新刑訴法實(shí)施中的熱點(diǎn)難點(diǎn)問題與律師辯護(hù)——兼談“程序性辯護(hù)”的實(shí)務(wù)運(yùn)用

1、 主講人簡介 鐘育周，法學(xué)碩士，現(xiàn)任廣州中院刑一庭副庭長，從事刑事審判工作18年。近年來先后承辦或?qū)徟笇?dǎo)許霆盜竊案、詠藝公司走私貂皮案、花都農(nóng)婦“殺夫騙保案”、伍志堅(jiān)等黑社會(huì)性質(zhì)案、庾潤年等黑社會(huì)性質(zhì)案、增城新塘大墩村“6.11”系列案、“2.28”黃建堂等黑社會(huì)性質(zhì)案、胡偉星等黑社會(huì)性質(zhì)等大要案，發(fā)表論文多篇。學(xué)術(shù)論文主要是：刑事附帶民事調(diào)解的若干難題與對策、量刑均衡的判斷及其實(shí)現(xiàn)路徑、量刑改革語境下的坦白制度重構(gòu)、審判環(huán)節(jié)錯(cuò)案防范研究-以證據(jù)的審查判斷為視角、基準(zhǔn)刑探析、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)乃痉ㄕJ(rèn)定及處刑的規(guī)制、庭審直播的歷史回顧與理性反思、毒品犯罪常見疑難問題實(shí)證分析、從文本到實(shí)踐：中國法官懲戒

2、制度述評及從司法實(shí)務(wù)看“疑罪從無”原則的理解與適用等，調(diào)研報(bào)告主要有：20062008年廣州中院辦理貪污賄案件調(diào)研報(bào)告、搶劫犯罪死緩適用實(shí)證分析兼談死緩適用條件的合理解讀、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪研究、財(cái)產(chǎn)刑法律適用、刑事案件“二次開庭”現(xiàn)象研究、情感糾紛殺人命案的類型化分析、刑事二審程序研究等。 新刑訴法實(shí)施中的熱點(diǎn)難點(diǎn)問題與律師辯護(hù) -兼談“程序性辯護(hù)”的實(shí)務(wù)運(yùn)用一、新刑訴法的十大進(jìn)步與不足 （一）十大進(jìn)步：1、尊重和保障人權(quán)；2、非法證據(jù)排除制度；3、增加技偵、密偵規(guī)定，規(guī)范偵查措施；4、刑事追訴各階段被告人、律師的辯護(hù)權(quán)得到加強(qiáng)；5、證據(jù)概念、類型、舉證責(zé)任及證明標(biāo)準(zhǔn)的修改；6、證人及專家證

3、人出庭制度；7、證人、鑒定人和被害人的特別保護(hù)；8、細(xì)化非羈押措施，嚴(yán)格逮捕條件；9、規(guī)范發(fā)回重審，落實(shí)上訴不加刑；10、未成年人保護(hù)的加強(qiáng)。 （點(diǎn)評）（二）十大不足：1、未規(guī)定犯罪嫌疑人的沉默權(quán)；2、未規(guī)定訊問時(shí)的律師在場權(quán)；3、看守所管理的 “偵羈分離”未能實(shí)現(xiàn)；4、中國式訴辯交易制度未建立；5、公檢法“配合”有余而“制約”不足；6、證據(jù)制度仍不完善；7、二審對案件的處理規(guī)定不完善；8、對拒不出庭人員的強(qiáng)制威懾力不足；9、未規(guī)定“禁止雙重危險(xiǎn)原則”及其例外；10、未建立刑事被害人國家救助制度。 二、新刑訴法實(shí)施中的熱點(diǎn)難點(diǎn)問題及“程序性辯護(hù)” 1、法律規(guī)定及其功能定位程序定位：庭前準(zhǔn)備，服

