《行政復(fù)議法》修改的幾個重大問題

1、行政復(fù)議法修改的幾個重大問題行政復(fù)議法修改的幾個重大問題關(guān)鍵詞：行政復(fù)議/公正/裁決爭議內(nèi)容提要：行政復(fù)議法的修改共識大 于爭議，行政復(fù)議體制、復(fù)議范圍、復(fù)議程序、復(fù)議決定等重大制度都需要修改與 完善。復(fù)議體制改革的關(guān)鍵是相對集中復(fù)議權(quán)并引入行政復(fù)議委員會，復(fù)議范圍改 革的重點是回應(yīng)社會發(fā)展擴大復(fù)議范圍，復(fù)議程序改革的關(guān)鍵是切實保障申請人的 程序權(quán)利、建構(gòu)公正復(fù)議程序制度，復(fù)議決定改革主要是回應(yīng)實踐需求使決定類型 更為合理。改革構(gòu)成中國社會近30年來的主旋律，人們通常以10年為周期對過 去進行反思與審視，行政復(fù)議制度在中國的建立與發(fā)展也呈現(xiàn)出這樣一種周期性變 革與發(fā)展的圖譜。為配合1989年行

2、政訴訟法的實施，1990年12月，行政 復(fù)議條例通過，行政復(fù)議制度得以全面建立。1999年4月，行政復(fù)議條例 升格為行政復(fù)議法，與行政訴訟二元并行的獨立的行政復(fù)議制度正式確立。到 如今，又一個10年成為過去，行政復(fù)議再一次面臨制度改革與轉(zhuǎn)型。行政復(fù)議 法實施十余年來，行政復(fù)議工作得到較快的發(fā)展，行政復(fù)議案件的數(shù)量增長很 快，近幾年來達到每年平均8萬余件，行政復(fù)議案件過去大幅落后于行政訴訟的局 面基本得到改觀。然而，由于立法之初對行政復(fù)議制度的性質(zhì)及制度構(gòu)建定位存在 較大的內(nèi)在缺陷，造成行政復(fù)議制度一直面臨較大的公正性質(zhì)疑，居高不下的維持 決定率大大損害了這一制度的認同度。各地行政復(fù)議案件在歷經(jīng)

3、201X年到201X年 的快速增長之后，201X年就已經(jīng)開始出現(xiàn)下降的趨勢，近年來信訪浪潮的涌現(xiàn)更 是對行政復(fù)議制度形成較大沖擊，出現(xiàn)政府辦公區(qū)域內(nèi)信訪熱、復(fù)議冷的現(xiàn)象。地 方各級行政復(fù)議機構(gòu)及其工作人員在地方機構(gòu)改革中也往往成為首先被裁撤的部門 和人員。面對困境，關(guān)于行政復(fù)議制度司法化方向改革的呼聲在理論界和實際部 門都已吹響了號角：學(xué)界開展了以行政復(fù)議司法化改革為中心的探討和研究；中共十七屆二中全會關(guān)于深化行政管理體制改革的意見中關(guān)于加強依 法行政和制度建設(shè)方面提到要“完善行政復(fù)議、行政賠償和行政補償制度”；國 務(wù)院關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見（以下簡稱意見）中對如何加強行政復(fù)議工 作提出了

4、一系列具體的改革性意見。近年來一些部門和地方行政復(fù)議機構(gòu)在復(fù)議體制與復(fù)議程序等方面陸 續(xù)展開了改革試點，為行政復(fù)議制度的改革和完善進行了有意義的探索和嘗試，也 為進一步修改行政復(fù)議法積累了寶貴經(jīng)驗。行政復(fù)議在其他國家與行政訴訟 相比較一般居于補充性地位，但在中國，行政復(fù)議較之行政訴訟除了具有高效、便 捷、專業(yè)等制度優(yōu)勢外，還具有行政特有的資源配置優(yōu)勢，更有利于行政爭議的解 決，實現(xiàn)案結(jié)事了，在有的案件中因而更有利于申請人利益的實現(xiàn)與保護。因此， 行政復(fù)議與行政訴訟二元并行的行政爭議解決機制在中國目前及未來的一段時間內(nèi) 有必要維持，但前提是行政復(fù)議需要對復(fù)議體制、復(fù)議程序等重大制度進行專業(yè)性與公

