法學(xué)的品格問題

1、一、法學(xué)是治國之學(xué)    治國問題包含對統(tǒng)治者自身的治理和對被統(tǒng)治者的治理，治國的優(yōu)劣可以用兩個坐標(biāo)來判斷：秩序和正義。如果說治國需要可以言說的學(xué)問，而不限于“治大國如同烹小鮮”層面的話，則必有治國之學(xué)。治國問題始終是法學(xué)的關(guān)懷，從這個意義上講，法學(xué)是治國之學(xué)。我們今天熟讀的法學(xué)經(jīng)典著作，都沒有回避治國問題的闡釋。法學(xué)從誕生的那一天起，治國問題就是法學(xué)的難解之結(jié)。    自希臘以降，討論法學(xué)時，大抵都沒有離開國治國這一問題域。3柏拉圖一生都致力于治國問題的探討。柏拉圖就治國問題，給我們留下了三部著作：理想國、政治家、法律國。亞里斯多德

2、盡管在很多問題上與柏拉圖的觀點并不一致，但二者研究的旨趣幾乎一脈相承：在治國問題上耗盡了自己的全部智慧。中世紀(jì)幾乎全部的學(xué)問都籠罩在神學(xué)的陰影下，但神學(xué)也需關(guān)注世俗的事情，世俗最大的事情莫過于治國了。圣。奧古斯丁就對治國方法的正當(dāng)性進行過闡述：法律時治理國家的工具，但世俗的法律必須服從教會的法律。中世紀(jì)晚期至近代以來，以黑格爾為典型代表的思想家，已開始用人的眼光來觀察國家，在他們中間，關(guān)于政治的概念各不相同，但他們都將國家的概念與法律要素密切相連。4探索國家的正當(dāng)性以及治理國家的方法。許多思想家分析國家的理性本質(zhì)、契約基礎(chǔ)和合法性權(quán)威，探討實現(xiàn)國家統(tǒng)治的法律機制?；舨妓拱褔冶扔鞒伞袄S坦”，

3、制造對國家的崇拜；洛克則站在霍布斯的對立面，把國家及政府都視為個人契約的產(chǎn)物，；孟德斯鳩強烈反對君主專制政體，認(rèn)為防止國家權(quán)力腐敗的最有效的方法是權(quán)力分立與制衡；盧梭則極力強調(diào)國家“總意志”在作用，強調(diào)個人服從“公意”；黑格爾繼承盧梭思想中的國家主義因素，把近代民族國家的邏輯證明上升到絕對理性的高度，認(rèn)為民族國家乃是近代文明的獨創(chuàng)性成就，強調(diào)國家是理性的體現(xiàn)，必須在法律的形式下行使管理國家的權(quán)力，這一觀念被后來的學(xué)者稱之為法治國理論。5近代晚期至現(xiàn)代以來，法學(xué)家們盡管聲稱不再關(guān)注法律的目的這樣一些宏大的命題，轉(zhuǎn)而關(guān)注人的能力的有限性，但這一時期法學(xué)家的思想中仍有對治國問題的深切的關(guān)懷。

4、0;   整個西方法學(xué)史，都在治國的層面上縱橫捭闔，“它關(guān)注到人類社會的一切重大問題，尤其對人類社會的理想和結(jié)構(gòu)以及各種關(guān)系（社會與社會，社會與國家，國家與國家，國家與個人，個人與個人等）的調(diào)整，都提出和設(shè)計了許多獨到的富有創(chuàng)造性的意見和藍(lán)圖。西方汗牛充棟的法學(xué)著作，就是這種博大精深的理論載體”6在西方法律思想史上，思想家們把國家的治理更多地看成是對統(tǒng)治者自身的治理。博登海默將評價法律的維度分為兩個：正義和秩序，進而認(rèn)為，對秩序的最大破壞來源于兩種政體：專制政府和無政府主義。從這個前提出發(fā)，如果將治國看成一種確立良好政治和社會生活秩序的必經(jīng)之途的話，那么，對專制政府和無政府

5、主義的遏制就應(yīng)該是治國進程中必須首先解決的問題。就法律的功能看，法律對專制政府的控制能力，對無政府狀態(tài)的防范能力，是其它社會控制手段所無法企及的。研究法律現(xiàn)象的法學(xué)就當(dāng)仁不讓地成為治國治學(xué)。就西方的政治進程來看，鮮有無政府狀態(tài)對秩序的沖擊，商業(yè)文明內(nèi)在地呼喚法律。因此，西方法律思想史上，法學(xué)對專制主義的防范給予了更多的關(guān)懷。法學(xué)作為治國之學(xué)首先是作為控制專制政府的學(xué)問。    中國法律思想史是一個討論法治與禮治的歷史。吳經(jīng)熊曾經(jīng)將唐以前的法律思想分作三個時期：禮治時期法律和道德混合時期；法治思想法律和道德分離時期；禮法調(diào)和之思想法律和道德重合時期。在法律和道德混合

