第三章 法的起源、類型和發(fā)展

1、第三章 法的起源、類型和發(fā)展柯亮柯亮章節(jié)安排 第一節(jié) 法的起源 第二節(jié) 法的歷史類型 第三節(jié) 法系第一節(jié) 法的起源一、原始社會的社會控制二、法的起源（重點）三、法律產(chǎn)生的規(guī)律四、法與習(xí)慣的區(qū)別一、原始社會的社會控制 社會控制有兩種基本模式，即社會組織和行為規(guī)范。 1、原始社會的社會組織是氏族、部落、部落聯(lián)盟和民族 。 2、維系氏族的行為規(guī)范主要是氏族習(xí)慣 。如血親復(fù)仇、氏族成員內(nèi)部禁止通婚等。一、法的起源（重點） （一）關(guān)于法起源的爭論 （二）法起源的最新學(xué)說 （三）法起源的圖示常州律師 http:/ 法法 的的 起起 源源萌芽萌芽雛形雛形形成形成習(xí)習(xí)慣慣習(xí)習(xí)慣慣法法法法律律過過程程時時期期氏

2、族氏族部落部落部落聯(lián)盟部落聯(lián)盟國家國家 習(xí)慣習(xí)慣原始社會原始社會 (氏族氏族)裁決方式裁決方式:神明裁決神明裁決懲治方式懲治方式: 依照風(fēng)俗習(xí)慣依照風(fēng)俗習(xí)慣法的起源法的起源法律的萌芽法律的萌芽概念概念:人們在長期生活和生產(chǎn)實踐中所養(yǎng)成人們在長期生活和生產(chǎn)實踐中所養(yǎng)成的的共信共守共信共守的習(xí)俗和慣例的習(xí)俗和慣例.如如:禁止氏族內(nèi)通婚禁止氏族內(nèi)通婚、實行血族復(fù)仇實行血族復(fù)仇 .我國的苗人在圖騰禁忌方面就有我國的苗人在圖騰禁忌方面就有:(1)鼓石窟和鼓頭家供奉的祖像、木鼓、蘆笙、鼓石窟和鼓頭家供奉的祖像、木鼓、蘆笙、 牛角等不準亂動牛角等不準亂動; (2)過鼓社節(jié)后至蒙鼓的三年間，男女不得婚嫁過鼓社

3、節(jié)后至蒙鼓的三年間，男女不得婚嫁 納西族禁砍伐神樹，認為砍了神樹會刮大風(fēng)下大雨；納西族禁砍伐神樹，認為砍了神樹會刮大風(fēng)下大雨；赫哲族外出打獵赫哲族外出打獵，見燒火堆要磕頭，否則認為不順利；見燒火堆要磕頭，否則認為不順利； 概念概念:是指法官根據(jù)神的啟示、借助神的力量來判斷是指法官根據(jù)神的啟示、借助神的力量來判斷 是非曲直，確定訴訟爭議。是人類社會早期司法活是非曲直，確定訴訟爭議。是人類社會早期司法活動中經(jīng)常采用的查明案件真相的重要方式。動中經(jīng)常采用的查明案件真相的重要方式。種類種類:火審法、水審法、秤審法、毒審法、圣水審法、火審法、水審法、秤審法、毒審法、圣水審法、 圣谷審法、熱油審法、抽簽審

4、法、熱鐵法、圣谷審法、熱油審法、抽簽審法、熱鐵法、圣經(jīng)圣經(jīng)考驗法考驗法、中世紀歐洲中世紀歐洲“決斗法決斗法”.思考思考:神明裁決方式能否體現(xiàn)公平神明裁決方式能否體現(xiàn)公平、正義的法律原則正義的法律原則? 為什么古代先民能夠接受這種方式為什么古代先民能夠接受這種方式?(請說明理由請說明理由)據(jù)據(jù)貴州通志貴州通志.土民志土民志中說，在貴州苗區(qū)中說，在貴州苗區(qū),對裁決不服，對裁決不服，則駕鍋，用油米和水貯鍋，置鐵斧于內(nèi)，柴數(shù)十擔(dān)，燒則駕鍋，用油米和水貯鍋，置鐵斧于內(nèi)，柴數(shù)十擔(dān)，燒極滾，其人用手撈斧出鍋，驗其手起泡與否，為決輸贏極滾，其人用手撈斧出鍋，驗其手起泡與否，為決輸贏憑天地神明，公斷有無冤枉。憑