5、 正性改造，使復(fù)議能夠及時、公正化解行政爭議。本文擬就行政復(fù)議法修改中 的一些重大問題談一些認識和思考。一、轉(zhuǎn)變行政復(fù)議的性質(zhì)定位，在制度上保障行政復(fù)議公正解決行政爭議，是 行政復(fù)議法修改的基礎(chǔ)行政復(fù)議制度構(gòu)建由立法者對復(fù)議制度性質(zhì)定位而決 定。修改行政復(fù)議法首先需要回應(yīng)立法之初就存在、且延續(xù)至今的關(guān)于行政復(fù) 議的性質(zhì)之爭。行政復(fù)議的性質(zhì)在理論上曾經(jīng)存在行政說、行政救濟說、行政司 法說、司法說四種觀點，在行政復(fù)議法的制定過程中則一直存在是行政機關(guān)的 內(nèi)部監(jiān)督機制還是公民的權(quán)利救濟機制之爭。立法最終確立了行政復(fù)議作為行政內(nèi) 部自我糾錯的監(jiān)督機制的性質(zhì)定位。根據(jù)國務(wù)院提請全國人大常委會審議行政復(fù)

6、議法（草案）的立法說明，“行政復(fù)議是行政機關(guān)內(nèi)部自我糾正錯誤的一種監(jiān)督制度?！毙姓?fù)議制度的設(shè)計應(yīng)當(dāng)“體現(xiàn)行政復(fù)議作為行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的特點，不 宜、也不必搬用司法機關(guān)辦案程序，使行政復(fù)議司法化?！眱?nèi)部監(jiān)督機制的性質(zhì)定位直接造成復(fù)議組織不獨立、復(fù)議程序高度行政化 等重大制度缺陷，導(dǎo)致復(fù)議工作面臨嚴重的公正性質(zhì)疑，妨礙了行政復(fù)議相對于司 法所具有的專業(yè)性、便捷性等優(yōu)勢的發(fā)揮，沒有真正發(fā)揮行政復(fù)議有效解決爭議的 作用。對行政復(fù)議到底是行政的內(nèi)部監(jiān)督機制還是公民的權(quán)利救濟機制這個問題的 判斷應(yīng)以行政復(fù)議的啟動為邏輯前提，因為過程是啟動之后的延續(xù)。既然行政復(fù)議與行政訴訟一樣實行不告不理的原則，即行政復(fù)

7、議因公民、法人或其他組織的 訴求才能啟動，那么，行政復(fù)議當(dāng)然首先應(yīng)當(dāng)是公民的權(quán)利救濟機制，否則，公民 來申請行政復(fù)議目的何在，因此，權(quán)利救濟才是行政復(fù)議的主要功能，而監(jiān)督功能 則在權(quán)利救濟過程中得以實現(xiàn)，其可謂行政復(fù)議的副產(chǎn)品，比較行政復(fù)議與審計、監(jiān)察等內(nèi)部監(jiān)督機制，可以看到后者由行政機關(guān)主 動啟動，而非如行政復(fù)議那樣應(yīng)公民之訴求而啟動。作為公民權(quán)利救濟機制的行政 復(fù)議在制度構(gòu)建上首先應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出對公民在復(fù)議過程中的一系列基本程序權(quán)利的保 護，不能將復(fù)議申請人排除在復(fù)議過程之外，如何在制度上增強申請人對復(fù)議過程 的參與，加強復(fù)議過程的公開、透明是修改行政復(fù)議法需要解決的核心問題之 一。作為一種公