6、時期，“治國家用不著法律，只要用禮儀就行了。君主只要講仁義道德，百姓就會受感化。君主只要以身作則，百姓也就自然而然的跟著做?！保辉诜珊偷赖路蛛x時期，“乃法治思想全盛時代，法治思想可算是對于禮治思想的一個大反動，禮治思想的出發(fā)點是親疏厚薄、賢不肖之分別；而法治思想的出發(fā)點是無厚”；在法律和道德重合時期，“禮法調(diào)和之思想可算是對秦朝的刻薄寡恩達到法律的一個反動?！?楊鴻烈認(rèn)為禮法重合時期一致持續(xù)到清朝光緒末年，“惟按這時期不限于七世紀(jì)的唐朝為止，實際延展至十九世紀(jì)末二十世紀(jì)開始的清代光緒末年?！?在中國古代思想家看來，法與禮是兩種治國的手段，然而，如何處理法治與禮治的關(guān)系？這成了中國法律思想史上

7、難解的結(jié)。法律和禮當(dāng)然有很多的不同，然而，中國古代的思想家為什么將它們并列起來討論呢？當(dāng)然是在治國的層面有相通之處。用流行的話語講：法律和禮在治國的層面上有可通約性。與西方法律思想史的一個重大區(qū)別是，西方法律思想史將法律看作治國手段時，將法律看成一種社會控制手段的同時，主要將法律看成是治理統(tǒng)治者的一種方略，在他們看來，治國首先是治理統(tǒng)治者自身；中國法律思想史上，思想家們將法律看成治國手段，是從治民這個層面理解的。也就是說，在西方法律思想史上，法律的功能是雙線條的，一端指向統(tǒng)治者自身，一端指向被統(tǒng)治者；在中國法律思想史上，法律的功能是單向的，僅僅指向被統(tǒng)治者。   

8、 無獨有偶，除了法學(xué)家們汗牛充棟的治國著述外，許多政治家都有學(xué)習(xí)法學(xué)的經(jīng)歷，9盡管沒有一個國家將法律專業(yè)知識背景列為從事政治的必備條件。韋伯認(rèn)為，在西方，職業(yè)政治家的一個極其重要的來源，就是大學(xué)里訓(xùn)練出來的法學(xué)家。他甚至不無夸張地指出，在歐洲大陸，這些法學(xué)家“對這個大陸的整個政治結(jié)構(gòu)有著決定性的意義。經(jīng)羅馬的官僚制國家改造后的羅馬法，對后世所產(chǎn)生的巨大影響，再清楚不過地表現(xiàn)于這樣一個事實：無論在何處，以促進理性化國家的發(fā)展為方向的政治革新，一概是由受過訓(xùn)練的法律學(xué)家所發(fā)動。這一現(xiàn)象也出現(xiàn)在英格蘭，盡管在那里，法律學(xué)家龐大的全國性行會組織妨礙了對羅馬法的接受?！?0這又從另一個層面揭示了法學(xué)作為

9、治國之學(xué)的品格。    法學(xué)為什么可以成為治國之學(xué)呢？    法學(xué)通過對法律的闡釋，論證政治的合法性。“一切經(jīng)驗表明，沒有任何一種統(tǒng)治自愿地滿足于僅僅以物質(zhì)的動機或者僅僅以情緒的動機，或者僅僅以價值合乎理性的動機，作為其繼續(xù)存在的機會。勿寧說，任何統(tǒng)治都企圖喚起并維持對它的合法性的信仰?！?1馬克斯。韋伯將合法性統(tǒng)治的類型分為三種，其中第一種就是合理性的統(tǒng)治，即“建立在相信統(tǒng)治者的章程所規(guī)定的制度和指令權(quán)利的合法性之上，他們是合法授命進行統(tǒng)治的（合法性的統(tǒng)治）。”12“政府可能受到法的準(zhǔn)則的約束。它的自己管轄權(quán)限的合法性的原因，即一個

10、現(xiàn)代的政府是依據(jù)合法的權(quán)限開展其工作的，這種權(quán)限在法學(xué)上最終總是被設(shè)想是建立在由國家強制機構(gòu)的憲法準(zhǔn)則授權(quán)的基礎(chǔ)之上的。”13當(dāng)然，除了喚起合法性信仰之外，國家也依靠暴力維護國家和社會生活的秩序，但國家擁有暴力必須獲得合法性論證，否則，國家就不能稱為理性的國家?！皣沂窃谝欢▍^(qū)域的人類的共同體，這個共同體在本區(qū)域內(nèi)這個區(qū)域?qū)儆谔卣髦灰螅ㄗ坑谐尚У兀┳约簤艛嗪戏ǖ挠行蔚谋┝?。國家被視為?yīng)用暴力權(quán)利的唯一的源泉?！?4關(guān)于政治合法性的論證，法律的功能是無法替代的。實際上，不僅僅西方學(xué)者有這方面的論述，中國學(xué)者同樣有這方面的考證。費孝通先生曾經(jīng)將權(quán)力分為橫暴的權(quán)力、同意的權(quán)力、教化的權(quán)力。表達同

