(tài)下倒地的。因此，原告跌倒是其自身的原因造成的，與被告的服務(wù)沒有因果關(guān)系。二、原告跌倒的真正原因是排尿性昏厥。從醫(yī)學(xué)的角度看，根據(jù)原告的具體病情，原告的情況與醫(yī)學(xué)上稱為排尿性昏厥的現(xiàn)象相吻合，且原告在跌倒前飲酒，飲酒是排尿性昏厥的一種誘因， 這種現(xiàn)象較常見。因此原告跌倒的真正原因是排尿性昏厥所致。三、本案適用適用過錯(cuò)推定原則 本案不適用公平原則，因?yàn)樵撛瓌t主要適用于侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)案件，并要求雙方當(dāng)事人均無過錯(cuò)，而該案是人身損害

9、賠償案，既然原告訴被告存在過錯(cuò)，本案當(dāng)然不適用公平責(zé)任原則。本案系特殊侵權(quán)案件，應(yīng)采用過錯(cuò)推定原則的歸責(zé)原則。根據(jù)現(xiàn)場勘驗(yàn)得出結(jié)論，該地磚即使在有水的情況下也不顯得滑。因此，在不能證明原告摔倒受傷的原因是由于洗手間的地滑造成的情況下，即不能推定被告有過錯(cuò)，而應(yīng)推定原告因身飲酒造成行動(dòng)不便而如廁摔倒。據(jù)情論理 我的可敬的同行已以告訴諸位，康妮在審判期間將不到庭，這話沒錯(cuò)，康妮如果出庭的話，那邊是她的坐的地方，不過，不是坐在那椅子上，而是坐在一張?zhí)刂频妮喴沃?，?duì)方的律師能言善辯，在他滔滔不絕地講述中，我一直洗耳恭聽，我要告訴諸位，我被他的話深深地打動(dòng)了，一個(gè)缺臂短腿的24歲姑娘竟然攻擊起一家擁有數(shù)

10、十億美元的汽車公司來。這實(shí)在使我感到難過，這個(gè)女子此刻正在家里望著，她愛財(cái)如命，一心等待著接到一個(gè)電話，通知她成為富翁，可是她成為富翁以后能干什么呢？上街去買鉆石戒指嗎？可她沒有手??！買舞鞋？她沒有腳??！添置她永遠(yuǎn)沒法穿著的華麗的時(shí)裝？購置一輛高級(jí)轎車把她送到舞會(huì)上去嗎？可誰也不會(huì)邀她去跳舞?。≌?qǐng)諸位想一想吧！她用這筆錢到底能換取什么歡樂呢？對(duì)方律師這一輩子從來沒有見過500萬美元吧，我也沒有見過，但是我要向你們講明，如果我把500萬美元的現(xiàn)鈔贈(zèng)送給你們中的任何一位，而作為交換的唯一條件是砍去你們的雙手和雙腳，這樣，我想500萬美元也未必見得就是一筆可觀的收益了。 創(chuàng)造性地運(yùn)用法律 肖像權(quán)作為

11、一種具體的人格權(quán)，是人與生俱來的固有權(quán)、專屬權(quán)，是人之所以作為人而存在的必備權(quán)，是以肖像所體現(xiàn)的精神利益和物質(zhì)利益為內(nèi)容的民事權(quán)利，包括制作專有權(quán)、使用專有權(quán)、利益維護(hù)權(quán)。分祈(中華人民共和國民法通則第一百條和(最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見(試行)第一百三十九條的條文，前者的立法本意在于授權(quán)，屬于授權(quán)性法律規(guī)范，后者規(guī)定的是某些侵害肖像權(quán)責(zé)任的具體構(gòu)成，不是規(guī)定侵害肖像權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成。兩者均沒有說沒有營利目的就不構(gòu)成侵權(quán)?？梢钥闯?，未經(jīng)本人同意，他人不得以營利為目的使用公民肖像，而不以營利為目的使用公民肖像，一般也必須征得本人同意。把營利目的作為侵害肖像權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，將難以制止