8、民權(quán)利救濟機制，復(fù)議活動的內(nèi)容體現(xiàn)為復(fù)議機關(guān)審查復(fù)議申請 是否成立，進而對申請人與被申請人之間因行政決定而產(chǎn)生的行政爭議作出裁決。 因此，如何保障復(fù)議公正裁決爭議是行政復(fù)議法修改貫徹始終要解決的問題， 同時復(fù)議又是在行政系統(tǒng)內(nèi)部解決爭議的活動，如何發(fā)揮行政的優(yōu)勢亦是行政復(fù) 議法修改應(yīng)當(dāng)考慮的。具體而言，行政復(fù)議法的修改要保障復(fù)議能夠：公正解決行政爭議，包括實現(xiàn)實體公正與程序公正，這是復(fù)議作為爭議裁 決活動首先應(yīng)當(dāng)滿足的要求，也是復(fù)議得到當(dāng)事人和社會認同的基礎(chǔ)。充分發(fā)揮復(fù)議較之司法程序更為便捷、人員更具有行政管理經(jīng)驗等專業(yè)優(yōu)勢，爭取將大量行政爭議化解在行政過程中，從而降低行政爭議解決成本，節(jié)約司

9、 法資源。發(fā)揮復(fù)議機關(guān)作為行政機關(guān)所具有的配置資源優(yōu)勢，在解決爭議過程中為 申請人解決實際困難，實現(xiàn)案結(jié)事了的社會效果。及時解決行政爭議。遲來的正義為非正義，及時是效率原則的要求。由于 復(fù)議不是爭議的最終裁決機制，因此，在程序制度構(gòu)建上復(fù)議程序較之司法程序應(yīng) 當(dāng)更為便捷。二、相對集中復(fù)議權(quán)并引入行政復(fù)議委員會，增強復(fù)議機構(gòu)的獨立性與提高復(fù) 議機構(gòu)的專業(yè)性，是公正解決行政爭議的組織保障復(fù)議體制改革是行政復(fù)議 法修改中最核心的問題，對其他復(fù)議制度的構(gòu)建有著直接的影響。行政復(fù)議法規(guī)定了復(fù)議機構(gòu)分散設(shè)置的復(fù)議體制， 各級人民政府及政府職能部門都是行政復(fù)議機關(guān)，都承擔(dān)復(fù)議工作。復(fù)議權(quán)過于分 散造成現(xiàn)行復(fù)

10、議體制存在以下一系列內(nèi)在缺陷：其一，復(fù)議機構(gòu)不健全，復(fù)議工作 得不到重視。由于復(fù)議機關(guān)內(nèi)不專設(shè)復(fù)議機構(gòu)，而由法制工作機構(gòu)負責(zé)辦理復(fù)議具 體事項，但不少領(lǐng)導(dǎo)不重視法制工作，加之有的機關(guān)每年審理的復(fù)議案件還不到 10件，少的甚至僅2件，復(fù)議工作在很多機關(guān)得不到重視，嚴重影響了復(fù)議案件 的辦理。其二，復(fù)議機構(gòu)獨立性欠缺，導(dǎo)致復(fù)議機構(gòu)中立性不足，造成復(fù)議決定 公正性受到質(zhì)疑。復(fù)議機構(gòu)由復(fù)議機關(guān)的法制工作機構(gòu)擔(dān)任，不具備獨立地位，在 經(jīng)費保障、干部任免、獎懲、考核等方面都受制于復(fù)議機關(guān)，導(dǎo)致監(jiān)督職能無法充 分發(fā)揮。此外，由于欠缺獨立性，復(fù)議工作容易被立法及其他政府法制工作沖擊， 復(fù)議機構(gòu)無法集中力量辦理

11、復(fù)議案件。其三，削弱了復(fù)議機構(gòu)及其工作人員的專 業(yè)性建設(shè)，有的復(fù)議機構(gòu)由于案件數(shù)量過少沒有專人承擔(dān)行政復(fù)議工作，不少復(fù)議 工作人員沒有受過正規(guī)的法學(xué)教育，直接影響復(fù)議案件的審理質(zhì)量不高。意 見中已明確提出“要健全復(fù)議機構(gòu)”，解決復(fù)議權(quán)配置過于分散的辦法是將復(fù)議 權(quán)進行一定范圍集中，復(fù)議權(quán)相對集中行使后可以加強復(fù)議機構(gòu)的力量，既增強其 獨立性，也有利于提升復(fù)議工作的專業(yè)性，提高復(fù)議案件辦理質(zhì)量，更好解決行政 爭議。對此，意見提出“探索開展相對集中行政復(fù)議審理工作，進行行政復(fù)議 委員會試點?！本唧w方案可以考慮將復(fù)議權(quán)集中至一級政府集中行使，以“塊塊” 管轄為原則、“條條”管轄為例外確定復(fù)議機關(guān)：縣