11、意的最好方式當(dāng)然是法律，通過法律將國家的權(quán)力和公民的權(quán)利記載清楚，從而肯定了國家統(tǒng)治的合法性。15    法學(xué)提供治國之道，從而使法學(xué)成為治國之學(xué)。雖然西方法學(xué)史上有“人治”和“法治”之爭，但最終幾乎都要回到法治的路數(shù)上來，中國古代的“無為而治”其實更多地反映了“人治”的無力和無賴。治國這一語詞中最重要的部分應(yīng)該是對國家機器的約束，對統(tǒng)治者自身的約束。法學(xué)通過對法律的基本價值的闡述，論證國家的有限性，從而保障民眾的利益。西方憲政史上關(guān)于有限政府的論述令人眼花繚亂，然而，如何控制政府？法律是最佳的手段。“不要再奢談對人的任何信心，用憲法約束他們吧！” 麥迪遜曾在美國

12、國會上大聲疾呼。法學(xué)家在反復(fù)地向人民證明：除了法律以外的任何社會控制手段都不可能控制政治國家的權(quán)力擴張。此外，法律的工具價值也是不能忽略的。如果說國家權(quán)力的擴張是一個一般性的假定，政府是一種必要的惡是現(xiàn)代法學(xué)和政治學(xué)理論體系得以展開的一個基本預(yù)設(shè)的話，那么，少數(shù)個人對于整個國家秩序的威脅則是一個經(jīng)常被忽略的命題：法律的強力功能使法律能夠作為懲罰少數(shù)破壞秩序的個人的手段。16“人類事務(wù)中的秩序并不是自動生效的。即使我們假定絕大多數(shù)人在本質(zhì)上是關(guān)心社會的和 善良的，但社會中必定還會有少數(shù)不合作和愛挑釁的人，而對付這些人就不得不訴諸強力以作為最后的手段?！?7法律對于國家權(quán)力過分?jǐn)U展的防范，使人們生

13、活的樣式不至于滑向?qū)Ｖ浦髁x；法律對于破壞秩序的個人的防范，使人們生活的樣式不至于滑向無政府主義。專制主義和無政府主義都是對秩序的最大威脅。    法學(xué)提供治國之術(shù)，從而使法學(xué)成為治國之學(xué)。亞里斯多德關(guān)于各種政體的精密考證，孟德斯鳩關(guān)于三權(quán)分立的天才的設(shè)計，邊沁關(guān)于功利的盡管被斥為世俗但卻鞭辟入里的洞察，為以后的政治國家的權(quán)力結(jié)構(gòu)提供了最基本的方案。所以，博登海默用十分肯定的語氣說，“洛克的自然法理論與孟德斯鳩權(quán)力分立原則的結(jié)合，構(gòu)成了美國政府制度的哲學(xué)基礎(chǔ)?！北M管我們今天在討論國家權(quán)力的結(jié)構(gòu)時，經(jīng)典法學(xué)家的思想幾乎成為無須論證的常識，我們已經(jīng)無須“言必稱希臘”，但

14、這些無須論證的“前見”無不是無數(shù)法學(xué)家智慧的結(jié)晶。    促使法學(xué)成為治國之學(xué)的另一個原因是人們的心理原因。人民對于秩序的訴求有著深刻的心理成因。既然政治國家是我們無法回避的生活樣式，那么，政治國家的秩序，即“自然進程和社會進程中某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性，”18就成了人們關(guān)注的一個重要目標(biāo)。而法律的普遍性要素能夠滿足秩序的需要?！吧踔猎谌藗兣既唤M成的聚集群體中，人們?yōu)槭乖撊后w免于潰散也會強烈傾向于建立法律控制制度。遭遇船難并登上一個荒島的人們，幾乎很快也會很快就著手制定某種臨時性的法律和政府制度。在美國西部的邊界定居地，也出現(xiàn)了一些由具有極不相同背景的人組

15、成的非組織村社，這些村社脫離了有組織的政府治理過程；但是他們?yōu)榱司S持法律與秩序的目的，仍會經(jīng)常創(chuàng)設(shè)一些自愿性的結(jié)社團體。”因此，在政治國家中，人們選擇了法律作為作為基本的治國手段，研究法律現(xiàn)象的法學(xué)就成了治國之學(xué)。    當(dāng)然，從根本上講，有些法學(xué)家關(guān)于治國的思想、理論旨在提供治國的理想和原則，而不是準(zhǔn)備方案和技術(shù)。19治國的實踐不可能是法學(xué)家思想的“克隆”。一方面，法學(xué)家的思想只能是關(guān)于治國實踐的一種思考、判斷或者主張，這種思想、主張和判斷是否就一定是對治國實踐的全景式概括？如果不是全景式的概括，法學(xué)對治國的意義最多只限于借鑒和參考。如果是全景式的概括，一種思想

16、和理論的實現(xiàn)也受制于社會的政治結(jié)構(gòu)、行為方式和文化態(tài)度等方方面面的限制。另一方面，法學(xué)常常包含著對現(xiàn)行法律制度、對國家權(quán)力運作方式的批判，具有某種超前性，可以為改進實證法和治國方略提供思想、理論上的動力和導(dǎo)向，但對于正在運作的治國實踐來說，法學(xué)的功能可能更多是“解構(gòu)”的而不是“建構(gòu)”的。因此，法學(xué)理論和治國實踐之間存在著固有的張力。正因為如此，法學(xué)理論和治國實踐才有可能在自身的邏輯范圍內(nèi)演進，從而提供彼此互補的空間。    二、法學(xué)是強國之學(xué)    科教興國是我們耳熟能詳?shù)囊粋€語匯。法學(xué)是強國的學(xué)問，是一個讓人提出來不大有底氣的命題。