4、務(wù)庭審，保障庭審集中、連貫、高效進(jìn)行。 功能定位：解決管轄、回避、訴訟參與人身份核實(shí)、是否適用簡易程序、是否公開審理、是否延期審理、是否變更強(qiáng)制措施、刑附民調(diào)解、證人鑒定人等出庭人員名單、對證據(jù)材料意見、是否申請調(diào)取新證據(jù)、是否申請重新勘驗(yàn)鑒定、是否申請非法證據(jù)排除及相應(yīng)線索材料、是否有自首立功表現(xiàn)等。適用案件范圍定位：（刑訴法解釋183條規(guī)定）申請排除非法證據(jù)的；證據(jù)材料較多、案情重大復(fù)雜的；社會(huì)影響較大的；其他情形。效力定位：協(xié)商結(jié)果對后續(xù)訴訟行為有一定約束，已解決問題庭審中原則上不再予以處理；雙方無爭議的證據(jù)或其他問題可以簡化庭審調(diào)查程序。但不能作出實(shí)質(zhì)性裁決，達(dá)成的“共識”不具強(qiáng)制約束

5、力。2、適用中的主要爭議問題及解決思路身份核實(shí)、適用程序、強(qiáng)制措施、自首立功材料等能否涉及？能否強(qiáng)制開展“排非”調(diào)查及要求各方對證據(jù)發(fā)表意見？各類申請是否必須在庭前會(huì)議或庭審前提出？有何不同后果？是否只能涉及程序性問題？（一）庭前會(huì)議 (二)證人、鑒定人等出庭作證制度1、刑訴法新規(guī)（進(jìn)步）：正面鼓勵(lì)和安全保障，包括給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)助；近親屬出庭作證義務(wù)的豁免權(quán)（親親相隱：配偶、父母、子女）；對沒有正當(dāng)理由拒不出庭或者出庭后拒不作證的，新增強(qiáng)制出庭規(guī)定和相應(yīng)的懲罰措施（予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的給予十日以下拘留）；鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。2、立法局限與不足：未規(guī)定證人庭前書面

6、證言是否還要當(dāng)庭宣讀；未規(guī)定證人當(dāng)庭證言與庭前書面證言存在矛盾時(shí)如何處理；對證人、鑒定人不到庭或到庭而拒不作證的處罰過輕（訓(xùn)誡和十日以下拘留）；對證人、鑒定人作偽證的制裁（偽證罪）未落到實(shí)處，實(shí)踐中鮮有實(shí)例；對證人鑒定人及其近親屬等的庭外保護(hù)不到位；補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)不明確；立法上未確立直接言詞原則和傳聞證據(jù)排除規(guī)則。（三）刑事附帶民事訴訟 1、立法新規(guī)及存在問題：依新刑訴法第99條及刑訴法解釋第138條、155條規(guī)定，附帶民事訴訟的賠償范圍限定為“物質(zhì)損失”。而“物質(zhì)損失”的范圍，僅包括醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為治療和康復(fù)支付的合理費(fèi)用、誤工損失，以及殘疾生活輔助用具費(fèi)和造成被害人死亡的喪葬費(fèi)等。因此

7、，死亡賠償金、殘疾補(bǔ)助金及被撫養(yǎng)人生活費(fèi)（“兩金一費(fèi)”）的訴請不予支持。問題是，被害人及其家屬的權(quán)利如何救濟(jì)？2、解決辦法：調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合，加大調(diào)解、和解力度；雙方達(dá)成調(diào)解、和解協(xié)議的，賠償范圍和數(shù)額不受前述規(guī)定的限制，法院判決予以確認(rèn)；申請國家救助；另行提起民事訴訟。（五）非法證據(jù)排除 1、關(guān)于非法證據(jù)排除的立法沿革及具體規(guī)定（1）立法沿革 1979年刑事訴訟法規(guī)定“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”，1996年刑訴法延續(xù)了這一規(guī)定，但仍然未規(guī)定違法取證者的責(zé)任和違法所取得證據(jù)的效力。1998年刑訴法解釋第61條規(guī)定以上述方法取得的證據(jù)不得作為定案依據(jù)；2010