12、級以上各級人民政府設(shè)置行政復(fù)議委員會，統(tǒng)一管轄本轄區(qū)內(nèi)的行政復(fù)議 案件，實行省以下垂直領(lǐng)導(dǎo)的部門，復(fù)議案件也由同級地方人民政府管轄。實行全國垂直領(lǐng)導(dǎo)體制的部門，復(fù)議案件由其上級主管機關(guān)管轄，在國務(wù)院 部門、省級、市級部門設(shè)置行政復(fù)議委員會。法律有特別規(guī)定的，適用特別法。如對知識產(chǎn)權(quán)類案件的復(fù)審由復(fù)審委員會 受理的，根據(jù)單行法確定。以“塊塊管轄”為原則，其便民的優(yōu)勢非常明顯，當(dāng)事人不用跑很遠的路就可以在本區(qū)域內(nèi)申請行政復(fù)議， 同時也將有助于各級政府借助行政復(fù)議強化對其所屬工作部門的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督。行 政復(fù)議委員會是近年來在北京、哈爾濱等城市開展的復(fù)議案件審理組織的改革嘗 試，將專家學(xué)者和其他社會人士

13、引入復(fù)議案件的辦理，以增強復(fù)議的專業(yè)性和中立 性。由于處于改革初試階段，目前各地開展的行政復(fù)議委員會試點除極少數(shù)地方適 用于全部復(fù)議案件的辦理之外，絕大多數(shù)如哈爾濱、北京等都只適用于重大疑難復(fù) 議案件的辦理，并非如韓國和我國臺灣地區(qū)那樣適用于全部復(fù)議案件的審理。由于 復(fù)議仍屬在行政系統(tǒng)內(nèi)解決行政爭議，相對于行政訴訟而言，復(fù)議機關(guān)的中立性具 有相對性。引入體制外的專家、社會人士無疑有助于增強復(fù)議機構(gòu)的獨立性和專業(yè) 性，而且從行政復(fù)議委員會在韓國、我國臺灣地區(qū)，以及各試點城市的運行效果來 看，對有效解決行政爭議發(fā)揮了積極作用，因此，我國也有必要將行政復(fù)議委員會 制度肯定下來，在修法時取代目前的復(fù)議

14、機構(gòu)設(shè)置。至于復(fù)議委員會審理案件的范圍，以擴展至全部案件為宣。理由是復(fù)議案件的繁簡難易應(yīng)當(dāng)通過程序分流來解決，即重大疑難案件適用一般程序，簡單案件適用簡易程序。審理組織則應(yīng)當(dāng)保持 一致，不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)部分案件采用此種審理組織，部分案件采用彼種審理組織，簡而 言之，所有復(fù)議案件審理組織一致，程序不同。關(guān)于行政復(fù)議委員會的具體機構(gòu) 設(shè)置可以設(shè)想如下：設(shè)置行政復(fù)議委員會，專門負責(zé)復(fù)議案件的審理和裁斷。行政復(fù)議委員會由 專職委員和非專職委員組成:專職委員由行政復(fù)議機關(guān)負責(zé)法制工作的機構(gòu)選派， 非專職委員從高等院校、科研機構(gòu)、法律服務(wù)機構(gòu)等的人士中遴選。同時賦予復(fù)議 委員會相對獨立于復(fù)議機關(guān)的地位，對行政復(fù)

15、議委員會作出的復(fù)議決定，行政復(fù)議 機關(guān)的首長應(yīng)當(dāng)予以尊重，一般不予更改、否定，即行政復(fù)議決定名義上是行政復(fù) 議機關(guān)作出的，但事實上是行政復(fù)議委員會以復(fù)議機關(guān)名義作出的。設(shè)置行政復(fù)議辦公室，協(xié)助行政復(fù)議委員會的工作，負責(zé)具體行政復(fù)議事項 的辦理。行政復(fù)議辦公室的工作人員全部由行政復(fù)議機關(guān)工作人員擔(dān)任，人數(shù)按照 行政復(fù)議委員會人數(shù)以一定比例配備。行政復(fù)議辦公室是復(fù)議工作的日常辦事機構(gòu)，為行政復(fù)議委員會審裁案件作好前期 準(zhǔn)備工作和事后備案工作等，包括審查行政復(fù)議申請，受理行政復(fù)議案件，調(diào)查案 件情況，收集案件證據(jù)，在復(fù)議委員會審議案件時就案件情況予以說明或解釋等。三、回應(yīng)社會發(fā)展，擴大復(fù)議范圍，是更