17、然而，憑我們直觀的判斷，強大的國家都是法治昌明的國家。法學(xué)的確不是生產(chǎn)力，與有第一生產(chǎn)力之稱的科學(xué)技術(shù)相比，各有其強國的路徑。沒有良好的法治環(huán)境，工程技術(shù)終究不過是“奇技淫巧”；沒有對于知識產(chǎn)權(quán)的保護，科學(xué)技術(shù)人員不過是三教九流之末的匠人。法學(xué)在強國的進程中，無疑有其一席之地。    中國歷史上有一個有趣的現(xiàn)象：在經(jīng)濟繁榮的時期，“法治”的觀念幾乎沒有任何市場。主張“法治”的思想家經(jīng)常被剝奪話語權(quán)。一旦國家積貧積弱，每念及圖強，則自然會想到變法，法治的觀念又會占上風(fēng)：商鞅變法，使秦國奠定了統(tǒng)一六國的基礎(chǔ)；張居正的一條鞭法，使國庫充盈起來。清末面臨著西洋的船堅炮利，

18、“師夷長技以制夷”的國策終于隨著李鴻章北洋艦隊的覆滅而香消玉隕。清政府終于看到，隱藏在“器物文明”背后的是“制度文明”，以至于梁啟超慨嘆：“嗚呼，荀卿有治人無治法一言，誤盡天下，遂使吾中華數(shù)千年，國為無法之國，民為無法之民，并立法部而無之?！?0    亞洲國家近代化的歷史為法學(xué)的強國功能提供了另一個注腳?！?8世紀(jì)、19世紀(jì)對于東方而言是多事之秋。在西方列強堅船利炮的攻擊下，東方社會的內(nèi)部平衡被打破了。從近動?xùn)|的土耳其奧斯曼帝國，到南亞次大陸，再到遠(yuǎn)東的大清帝國和日本，自給自足的自然經(jīng)濟結(jié)構(gòu)逐漸瓦解，在封建社會內(nèi)部即已萌芽的資本主義商品經(jīng)濟受到西方資本的刺激，急

19、速發(fā)展起來?！?1一場法律改革運動蓬勃而起，法學(xué)及其法學(xué)家在其中智識上的貢獻是強國運動中一道耀眼的景觀。日本的崛起與日本法律近代化的歷史幾乎完全合拍。日本明治維新之后富國強兵的歷史，就是“脫亞入歐”的歷史，而脫亞入歐的歷史主要是向西方學(xué)習(xí)法律的歷史。天皇曾經(jīng)在諸神面前起誓：“：一切腐化惡化慣例，應(yīng)即停止。一切行為，須以公允平衡自然原則以解決之。友邦之知識與學(xué)問，應(yīng)即鼓勵追求?！边@一日本“大憲章”“極明顯的宣告放棄了東方封建制度下的古舊的習(xí)俗”，“友邦之知識與學(xué)問”、“公允平衡自然原則”顯然指西方的法律思想。在其中，法學(xué)知識以及法學(xué)家的作用實在不可低估。西洋的法律和法學(xué)理論如何為日本人所知悉呢？

20、這里有一系列的可圈可點的法學(xué)家的名字：箕作麟祥、保阿索那特、穗積陳重、梅謙次郎、美濃部達吉、中田薰、牧野英一、末弘嚴(yán)太郎等。這些法學(xué)家，大多留學(xué)西洋，精通西方法律文化，在日本法律近代化方面發(fā)揮了不可或缺的作用。    日本是通過法學(xué)家的智識努力，通過擺脫禮治傳統(tǒng)而走上了強國之路。日本因法治由弱國而變?yōu)閺妵Ｃ绹鴼v史上的羅斯福新政也是通過法律的手段將經(jīng)濟危機中的美國挽救出來：通過緊急銀行法使美國的銀行業(yè)重振；，通過證券法、證券交易法完成了對證券業(yè)的管制；通過銀行法完成了美國的銀行制度改革；通過農(nóng)業(yè)調(diào)整法完成了對農(nóng)業(yè)的調(diào)整；通過工業(yè)復(fù)興法使美國的農(nóng)業(yè)真正復(fù)興；。在羅斯

21、福新政期間，頒布的法律就有一百多部。22    法學(xué)為什么具有強國的功能呢？    法學(xué)對社會變革的意義。在一個落后的國家，強國的進程在很大程度上是一個變法的過程。變法實際上是對過去的利益分配、權(quán)力分配格局的調(diào)整，而這種調(diào)整又必須在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)循序漸進式地完成。法學(xué)的闡釋和批判功能能夠為法律變革提供智識資源。英國功利主義法學(xué)家邊沁指出：“一種制度如果不受批判，就無法得到改進；任何東西如果永遠(yuǎn)不去找毛病，那就永遠(yuǎn)無法改正?！狈▽W(xué)并不是法律實踐的簡單摹寫，還能揭露法律現(xiàn)實的缺陷和弊端，揭示法律理想圖景。邊沁的法學(xué)思想深深地影響了英國的