12、非營利目的非法使用肖像的行為，可能把肖像權(quán)保護(hù)引入人格商品化的歧途，亦難以全面保護(hù)肖像權(quán)人的人格尊嚴(yán)。 因此，營利目的不是侵害肖像權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。是因此，營利目的不是侵害肖像權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。是否營利只是侵害肖像權(quán)的一個(gè)情節(jié)，一個(gè)確定精神損否營利只是侵害肖像權(quán)的一個(gè)情節(jié)，一個(gè)確定精神損害賠償責(zé)任考慮的因素。被告把營利目的作為侵害肖害賠償責(zé)任考慮的因素。被告把營利目的作為侵害肖像權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的觀點(diǎn)不符合法律精神，不能成立。像權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的觀點(diǎn)不符合法律精神，不能成立。除了依法正當(dāng)使用肖像行為，凡是未經(jīng)公民本人同意除了依法正當(dāng)使用肖像行為，凡是未經(jīng)公民本人同意許可，擅自制作、復(fù)制、使用、銷售

13、、毀損他人肖像許可，擅自制作、復(fù)制、使用、銷售、毀損他人肖像的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害肖像權(quán)的行為。所謂正當(dāng)使用，的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害肖像權(quán)的行為。所謂正當(dāng)使用，通常指為維護(hù)社會(huì)利益、維護(hù)公民本人利益、為了時(shí)通常指為維護(hù)社會(huì)利益、維護(hù)公民本人利益、為了時(shí)事新聞報(bào)道等需要而使用。維護(hù)社會(huì)利益的需要，是事新聞報(bào)道等需要而使用。維護(hù)社會(huì)利益的需要，是指出于公共的立場，為維護(hù)國家的、社會(huì)公眾的利益指出于公共的立場，為維護(hù)國家的、社會(huì)公眾的利益所必須，其中主要應(yīng)體現(xiàn)國家的意志和公眾的意志，所必須，其中主要應(yīng)體現(xiàn)國家的意志和公眾的意志，而非個(gè)體的意志和利益。而非個(gè)體的意志和利益。XXXX中學(xué)宣傳精英學(xué)子激勵(lì)學(xué)中學(xué)宣

14、傳精英學(xué)子激勵(lì)學(xué)生，對(duì)社會(huì)具有積極意義，對(duì)社會(huì)具有益處，這一點(diǎn)生，對(duì)社會(huì)具有積極意義，對(duì)社會(huì)具有益處，這一點(diǎn)不容否認(rèn)。但是不容否認(rèn)。但是“對(duì)社會(huì)有益的對(duì)社會(huì)有益的”行為并不能等同于行為并不能等同于“維護(hù)社會(huì)利益的維護(hù)社會(huì)利益的”行為。行為。 倘若凡是倘若凡是“對(duì)社會(huì)有益的對(duì)社會(huì)有益的”肖像使用行為都肖像使用行為都可以阻卻違法，那么任何人都可以用這一借口而可以阻卻違法，那么任何人都可以用這一借口而使用他人肖像，公民的肖像權(quán)將無法保護(hù)。因此，使用他人肖像，公民的肖像權(quán)將無法保護(hù)。因此，“對(duì)社會(huì)有益對(duì)社會(huì)有益”不是阻卻違法事由。同時(shí)，侵害不是阻卻違法事由。同時(shí)，侵害肖像權(quán)具有特殊性，非法使用即為侵權(quán)

15、，不以客肖像權(quán)具有特殊性，非法使用即為侵權(quán)，不以客觀的現(xiàn)實(shí)的損害事實(shí)作為必要條件。觀的現(xiàn)實(shí)的損害事實(shí)作為必要條件。 再者，最高人民法院再者，最高人民法院(1990)(1990)民他字第民他字第2828號(hào)號(hào)復(fù)函作為對(duì)特定案件的批示，盡管認(rèn)為上?？萍紡?fù)函作為對(duì)特定案件的批示，盡管認(rèn)為上?？萍紙?bào)社和陳貫一的行為沒有侵害朱虹的肖像權(quán)，但報(bào)社和陳貫一的行為沒有侵害朱虹的肖像權(quán)，但函的結(jié)尾特別強(qiáng)調(diào)，函的結(jié)尾特別強(qiáng)調(diào)，“今后未經(jīng)肖像權(quán)人同意，今后未經(jīng)肖像權(quán)人同意，不得再使用其肖像不得再使用其肖像”。綜合前述理由，被告關(guān)于。綜合前述理由，被告關(guān)于“對(duì)社會(huì)有益的對(duì)社會(huì)有益的”、“未造成嚴(yán)重不良后果的未造成嚴(yán)重不良后果的”肖像使用行為不構(gòu)成侵害肖像權(quán)的主張不能成立，肖像使用行為不構(gòu)成侵害肖像權(quán)的主張不能成立，法院不予支持