16、好發(fā)揮行政復(fù)議在社會矛盾解決中的 作用的前提復(fù)議范圍的寬窄直接影響公民、法人或其他組織復(fù)議請求權(quán)的實現(xiàn)范 圍，也直接決定行政復(fù)議所解決的社會矛盾的范圍，因此，也是修法的重點問題。 目前復(fù)議范圍的問題主要是過于狹窄，不能適應(yīng)新的形勢，體現(xiàn)在以下幾個方面： 其一，復(fù)議范圍與行政訴訟范圍保持一致，排除了不適合司法審查但適合行政審查 的案件范圍。其二，僅將國家行政納入復(fù)議范圍，沒有考慮社會行政中因公共治 理、公共權(quán)力行使而導(dǎo)致的糾紛，如村委會的決定、各種行業(yè)協(xié)會作出的決定。其三，可以申請復(fù)議的抽象行政行為的范圍有限，不包括行政法規(guī)、規(guī)章，以及國 務(wù)院制定的行政規(guī)范性文件。其四，將公務(wù)員的行政處分及其他

17、人事處理決定排 除在受案范圍之外，不利于公務(wù)員權(quán)利的救濟。其五，筆者在調(diào)查問卷中收集到 的各地復(fù)議機構(gòu)反映實踐中遇到下列具體問題是否屬于復(fù)議范圍有必要進一步研究: 行政勸阻、專題會議紀要、交通事故認定書、專利案件、要求退還多交的養(yǎng)老保險 金、要求將單位部分養(yǎng)老保險金自行墊付以領(lǐng)取退休費、對人事部門辦理離退休不 收的等新型案件。行政復(fù)議法關(guān)于復(fù)議的行為范圍的規(guī)定受到行政訴訟 法的影響，與之保持一致，現(xiàn)在看來這種定位存在相當(dāng)大的問題。行政復(fù)議是由 行政機關(guān)來解決行政爭議，涉及行政上下級關(guān)系;行政訴訟是由人民法院來解決行 政爭議，涉及司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，將二種爭議解決機制的范圍實行完全對應(yīng)， 使得

18、有的不適合司法權(quán)審查的行政行為也無法進入復(fù)議，造成公民、法人或其他組 織救濟無門。不適合司法審查的并非都不適合行政審查，不應(yīng)將復(fù)議范圍與訴訟范 圍完全等同，應(yīng)當(dāng)盡可能將行政機關(guān)對相對人產(chǎn)生法律上利害關(guān)系的行為都納入行 政復(fù)議范圍，這是修改行政復(fù)議法時應(yīng)當(dāng)重新思考的問題。復(fù)議范圍修改的 基本思路是要盡可能擴大復(fù)議案件受理范圍，特別是要將國家行政擴展至社會行 政，最大限度發(fā)揮行政復(fù)議解決行政爭議的作用，具體可以考慮將以下事項納入復(fù)議范圍：將具有公共管理職能的組織行使公共權(quán)力的行為納入復(fù)議范圍。沒有法律、 法規(guī)授權(quán)但又具有公共管理職能的組織，按照目前的行政主體理論，不屬于行政主 體的范圍，其作出的行

19、為因而不屬于復(fù)議范圍，但這些組織在行使公共權(quán)力，其作 出的行為具有支配性，因此，應(yīng)當(dāng)也納入復(fù)議范圍，為公民提供救濟途徑。為防止 掛一漏萬，可采用肯定式概括規(guī)定方式，明確公民、法人或者其他組織對于沒有法 律、法規(guī)授權(quán)，但是具有公共管理職能的組織行使公共權(quán)力的行為不服，申請行政 復(fù)議的，屬于行政復(fù)議的受理范圍。將行政機關(guān)對其工作人員作出的行政處分納入復(fù)議范圍。目前人事爭議按照 內(nèi)部申訴、人事仲裁解決，但這些機制在法律化、制度化方面還有待提升，并不能 給公務(wù)員提供有效的救濟。過去行政復(fù)議法和行政訴訟法將這類內(nèi)部行政 行為排除在復(fù)議范圍和訴訟范圍之外是因為受到德國特別權(quán)力關(guān)系理論的影響，但 特別權(quán)力關(guān)