22、法律改革，在英國法律現(xiàn)代化方面發(fā)揮了積極的作用，從而也促進了英國的強大。“改革時代就是邊沁時代”；23梅因于1875年寫道：“我不知道自邊沁那時以來實施的法律改革有哪一項不能歸功于他的影響。”24其次，法學(xué)可以找出現(xiàn)行法律機制中為變法提供的可能空間，“任何一種社會體制，都要保存和維護自身而抵御敵人，并通過權(quán)力說到底，也就是通過武力和武力威脅來調(diào)整它的內(nèi)部事務(wù)。任何集團要對社會進行激烈的變革早期的商人就希望有這樣的變革總是首先要測驗一下現(xiàn)存權(quán)力結(jié)構(gòu)，看看它們會在多大程度上屈服，然后對國家權(quán)力機構(gòu)發(fā)起攻擊”。25再次，法學(xué)還為變法的正當(dāng)性提供可能的論證，“我們證明，法理學(xué)本身的任務(wù)乃是對受國家權(quán)力

23、支持而支配我們生活的法規(guī)發(fā)生根本性變革的機制作出解釋”。26最后，法學(xué)還為保存舊法律機制中的合理成分尋找正當(dāng)性依據(jù)。通過變法而得來的新秩序“必須從現(xiàn)有各種制度安排里面發(fā)展出來，從而到最后，將會有更多舊觀念、態(tài)度和制度融合到未來秩序中去”27.實際上，從世界范圍內(nèi)來看，資本主義的出現(xiàn)，是人類生產(chǎn)力的大解放，而在資本主義興起的過程中，法學(xué)發(fā)揮了不可替代的作用，法學(xué)家在其中扮演了極其重要的角色。美國的泰格、利維兩位學(xué)者詳細(xì)考證了法律與資本主義興起之間的關(guān)系，“我們已經(jīng)看到，資產(chǎn)階級每個時期都在力求鞏固它的權(quán)力，并通過法律變革，將它法律意識形態(tài)的種種成分置于國家庇護之下。這么一來，社會關(guān)系的法律界定就

24、改變了”，28兩位學(xué)者將資產(chǎn)階級在爭取權(quán)利過程中采用的法理學(xué)學(xué)說稱為“造反的法理學(xué)”。    制度經(jīng)濟學(xué)的論證。現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟增長現(xiàn)象最早出現(xiàn)在17世紀(jì)的荷蘭和英國。為什么首先實現(xiàn)現(xiàn)代意義上增長的國家是荷蘭和英國，而不是法國和西班牙呢？著名制度經(jīng)濟學(xué)家道格拉斯。諾思回答說：因為荷蘭和英國是當(dāng)時在確定制度和所有權(quán)體系可以有效第發(fā)揮個人積極性，保證把資本和精力都用于對社會最有益的活動方面走在最前面的兩個歐洲國家。29制度經(jīng)濟學(xué)研究的制度是廣義的，法學(xué)的研究對象法律只是其中之一，但法律相對于其他制度而言，更能滿足制度經(jīng)濟學(xué)中對制度的基本要求。為什么制度對經(jīng)濟增長有如此

25、重大的意義？從制度經(jīng)濟學(xué)的角看，制度能夠降低交易成本，為實現(xiàn)合作創(chuàng)造條件，提供激勵機制。道格拉斯。諾思在分析西方世界興起的原因時指出，“有效率的經(jīng)濟組織是經(jīng)濟組織增長的關(guān)鍵；一個有效率的經(jīng)濟組織在西歐的發(fā)展正是西方興起的原因所在。有效率的組織需要在制度上作出安排和確立所有權(quán)以便造成一種刺激，將個人的經(jīng)濟努力變成個人的收益率接近社會的收益率的活動。”30    實際上，沒有政治的昌明，沒有法律的發(fā)達，不可能有先進的科技，從而不可能有先進的生產(chǎn)力。即便偶爾有一兩件發(fā)明處于世界前列，也無法使國家強大起來。吳經(jīng)熊博士在1934年曾經(jīng)講到，“當(dāng)然，在中國的現(xiàn)狀中，自然科學(xué)的

26、人才于復(fù)興中國是很重要的，然而社會科學(xué)的人才，尤其是法律人才，更是重要。因為國家不以法治，什么事情，都不上軌道，無論自然科學(xué)發(fā)達到如何程度，決不能使國家發(fā)達的，即使有自然科學(xué)的基礎(chǔ)人才，畢竟是一籌莫展，英雄無用武之地的?！?1“要使自然科學(xué)的人安于其位，發(fā)展各個的才能，其先決條件，即在乎政治情形的穩(wěn)定；要政治情形的穩(wěn)定，其先決條件，即在乎有學(xué)社會科學(xué)的人政治家法律家來好好地制造一部完善的政治機器，好好地運用這部政治機器，使農(nóng)工商學(xué)各界都安其位以做事，然后可以謀工商實業(yè)的發(fā)展，再不要誤解了自然科學(xué)是萬能的，更不要誤解了政治法律人才再現(xiàn)代的中國是不需要的。西國某學(xué)者說，現(xiàn)在世界的紊亂，是因為社會科