5、天地神明，公斷有無冤枉。 法的起源法的起源法律的雛形法律的雛形 習(xí)慣法習(xí)慣法 原始社會原始社會部落部落(部落聯(lián)盟部落聯(lián)盟)早期早期:篩選風(fēng)俗習(xí)慣成為社會規(guī)范篩選風(fēng)俗習(xí)慣成為社會規(guī)范.后期后期:國家認可強制實行國家認可強制實行，是不成文法是不成文法.法律法律奴隸社會奴隸社會 國家國家 史記五帝本紀記載，在黃帝之后，另有五帝。其中最為重要的是唐堯和虞舜。唐堯在位時，當時的生產(chǎn)能力十分低下，產(chǎn)品剩余有限，但是生產(chǎn)資料大體屬于公有，分配平均，貧富差距不大。 v后來，唐堯的繼承人虞舜繼承了唐堯。在虞舜時期，各個氏族部落的生產(chǎn)能力大大提高，貨物交換更為頻繁，產(chǎn)品剩余逐漸增加，于是部落首領(lǐng)開始擁有私人財產(chǎn)，

6、而且部落首領(lǐng)和百姓之間出現(xiàn)貧富差距。虞舜繼位后，為了管理和解決逐漸出現(xiàn)的各類社會矛盾，開始設(shè)官分職。虞舜首先起用大禹為司空，負責(zé)治水，掌管內(nèi)政；其次，起用棄做后稷，掌管農(nóng)業(yè)；最關(guān)鍵的是起用了皋陶為士，掌管司法和軍事，制定五刑。在地方上，虞舜設(shè)立四岳十二牧。文武百官每三年考績一次 從這些記載中，我們應(yīng)該注意這幾項： 唐堯時期，生產(chǎn)資料大體公有，分配平均，貧富差距不大； 唐堯時期，沒有“司法官吏”； 唐堯時期，沒有“五刑”一類的規(guī)范；（五刑，是對付俘虜?shù)?，后來被用在奴隸身上，再后來非奴隸的人也適用了） 虞舜時期，開始出現(xiàn)私有財產(chǎn)，分配不均，貧富差距增大； 虞舜時期，開始出現(xiàn)“司法官吏”； 虞舜時期

7、，開始出現(xiàn)“五刑”一類的規(guī)范； 虞舜時期，開始出現(xiàn)其他方面的官職設(shè)置。1、經(jīng)濟根源生產(chǎn)力提高、出現(xiàn)社會分工出現(xiàn)剩余產(chǎn)品產(chǎn)生私有財產(chǎn)和私有觀念分配不均，產(chǎn)生爭議商品交換頻繁需要公共機構(gòu)和法的協(xié)調(diào)私有制度的產(chǎn)生，以及商品交換的頻繁，是法產(chǎn)生的經(jīng)濟根源。 2、法產(chǎn)生的政治根源：階級鎮(zhèn)壓是法產(chǎn)生的政治根源 。 3、法產(chǎn)生的文化根源：語言和文字的出現(xiàn)，使得習(xí)慣得以規(guī)范化和明確化，更好的保留傳承。早期成文法典早期成文法典產(chǎn)生的條件產(chǎn)生的條件:生產(chǎn)力的發(fā)展生產(chǎn)力的發(fā)展文字的創(chuàng)造文字的創(chuàng)造典范典范古埃及的成文法典古埃及的成文法典兩河流域兩河流域古羅馬的古羅馬的中國中國印度印度基本特點基本特點以神的名義頒布以神