20、系理論在德國早已被拋棄。公務(wù)員作為自然人，當(dāng)其權(quán)利受到行政機關(guān) 影響時，應(yīng)當(dāng)如普通自然人一樣獲得法律救濟，這是法治統(tǒng)一的基本要求。將國務(wù)院行政規(guī)范性文件和規(guī)章納入復(fù)議范圍。目前可以審查的抽象行政行 為不包括行政立法，僅限于一定級別行政機關(guān)制定的行政規(guī)范性文件。行政立法的 監(jiān)督機制主要是備案審查機制，但由于存在發(fā)現(xiàn)問題難、啟動難等諸多問題，備案 審查機制的運行并不順暢，未能有效發(fā)揮對行政立法的監(jiān)督作用。如果能夠?qū)⑿姓?立法也納入復(fù)議范圍，既能更好保護公民、法人或其他組織的權(quán)益，也可以通過復(fù) 議的啟動機制有效激活對行政立法的審查和監(jiān)督。行政規(guī)范性文件不屬于立法范 疇，被納入復(fù)議的范圍，但行政復(fù)議法

21、僅限于一定級別機關(guān)制定的行政規(guī)范性 文件，不包括國務(wù)院制定的行政規(guī)范性文件，僅僅因為制定主體是國務(wù)院就將之排 除在外，應(yīng)當(dāng)說理由不充分。國務(wù)院制定的行政規(guī)范性文件也有可能違法，也應(yīng)當(dāng) 將之納入復(fù)議范圍。四、切實保障申請人的各項程序權(quán)利，加強程序制度的公正性建設(shè)是復(fù)議公正 解決行政爭議的程序保障復(fù)議程序是行政復(fù)議法修改的又一核心問題。由于立法之初對復(fù)議程序刻意反司法化的制度構(gòu)建定位， 造成復(fù)議程序過于簡化與內(nèi)部行政化，程序理性與程序公正的基本制度要素缺失。 具體而言，復(fù)議程序存在以下幾個主要問題：第一，程序過度行政化，復(fù)議案件的辦理按照普通辦件的內(nèi)部流程逐級報批， 復(fù)議程序沒有體現(xiàn)復(fù)議活動以解決

22、行政爭議為內(nèi)容的特點。第二，程序中立原則缺失，沒有規(guī)定回避制度。此外，復(fù)議工作人員與被申請 機關(guān)工作人員之間溝通頻繁，而申請人很難有機會向復(fù)議工作人員陳述意見，二者 沒有得到同等對待。第三，程序參與原則缺失，沒有為申請人參與復(fù)議過程作出制度安排，在程序 構(gòu)建上體現(xiàn)為較強的復(fù)議機關(guān)主導(dǎo)色彩，強調(diào)通過復(fù)議工作人員的努力去查明事實 真相，并不重視申請人與被申請人之間的對抗對復(fù)議過程的推動。此外，參與原則 的缺失使得律師代理在復(fù)議中發(fā)揮作用的空間極其有限，不利于復(fù)議專業(yè)性的提升 和案件審理質(zhì)量的提高。第四，直接言詞原則缺失，復(fù)議案件的審理原則上實行 書面審，不進行言詞辯論，只在申請人提出要求或者復(fù)議機