27、學(xué)趕不上自然科學(xué)?！?2    當(dāng)然，法學(xué)不是生產(chǎn)力，不能直接創(chuàng)造物質(zhì)財富，法學(xué)作為強國之學(xué)亦有其限度。但是，當(dāng)人類沒有學(xué)會駕馭自己時，便不可能駕馭自然。美國一位司法部長曾經(jīng)說過一段話：“法律是人類最偉大的發(fā)明，別的一切發(fā)明使人類學(xué)會駕馭自然，而法律使人類學(xué)會駕馭自己?！?3從這個意義上講，法學(xué)與科學(xué)技術(shù)在強國的進程中各自發(fā)揮著不同的功能，不可或缺。    三、法學(xué)是權(quán)利之學(xué)    牛津法律大詞典“權(quán)利”辭條的撰寫人帶不無情緒化地寫道：“權(quán)利（Right）這是一個受到相當(dāng)不友好對待和被使用過度的詞?！睓?quán)利

28、一詞為什么會被過度使用呢？盡管沒有一個關(guān)于權(quán)利的概念得到“舉臂一呼，應(yīng)者云集”的殊榮，但這絲毫不影響權(quán)利問題在法學(xué)研究中的地位。正是在這個意義上，有的學(xué)者將“權(quán)利義務(wù)”列為法學(xué)的基本范疇。34法學(xué)也就成為權(quán)利之學(xué)。法學(xué)史上對權(quán)利的闡釋大體上可以分為兩條線索：一條線索是自然法的闡釋，關(guān)注權(quán)利的起源及其“形而上”要素，這條線索自古希臘的柏拉圖、亞里士多德開始，延伸至啟蒙主義思想家；另一條線索是實證法的闡釋，關(guān)注法律規(guī)定的權(quán)利及其“形而下”的要素，這條線索自古羅馬法學(xué)開始，一直延伸至現(xiàn)代分析實證主義法學(xué)家。    法學(xué)為什么可以成為“權(quán)利之學(xué)”？  

29、  “道不遠(yuǎn)人，遠(yuǎn)人非道”。任何真正的科學(xué)從終極意義上說都是人學(xué)“人是萬物的尺度”。法學(xué)的人文關(guān)懷是以權(quán)利為連接點的。    權(quán)利是人的主體屬性的要求人是世界的主體，權(quán)利是主體的內(nèi)在需求。自然權(quán)利理論認(rèn)為人類具有一種不變的自然本性，通過對著種自然本性的探究，就可以確定人類應(yīng)該享有的權(quán)利。格老秀斯認(rèn)為，宇宙是由合乎理性的自然法統(tǒng)治著。對人來說，自然法來源于人的理性和自然本性。因此，作為理性動物的人就擁有一種自然的權(quán)利，可以正當(dāng)?shù)負(fù)碛心承〇|西或做某些事情。35霍布斯認(rèn)為，在自然狀態(tài)下，每個人都擁有“利用一切可能的辦法來保衛(wèi)我們自己。著作家們一般稱之為自然權(quán)利

30、的，就是每一個人按照自己所愿意的方式運用自己的力量保全自己的天性也就是保全自己的生命的自由。因此，這種自由就是用他自己的判斷和理性認(rèn)為最合適的手段去做任何事情的自由?！?6斯賓諾莎認(rèn)為：“每個個體應(yīng)竭力以保存自身，不顧一切，只有自己，這是最高的律法與權(quán)利。所以每個個體都有這樣最高的律法與權(quán)利，那就是，按照其天然的條件以生存與活動?！?7    權(quán)利是人的自由本性的要求“為了得到自由，我們才是法律的臣仆”。自由是法的目的，自由是人的權(quán)利，沒有權(quán)利是談不上自由的：“權(quán)利是對人的自由范疇的制度性規(guī)定，它體現(xiàn)的是人作為主體的自我需要和自我滿足”。38“自由的本質(zhì)在于權(quán)利，

31、自由的標(biāo)志在于權(quán)利。自由的保障在于權(quán)利的法定，自由的實現(xiàn)在于權(quán)利的行使?！?9權(quán)利是一個開放的概念，表明了權(quán)利主體自己決定、自己行為、自己承擔(dān)責(zé)任的可能性，因而它是自由的標(biāo)志。自由是人權(quán)的組成部分，馬克思在論猶太人問題種就充分地論述了自由這項人權(quán)。黑格爾也認(rèn)為，禽獸談不上自由的問題，自由是人的自由。    權(quán)利概念傳達了人對自己、對人類的基本認(rèn)識?！笆郎蠌膩砭蜎]有什么救世主，也不靠神仙皇帝”，人能夠認(rèn)識自我、主宰自我、實現(xiàn)自我，人們有能力追求自己合適的生存方式。    權(quán)利概念傳達了人類對社會的基本理解。權(quán)力不過是權(quán)利的派生物，沒有權(quán)