8、的名義頒布嚴格的等級制嚴格的等級制嚴刑峻法嚴刑峻法歷史作用歷史作用: 影響世界各主要法系的形成影響世界各主要法系的形成早期成文法的分布早期成文法的分布埃及的成文法典埃及的成文法典中國中國兩河流域兩河流域印度印度古羅馬的古羅馬的十二銅表法十二銅表法 漢謨拉比法典漢謨拉比法典 浮雕圖案表明：漢謨拉浮雕圖案表明：漢謨拉比接受正義之神沙馬什的比接受正義之神沙馬什的神神圣使命，圣使命，制定這些法律。在制定這些法律。在該法典的該法典的“序言序言”中，漢謨中，漢謨拉比說；拉比說；“安努安努( (天神天神) )與恩與恩利爾利爾( (風(fēng)暴之神風(fēng)暴之神) )命令我為人命令我為人類造福。我，漢謨拉比，虔類造福。我，

9、漢謨拉比，虔誠敬神的君王，發(fā)揚正義于誠敬神的君王，發(fā)揚正義于世，滅除不法邪惡之人，使世，滅除不法邪惡之人，使強不凌弱。強不凌弱。” 自由人打了自由人之頰，應(yīng)賠償銀子自由人打了自由人之頰，應(yīng)賠償銀子10舍克勒舍克勒（約等于（約等于84克），奴隸打了自由人之頰，則割其一手?？耍`打了自由人之頰，則割其一手。 (婆羅門）婆羅門）（吠舍）（吠舍）（首陀羅）（首陀羅）統(tǒng)治階級統(tǒng)治階級被統(tǒng)治階級被統(tǒng)治階級(剎帝利剎帝利) 摩奴法典摩奴法典 印度的印度的摩奴法典摩奴法典相傳是大神梵天的兒子摩奴，相傳是大神梵天的兒子摩奴，為了確定人間各種人在社會上的應(yīng)有次序，確定婆為了確定人間各種人在社會上的應(yīng)有次序，確

10、定婆羅門和其他種姓的義務(wù)制定的一部法典。羅門和其他種姓的義務(wù)制定的一部法典。首先確認婆羅門是人世間一切的主宰，而首陀羅只首先確認婆羅門是人世間一切的主宰，而首陀羅只能溫順地為其他種姓服勞役。為了鎮(zhèn)壓低級種姓吠能溫順地為其他種姓服勞役。為了鎮(zhèn)壓低級種姓吠舍、首陀羅的反抗，摩奴法典還規(guī)定了許多殘酷的舍、首陀羅的反抗，摩奴法典還規(guī)定了許多殘酷的刑罰。如，低級種姓的人如果用身體的某一部分傷刑罰。如，低級種姓的人如果用身體的某一部分傷害了高級種姓的人，就必須將那一部分肢體斬斷。害了高級種姓的人，就必須將那一部分肢體斬斷。比如，動手的要斬斷手比如，動手的要斬斷手. 法經(jīng)法經(jīng)李悝李悝:戰(zhàn)國初期魏國政治家和前

11、期法家代表人物之戰(zhàn)國初期魏國政治家和前期法家代表人物之一一.我國歷史上第一部比較系統(tǒng)的封建成文法典。我國歷史上第一部比較系統(tǒng)的封建成文法典。以鞏固君主專制和保護私有財產(chǎn)為主旨，強調(diào)以鞏固君主專制和保護私有財產(chǎn)為主旨，強調(diào)“王王者之政，莫急于盜賊者之政，莫急于盜賊”。盜、賊就是指侵犯私有財。盜、賊就是指侵犯私有財產(chǎn)、人身安全及社會秩序的犯罪行為產(chǎn)、人身安全及社會秩序的犯罪行為.規(guī)定肉刑如笞、規(guī)定肉刑如笞、誅、臏、刖、宮等誅、臏、刖、宮等.它是一部諸法合體而以刑為主的刑法和刑事訴訟法法典。它是一部諸法合體而以刑為主的刑法和刑事訴訟法法典。 公元前公元前450年頒布年頒布,因刻于因刻于12塊銅表而得