23、構(gòu)認為必要時，聽取申 請人、被申請人和第三人的意見，沒有體現(xiàn)裁決爭議行為應(yīng)當(dāng)具有的兩造對抗、居 中裁決的基本程序構(gòu)造。5第五，程序理性原則缺失，將行政復(fù)議的靈活、便捷優(yōu)勢簡單化為過度簡 化程序，對調(diào)查與證據(jù)制度的規(guī)定過于簡單，導(dǎo)致辦案人員無所適從，復(fù)議決定的 理性基礎(chǔ)欠缺制度保障。第六，程序公開原則缺失，行政復(fù)議過程封閉，不透 明，不向社會公開，復(fù)議決定書不向申請人和被申請人作出詳細的理由說明。行政 復(fù)議由于實行書面審原則，不公開舉行，公眾無法旁聽，既不利于對復(fù)議活動的監(jiān) 督，也使其公正性難以得到當(dāng)事人和社會的認同。復(fù)議程序所呈現(xiàn)出的前述缺陷 都屬于結(jié)構(gòu)性制度缺失，嚴重阻礙了復(fù)議各項功能的發(fā)揮

24、。立法當(dāng)初為突顯行政復(fù) 議與行政訴訟之不同，也為體現(xiàn)行政解決爭議所具有的高效、便捷優(yōu)勢，高舉反司 法化的大旗，卻未料程序構(gòu)建的反司法化制度定位反被指稱為造成目前行政復(fù)議面 臨諸多困境的罪魁禍?zhǔn)?。?fù)議程序制度構(gòu)建中的司法化與反司法化之爭源于裁決爭 議本是司法性質(zhì)的行為，但復(fù)議機關(guān)性質(zhì)卻歸屬行政機關(guān)，由此產(chǎn)生復(fù)議程序是依 機關(guān)性質(zhì)定位為行政程序還是按行為內(nèi)容定位為司法程序的問題。其實如果承認行政復(fù)議與行政訴訟為并行的二元行政爭議解決 機制，則完全司法化與完全反司法化（極端行政化）都屬極端情形，實則不可能。因 為如采完全司法化，則行政復(fù)議同質(zhì)于行政訴訟，幾無存在之制度基礎(chǔ);如采完全 反司法化，則又背

25、離裁決爭議活動對公正性的基本要求，復(fù)議幾無存在之現(xiàn)實基 礎(chǔ)。因此，行政復(fù)議程序改革絕非將司法程序全盤照搬至行政復(fù)議，根本在于要將 體現(xiàn)程序公正的基本要素引入行政復(fù)議中，6在行政復(fù)議中確立公正程序的各項基本原則，切實保障申請人的各項程序 權(quán)利，在此基礎(chǔ)上完成對復(fù)議程序制度的重構(gòu)，具體包括以下制度：增加規(guī)定申請人既可以向行政復(fù)議機關(guān)遞交復(fù)議申請書，也可以向作出原具 體行政行為的行政機關(guān)遞交。復(fù)議申請書直接向原行政機關(guān)提出，使得原行政機關(guān) 有機會重新審視自己的決定，如果認為決定違法，自行撤銷，行政爭議得以解決， 可以減少復(fù)議的發(fā)生?？紤]到實踐中申請人本身可能并非愿意直接與原行政機關(guān)打 交道，而且，是

26、否有可能出現(xiàn)原行政機關(guān)不將復(fù)議申請遞交行政復(fù)議機關(guān)的現(xiàn)象， 由之反而徒增障礙，因此，賦予申請人以選擇權(quán)，以最大限度地保護其復(fù)議申請權(quán) 的實現(xiàn)。增加規(guī)定回避制度。當(dāng)行政復(fù)議工作人員出現(xiàn)法定回避情形時，應(yīng)當(dāng)回避， 不再參與復(fù)議案件的審理。完善調(diào)查與證據(jù)制度。包括:細化、完善證據(jù)的調(diào)查與收集的相關(guān)規(guī)則;完善 被申請人舉證責(zé)任規(guī)則;增加規(guī)定證據(jù)交換與證據(jù)保全制度;增加規(guī)定非法證據(jù)排除 規(guī)則與自認規(guī)則等。將復(fù)議程序類型化為一般程序和簡易程序。行政復(fù)議案件情形差異很大，有 的案情重大、復(fù)雜，有的案情事實清楚、比較簡單，有必要對復(fù)議程序進行繁簡分 流，進行類型化規(guī)定?？梢钥紤]將復(fù)議程序區(qū)分為一般程序與簡易程