32、利與權(quán)利之間的妥協(xié)，權(quán)力根本無從誕生。權(quán)力的終極目的是服務(wù)于權(quán)利，是權(quán)利得到更加充分的張揚。40    在公法領(lǐng)域，權(quán)利問題最集中的表述就是“人權(quán)”這一經(jīng)典性的概念。盡管現(xiàn)代憲法意義上的“人權(quán)”概念應(yīng)該從但丁時代開始起算，但如果從發(fā)生學(xué)的角度考證，人權(quán)這一概念源遠(yuǎn)流長，41柏拉圖的理想國、哈林頓的大洋國、太陽城、烏托邦未尚不可以視為人類關(guān)于人權(quán)最高境界的夢想。當(dāng)然，關(guān)于人權(quán)的最佳表達方式是憲法這一文明的法律形態(tài)，人權(quán)是憲法的首要價值。自1776年美國的獨立宣言、1789年法國的人權(quán)和公民權(quán)宣言發(fā)表以來，人權(quán)被宣布為天賦的、不可剝奪和不可動搖的。二百多年過去了，這些

33、人權(quán)的經(jīng)典之作并沒有因時間的流失而黯然失色，反而歷久彌新。但另一方面，圍繞著什么是人權(quán)，以及如何具體地規(guī)定和保護人權(quán)的實現(xiàn)，又引發(fā)了無休止的討論和斗爭。實際上，“人權(quán)”一直是法學(xué)界用以評價現(xiàn)行法律制度、批判政治權(quán)力運作負(fù)面效應(yīng)的基本理論工具：“惡法非法”反人權(quán)的法就是惡法：“任何政治結(jié)合的目的都在于保障人的神圣不可剝奪的生命、自由、追求幸福的權(quán)利”，這些名言我們幾乎瑯瑯上口。整個公法的價值中心不外是如何保障國家權(quán)力運作之下的公民的基本人權(quán)。刑事法學(xué)要研究的是如何是保障犯罪嫌疑人、被告人不致于受到法律以外的追究，從這個層面說，刑事法是“犯罪嫌疑人和被告人自由的憲章”無罪推定、罪刑法定是旨在限制國

34、家刑罰權(quán)的天才的制度設(shè)計；行政法學(xué)要研究的是如何控制行政權(quán)，42從而保障行政相對人的權(quán)利行政法學(xué)界將“法治行政”這一旨在限制行政權(quán)的原則列為行政法的基本原則，就是學(xué)界將理論轉(zhuǎn)化為制度的殫精竭慮的結(jié)晶。    如果說公法學(xué)研究的價值中心是如何保障國家公共權(quán)力運作之下的公民的基本人權(quán)的話，那么，私法學(xué)研究的則是如何協(xié)調(diào)權(quán)利與權(quán)利的沖突。民法的三大支柱私有財產(chǎn)神圣不可侵犯、契約自由、過錯責(zé)任，不過是關(guān)于民事權(quán)利及其救濟的規(guī)定。正如離開了“人權(quán)”概念，公法學(xué)將成為無根的浮萍一樣，離開了私權(quán)利的私法學(xué)將無所適從。    我們?yōu)槭裁捶Q法學(xué)是權(quán)利之

35、學(xué)而不是義務(wù)之學(xué)呢？義務(wù)也是法學(xué)的基本范疇。法存在的根本目的是為了保障人的權(quán)利，使人類過上幸福的生活，法所追求的自由是權(quán)利的核心內(nèi)容“公民們都應(yīng)遵守一邦所定的生活規(guī)則，讓各人的行為有所約束，法律不應(yīng)被當(dāng)作（和自由相對的）奴役，法律毋寧是拯救”，這是亞里斯多德關(guān)于自由（權(quán)利的核心）和約束的基本關(guān)系的理解，我們可以將這一理解適用于權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系。從價值層面看：權(quán)利是首要的，是義務(wù)存在的正當(dāng)性根據(jù)；權(quán)利是義務(wù)的目的，義務(wù)是實現(xiàn)權(quán)利的手段。43從發(fā)生學(xué)的角度來看，權(quán)利的產(chǎn)生先于義務(wù)，而且，人類社會演進的歷史，就是人的權(quán)利不斷豐富的歷史。早期的人類是無所謂權(quán)利和義務(wù)的，“在氏族制度內(nèi)部，權(quán)利和義務(wù)之間

36、還沒有任何的差別；參加公共事務(wù)，實行血族復(fù)仇或為此接受贖罪，究竟是權(quán)利還是義務(wù)這種問題正如吃飯、睡覺、打獵究竟是權(quán)利還是義務(wù)的問題一樣荒謬?！?4隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，出現(xiàn)剩余產(chǎn)品之后，人們首先想的是誰應(yīng)該享受剩余產(chǎn)品，也就是誰有“權(quán)利”占有剩余的產(chǎn)品，因此，權(quán)利觀念的產(chǎn)生是先于義務(wù)的。隨著人類社會的發(fā)展，人享有的權(quán)利越來越多，共產(chǎn)主義社會就是一個人人享有高度人權(quán)的社會。    四、法學(xué)是正義之學(xué)    盡管關(guān)于正義的表述千奇百怪，幾乎很難形成共識，但法學(xué)界并沒有放棄對正義問題的追問：正義到底是一種“德性”還是一種“功利”？到底是“各得其