12、名塊銅表而得名.第二十三條規(guī)第二十三條規(guī)定定“偽證被揭穿者，應(yīng)從塔爾偽證被揭穿者，應(yīng)從塔爾貝斯山崖上拋下。貝斯山崖上拋下。第二十四條規(guī)定：第二十四條規(guī)定：“如暗地毀如暗地毀滅莊稼，則處以比殺人還嚴重滅莊稼，則處以比殺人還嚴重的死刑。的死刑。規(guī)定規(guī)定:“債務(wù)人到期不能償還債債務(wù)人到期不能償還債務(wù)務(wù),又無人為他擔(dān)保又無人為他擔(dān)保,則債權(quán)人可則債權(quán)人可將他押至家中拘留將他押至家中拘留,栓以皮帶或栓以皮帶或腳鐐腳鐐.而平民和貴族不得通婚之而平民和貴族不得通婚之律也在后來的法案里被廢除。律也在后來的法案里被廢除。 它打破貴族對法律知識的壟斷它打破貴族對法律知識的壟斷,按律量刑，貴族不能再任意解按律量刑，

13、貴族不能再任意解釋法律；釋法律；今天我們國家發(fā)展的方向是今天我們國家發(fā)展的方向是:構(gòu)建構(gòu)建和諧和諧社會社會，這個詞組代表著一個時代中國人這個詞組代表著一個時代中國人的共識和美好期待。和諧是一種融洽的共識和美好期待。和諧是一種融洽團結(jié)的生活秩序。團結(jié)的生活秩序。你認為我們怎樣才你認為我們怎樣才能實現(xiàn)和諧社會的構(gòu)想能實現(xiàn)和諧社會的構(gòu)想?請說明理由請說明理由?探究公平公平公公 正正法律本來就是個人社會生活的準繩，維系我們的生命、法律本來就是個人社會生活的準繩，維系我們的生命、安全和權(quán)利。你對法律的維護，也就是你自己權(quán)利得到安全和權(quán)利。你對法律的維護，也就是你自己權(quán)利得到保障的根本。保障的根本。自自己

14、己社社會會起點起點終點終點獨獨立立人人格格公公民民責(zé)責(zé)任任人人知知 法法 守守 法法護護 法法 促促 法法法律對過去來說法律對過去來說-文明的產(chǎn)物文明的產(chǎn)物法律對現(xiàn)在來說法律對現(xiàn)在來說-維系文明的工具維系文明的工具法律對未來來說法律對未來來說-促進文明的工具促進文明的工具天空不留下鳥的痕跡天空不留下鳥的痕跡，但我已飛過但我已飛過.-泰戈爾泰戈爾(印度印度)知識梳理知識梳理習(xí)慣習(xí)慣-習(xí)慣法習(xí)慣法-法律法律法律法律 起源起源條件條件: 原始社會生產(chǎn)力的發(fā)展原始社會生產(chǎn)力的發(fā)展-私有制出現(xiàn)私有制出現(xiàn)-貧富分化和階級產(chǎn)生貧富分化和階級產(chǎn)生-部落和部落聯(lián)盟發(fā)展部落和部落聯(lián)盟發(fā)展-國家形成國家形成過程過程

15、:早期成文法典早期成文法典:古埃及的成文法典古埃及的成文法典兩河流域兩河流域古羅馬的古羅馬的中國中國印度印度（二）其他法起源的學(xué)說 1、神創(chuàng)說：認為各種各樣的神創(chuàng)造了法律。西賽羅、奧古斯汀持這種觀點。 2、暴力說：法是暴力斗爭的結(jié)果，是暴力統(tǒng)治的產(chǎn)物 。我國古代的法家人物如韓非、商鞅持這種觀點。 3、發(fā)展說：人的能力發(fā)展說：隨著人的能力發(fā)展，社會關(guān)系開始復(fù)雜，因而需要法。精神發(fā)展說，黑格爾和薩維尼持這種觀點。 4、社會契約說：人類由自然狀態(tài)進入政治社會，為了安全與發(fā)展等原因，相互間締結(jié)契約，組成政府，這最初的契約就是法律 。17、18世紀的自然法學(xué)派學(xué)者大都持這種觀點。（三）法產(chǎn)生的標志 （1