27、序兩種，分別 規(guī)定不同的適用情形與程序規(guī)則。當(dāng)然，簡易程序中仍然應(yīng)當(dāng)保留聽取申請人意見等基本要素，只是不采用雙方當(dāng)事人對質(zhì)辯論的方式。一般程序則采用開庭審理的方式，適用直接言詞原則，允許申請人與被申請人之間展開辯論。應(yīng)當(dāng)采用一般程序?qū)徖淼陌讣?，如果申請人提出申請愿意采用簡易程序?qū)徖淼?，?yīng) 當(dāng)尊重申請人的意見采用簡易程序?qū)徖?。聽取申請人、第三人意見，取消書面審查原則。復(fù)議機關(guān)在案件調(diào)查過程中 應(yīng)當(dāng)聽取申請人、第三人口頭陳述意見，如果出現(xiàn)案情重大復(fù)雜、案件事實認定困 難等情形，則要進一步采用言詞辯論的方式開庭審理復(fù)議案件。言辭辯論是直接言 詞原則在復(fù)議中的體現(xiàn)，要求雙方當(dāng)事人同時在場，就案件的事實

28、問題與法律問題 進行直接辯論，使復(fù)議人員在聽取正反兩方意見的基礎(chǔ)上作出復(fù)議決定。采用言詞 辯論，有利于案件事實的查明，更好厘清爭議。言辭辯論可以適用于兩種情形:第 一種是申請人提出舉行言詞辯論的請求的;第二種是申請人沒有提出請求，但案情 重大、復(fù)雜，或者事實問題存在較大爭議的，行政復(fù)議委員會依職權(quán)啟動。言辭辯 論原則上公開進行，要在復(fù)議機關(guān)辦公場所和官方網(wǎng)站公告時間、地點、案由。有限度引入和解制度。行政復(fù)議案件實行調(diào)解或者允許申請人與被申請人之 間進行和解是我國行政復(fù)議改革中的一項舉措。意見提出“注重運用調(diào)解、和 解方式解決糾紛，調(diào)解、和解達不成協(xié)議的，要及時依法公正作出復(fù)議決定?！币?入和解

29、，有利于復(fù)議實現(xiàn)案結(jié)事了的社會效果。五、完善行政復(fù)議決定種類，回應(yīng)日益復(fù)雜的現(xiàn)實需要與行政訴訟法及 司法解釋關(guān)于訴訟判決種類的規(guī)定相比較，復(fù)議決定的種類存在問題較多：其一， 混淆了駁回行政復(fù)議申請決定與駁回行政復(fù)議請求決定。其二，未明確區(qū)分撤 銷、變更、確認違法決定的適用條件。撤銷、變更和確認違法決定是三種不同性質(zhì) 的行政復(fù)議決定，但行政復(fù)議法第28條將這三種決定的適用條件混合在一起 未加區(qū)分，后果是復(fù)議機關(guān)很少作出變更決定，大大降低了行政復(fù)議的實效性。 其三，復(fù)議決定種類欠缺，不能滿足現(xiàn)實需要。包括：沒有規(guī)定情況決定，導(dǎo)致實踐中有的情形無法作出復(fù)議決定。對于程序違法沒有區(qū)分不同情形作出不同種

30、類的決定，包括制定行政復(fù) 議法時刪除了行政復(fù)議條例關(guān)于補正的規(guī)定。沒有及時禁止被申請人侵權(quán)行為的決定。完善復(fù)議決定規(guī)定的關(guān)鍵是要能 夠回應(yīng)復(fù)雜的實際情況，對復(fù)議決定的種類作進一步的調(diào)整，有的刪除，有的增加，有的明確各自適用條件，具體包括：維持決定非為針對申請人之請求作出，且其功能完全可以由其他種類決定承 擔(dān)，加之國外并沒有維持決定種類，建議取消維持決定。吸收行政復(fù)議法實施條例的相關(guān)規(guī)定，增加規(guī)定駁回復(fù)議請求決定、責(zé) 令補正決定和情況決定，并對適用情形作出具體規(guī)定。針對程序違法作出的復(fù)議決定應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形，規(guī)定多樣化的復(fù)議決定， 包括宣布無效、撤銷、責(zé)令補正等。將“行政復(fù)議機關(guān)直接作出撤銷或者變更決定”修改為“行政復(fù)議機關(guān)責(zé)令 被申請人撤銷或者變更行政行為”。作出此修改建議的目的在