37、所” 還是“兼相愛，交相利”？是放在圣壇上的祭品還是政治家的口惠？“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開隱藏其表面背后的秘密時，我們往往會深感迷惑。從哲學(xué)的理論高度上看，思想家與法學(xué)家在許多實際中業(yè)已提出了各種各樣的不盡一致的真正的正義觀，而這種種觀點往往聲稱自己是絕對有效的。”45    正義問題是隱藏在法學(xué)骨髓里的無法消解的文化基因。“考察西方文明源頭古希臘的法律思想史可以看到，這種態(tài)度在古希臘就已產(chǎn)生，是適應(yīng)了，是適應(yīng)了當(dāng)時經(jīng)濟、政治和文化諸因素的共同作用而產(chǎn)生的一種態(tài)度，因此其中包含了某

38、種必然性。而且，這種態(tài)度從此積淀在西方文明中，潛移默化，成為西方后世思想家思考時的前見，成為一種可以遺傳下來的思維慣性。因此，從某種程度上可以說，西方自古希臘起就在文明中奠定了一種重視法與正義關(guān)聯(lián)的文化基因。以至于在西方后世，即使時那些否定法與正義有關(guān)聯(lián)的思想家們，也仍要重視、研究這一問題，而不能漠視和回避之?！?6    柏拉圖對與正義關(guān)聯(lián)從輕視到重視的轉(zhuǎn)變，對法與正義之文化基因的奠定影響巨大；而基本上完成該基因奠定的思想家是亞里斯多德。即使在中世紀(jì)神學(xué)框架的壓抑中，該基因的肯定環(huán)節(jié)也在托馬斯。阿奎那身上得到了巧妙的顯現(xiàn)；17、18世紀(jì)古典自然法的盛行，是此基因

39、的肯定環(huán)節(jié)的高潮，原有的自然法觀念與一些新因素如社會契約論、國家主權(quán)論和分權(quán)論等被以種種方式進行理論上的組合，從而使法與正義關(guān)系的研究得到了輝煌的發(fā)展，許多思想家為之作出了重要貢獻。而康德和黑格爾的有關(guān)研究，則是該基因肯定環(huán)節(jié)的尾聲。從19世紀(jì)到二戰(zhàn)前這一時期，由奧斯丁奠基并為凱爾森所充分發(fā)揮的法律實證主義，在西方法學(xué)中占了統(tǒng)治地位。但這一法學(xué)流派的思想家們?nèi)灾匾暫脱芯糠ㄅc正義關(guān)聯(lián)問題，而不是漠視和回避它（盡管在此問題的研究結(jié)論上，他們是傾向于否定法與正義具有關(guān)聯(lián)的）?？梢哉f，重視法與正義關(guān)聯(lián)的這一文化基因，實際上在他們身表現(xiàn)了其否定環(huán)節(jié)。二戰(zhàn)后，此基因進入了它的否定它的否定之否定環(huán)節(jié)階段，前

40、面肯定環(huán)節(jié)和否定環(huán)節(jié)的積極因素被吸收進來。表現(xiàn)為以新分析法學(xué)、新自然法學(xué)和社會法學(xué)派三大派為主流的許多西方法學(xué)家們，在互相爭論中達到了一定的統(tǒng)一和互補；在此基礎(chǔ)上，許多思想家、法學(xué)家把一些新的因素注入到法與正義的研究中來。47    大陸法系貫穿著對正義的訴求是一個不容易引發(fā)歧義的命題，憲法的正義性和最高性使大陸法國家的法律體系中充滿了理性的色彩。與大陸法系相對應(yīng)的普通法關(guān)注是實際問題的解決，普通法與歐洲大陸法系的根本特征在于它的靈活性，它的故意敞開的概念，不承認(rèn)普通法和憲法的區(qū)別，讓人容易誤認(rèn)為普通法是不講正義的。實際上，“普通法的語言，特定的原則、法規(guī)和權(quán)威性

41、判例無不充滿諸如公正的、有理的、合適的、正確的、常理的和正義之類的詞匯；法官被自己的誓言和國家的法律責(zé)成去主持公道，去公正的處理?！?8只不過，普通法系國家的法官采用了更加務(wù)實和謹(jǐn)慎的態(tài)度去追求他們理想中的正義。    法學(xué)為什么會如此鐘情于正義？    沒有正義就沒有法律。如果說，經(jīng)濟學(xué)和經(jīng)濟學(xué)家應(yīng)不應(yīng)該講道德還有討論余地的話，在法學(xué)界則是對道德“愛你沒商量”。波斯納，這位當(dāng)代美國最負(fù)盛名的法學(xué)家之一，法律經(jīng)濟學(xué)的最有力倡導(dǎo)者，花了大量的精力證明經(jīng)濟學(xué)的財富最大化原則是符合正義的。5在沒有法律的時候，可以有道德；但沒有道德的時候，絕對沒有法律。正是從這個意義上講，法律應(yīng)該具有最低限度的道德內(nèi)容，違背道德底線的法律是不正當(dāng)?shù)姆桑且环N不具有正義性的暴力?！拔髡Z法學(xué)一詞，拉丁語為Jurisprudentia.該詞是由 Ius和 Providere合成，前者解釋為法律、正義、權(quán)利，后者表述先見、知曉、聰明、知識等”。6按照東漢許慎的說法，“法”字的偏旁就有“平之如水”的意思。被哈貝馬斯譽為當(dāng)代實踐哲學(xué)史上“軸心式轉(zhuǎn)折點”的美國當(dāng)代哲學(xué)家和倫理學(xué)家、哈佛大學(xué)教授羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，