16、）國家（公共權(quán)力機關(guān)）的產(chǎn)生。 （2）社會成員之間權(quán)利和義務(wù)出現(xiàn)分離。 （3）法律訴訟和司法出現(xiàn)，專門裁判機關(guān)形成。三、法律產(chǎn)生的規(guī)律 1、法的起源的根本原因是社會生產(chǎn)力的發(fā)法的起源的根本原因是社會生產(chǎn)力的發(fā)展，而家庭、私有制和階級分化，以及國展，而家庭、私有制和階級分化，以及國家的產(chǎn)生則是法律起源的直接原因。家的產(chǎn)生則是法律起源的直接原因。 2、法的起源有一個從氏族習(xí)慣到習(xí)慣法，法的起源有一個從氏族習(xí)慣到習(xí)慣法，又從習(xí)慣法到成文法的演變和發(fā)展過程。又從習(xí)慣法到成文法的演變和發(fā)展過程。 3、法的起源過程受到宗教規(guī)范和道德的深法的起源過程受到宗教規(guī)范和道德的深刻影響。刻影響。 四、法與習(xí)慣的區(qū)別

17、思考思考:法律的萌芽是習(xí)慣法律的萌芽是習(xí)慣，你能說出二者區(qū)別嗎你能說出二者區(qū)別嗎?思考思考:法律的萌芽是習(xí)慣法律的萌芽是習(xí)慣，你能說出二者區(qū)別嗎你能說出二者區(qū)別嗎?區(qū)別區(qū)別:1.產(chǎn)生方式產(chǎn)生方式:習(xí)慣是自然自發(fā)形成習(xí)慣是自然自發(fā)形成. 法律有意識有目的創(chuàng)制法律有意識有目的創(chuàng)制. 2.實施方式實施方式:習(xí)慣是依靠人內(nèi)心自覺而生效習(xí)慣是依靠人內(nèi)心自覺而生效,靠信念靠信念 、傳統(tǒng)傳統(tǒng)、風(fēng)俗風(fēng)俗、輿論等約束輿論等約束. 法律是靠國家強制力法律是靠國家強制力. 3.適用范圍適用范圍:習(xí)慣在本氏族、部落范圍內(nèi)生效習(xí)慣在本氏族、部落范圍內(nèi)生效 法律適用于國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)所有居民法律適用于國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)

18、所有居民 4.根本目的：習(xí)慣目的在于維護平等互助的社會關(guān)系。根本目的：習(xí)慣目的在于維護平等互助的社會關(guān)系。 法律維護有利于統(tǒng)治集團的社會關(guān)系法律維護有利于統(tǒng)治集團的社會關(guān)系 5.體現(xiàn)意志：習(xí)慣體現(xiàn)氏族成員的共同意志體現(xiàn)意志：習(xí)慣體現(xiàn)氏族成員的共同意志 法律反映統(tǒng)治集團的意志法律反映統(tǒng)治集團的意志 6.調(diào)整內(nèi)容：習(xí)慣權(quán)力義務(wù)沒有嚴格區(qū)別調(diào)整內(nèi)容：習(xí)慣權(quán)力義務(wù)沒有嚴格區(qū)別 法律對行為的調(diào)整是以權(quán)利義務(wù)分類為條件法律對行為的調(diào)整是以權(quán)利義務(wù)分類為條件 第二節(jié) 法的歷史類型 一、法的歷史類型概念 二、古代法律制度 三、資本主義法律制度 四、社會主義法律制度一、法的歷史類型概念 是依據(jù)法律所賴以存在的經(jīng)

19、濟基礎(chǔ)以及其體現(xiàn)的國家意志的性質(zhì)的不同而對各種社會的法律制度所做的分類。 按照劃分法的歷史類型標準，法律發(fā)展史上曾先后有四種類型的法律制度，即奴隸制、封建制、資本主義制和社會主義制法律制度。二、古代法律制度 （一）奴隸制的法律制度 （二）封建制的法律制度 殘酷的刑罰是奴隸制和封建制法律共同的特征炮烙 仗刑凌遲刑具站籠 三、近、現(xiàn)代資本主義法律制度 （一）自由資本主義法律制度1、私有財產(chǎn)神圣不可侵犯2、契約自由：締約自由；選擇契約相對人自由；確定契約內(nèi)容自由；締約方式自由。2、法律面前人人平等原則 （二）現(xiàn)代資本主義法律制度1、加強國家對社會生活的干預(yù)，國家不再充當“私有財產(chǎn)的保護神”角色，而是

20、積極參與到社會財產(chǎn)的分配。2、制定福利國家政策；3、加強了法官的自由裁量權(quán)；4、社會法出現(xiàn)；5、授權(quán)立法、行政立法的作用日益增大，議會立法的中心地位消弱。6、嚴格責(zé)任原則確立。 第三節(jié) 法系 一、法系的概念 二、大陸法系 三、英美法系一、法系的概念 1、概念：按照世界上各個國家和地區(qū)法律的源流關(guān)系和歷史傳統(tǒng)以及形式上某些特點對法律所作的分類，通常把那些形式上具有相同的淵源和傳統(tǒng)，具有相同源流關(guān)系的法律體系歸為一類，或者說劃分為一個大家族，統(tǒng)稱法系。2、法系的特點： 國際性 繼承性 相似性二、大陸法系 大陸法系，又稱民法法系、羅馬法系、羅馬德意志法系、日爾曼法系、法典法系、成文法法系等等，是指法

21、國、德國等歐洲大陸國家在羅馬法基礎(chǔ)上，以1804年法國民法典和1896年德國民法典為代表的法律，以及在其法律傳統(tǒng)影響下仿照它們而形成、發(fā)展起來的西方各國法律體系的總稱。 大陸法系的特點： （1）法律成文化和法典化； （2）不承認法官有創(chuàng)制法律的權(quán)利，否認判例具有法律效力； （3）在法律分類上，有公法與私法之分； （4）在訴訟中，大陸法系堅持法官的主導(dǎo)地位，奉行職權(quán)主義； （5）一般采用民刑訴訟與行政訴訟分開的管轄體制，在法院機構(gòu)的組織、庭審模式方面都由法律明確規(guī)定。三、英美法系 英美法系，又稱普通法系、判例法系、不成文法系、英吉利法系，是以英國中世紀法律，特別是普通法為傳統(tǒng)、基礎(chǔ)形成、發(fā)展的西

22、方各個國家和地區(qū)法律的總稱。 （此處的普通法是英國特有的一種法律）（此處的普通法是英國特有的一種法律）英美法系的特點是： （1）英美法系是法官的創(chuàng)造物，法官在英美法系的形成和發(fā)展中發(fā)揮了重要作用； （2）英美法系的淵源是以不成文法為主，判例是最為主要的，而制定法、習(xí)慣法、學(xué)說、情理在普通法系中只起次要作用，英美法系國家一般都反對法典化，一般都反對把法典編纂； （3）在法律分類上，英美法系有普通法與衡平法之分，無公法和私法之分； （4）在法院的建制方面，英美法系沒有獨立的行政法院系統(tǒng)，民刑事案件與行政案件均由同一法院即普通法院系統(tǒng)受理； （5）英美法有一套獨特的概念術(shù)語 一、單項選擇題 1、關(guān)于

23、法的歷史類型，下列表述中錯誤的是（ ）A.人類社會的每一個形態(tài)都對應(yīng)著一個法的歷史類型B.法的歷史類型與人類階級社會的形態(tài)劃分一致C.凡建立在相同經(jīng)濟基礎(chǔ)之上、反映相同階級意志的法，就屬于同一歷史類型的法D.社會主義法是最高歷史類型的法2、以社會形態(tài)為標準對法的歷史發(fā)展所做的劃分，通稱為（ ）A.歷史的自然發(fā)展B.人類有意識的選擇C.科學(xué)技術(shù)的發(fā)展D.社會基本矛盾的運動3、大陸法系是以（ ）為基礎(chǔ)發(fā)展起來的法律的總稱。A.羅馬法B.普通法C.衡平法D.日耳曼法4、國民黨統(tǒng)治時期的舊中國屬于（ ）A.中華法系 B.大陸法系C.英國法系 D.美國法系5、英美法系中的普通法是指（ ）A.歐洲封建割據(jù)時期作為象征的教會法B.在歐洲大陸通行的羅馬法C.英格蘭各地的習(xí)慣法D.適用于英格蘭全境的法律6、從日本先行的法律制度來看，其主要傳統(tǒng)、淵源和風(fēng)格屬于下列哪一法