8、年5月30日“兩高三部”關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定明確了非法言詞證據(jù)的內(nèi)涵、外延、排除程序、舉證責(zé)任，具有較強(qiáng)的指導(dǎo)性和可操作性；新刑訴法第50條規(guī)定“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪?！?新刑訴法第54條規(guī)定：采取刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)予以排除。 刑訴法解釋第102條規(guī)定：經(jīng)審理，確認(rèn)或者不能排除存在刑訴法第54條規(guī)

9、定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。（2）“排非”范圍及標(biāo)準(zhǔn)（3）保障審訊合法的相關(guān)規(guī)定 關(guān)于訊問過程的錄音錄像新刑訴法第121條規(guī)定：偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，可以對訊問過程進(jìn)行錄音或錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像。錄音或錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行，保持完整性。 根據(jù)2013年1月1日起實(shí)施的公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定第203條：其他重大犯罪案件，是指致人重傷、死亡的嚴(yán)重危害公共安全犯罪、嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利犯罪，以及黑社會(huì)性質(zhì)犯罪、嚴(yán)重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。第83條規(guī)定：拘留后，應(yīng)立即將被拘留人送看守所羈押，至遲

10、不得超過24小時(shí)。第91條規(guī)定：逮捕后，應(yīng)當(dāng)立即將被逮捕人送看守所羈押。第116條：犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其訊問，應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進(jìn)行。（提外審訊所取得的筆錄不得作為定案依據(jù)） （4）關(guān)于“刑訊逼供等非法方法”的司法認(rèn)定。 何謂“刑訊逼供等非法方法”，根據(jù)最高檢關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定刑訴法解釋第95條的規(guī)定（即肉刑或變相肉刑，或其他使人在肉體上或精神上遭受激烈疼痛或痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的）及最高院2013年10月9日所發(fā)關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯(cuò)案工作機(jī)制的意見的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合司法實(shí)踐，以下取證方式應(yīng)認(rèn)定為“非法方法”： 以毆打、捆綁、吊飛機(jī)、注射藥

11、物、違法使用械具等致人身體嚴(yán)重不適的惡劣手段逼取口供的；以較長時(shí)間凍、餓、烤、曬、淋雨、灌水、煙熏、罰站、罰跪等手段逼取口供，嚴(yán)重?fù)p害犯罪嫌疑人身體健康的；以長時(shí)間連續(xù)提審，犯罪嫌疑人或證人無法正常休息所取得的供述或證言。除情況緊急必須現(xiàn)場訊問外，在規(guī)定的辦案場所之外訊問取得的供述，未依法對訊問進(jìn)行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應(yīng)當(dāng)排除。 案例一：廖兵故意殺人案（四川省首例適用非法證據(jù)排除規(guī)則并實(shí)現(xiàn)了“排非”的案件，載人民法院案例選2013年第3輯） 起訴指控：1996年3月底，廖兵與同案人黃德彬（在逃）、羅詩文（已判刑）、李洪剛（已判刑）等人密謀要替黃德彬報(bào)復(fù)被害

12、人謝某。4月1日，當(dāng)謝某在某茶園出現(xiàn)時(shí)，黃德彬即持刀捅刺謝某背部，謝某從二樓跑至三樓，上述四人在后追攆，羅詩文開槍擊倒謝某后，其余三人持刀上前砍殺，隨后逃離現(xiàn)場。謝某在送院途中死亡，經(jīng)法醫(yī)鑒定，謝某是因銳器刺胸、火器傷及左胸及肺部，致大出血休克死亡。一審以故意殺人罪判處廖兵有期徒刑十二年。 二審認(rèn)為：偵查機(jī)關(guān)抓獲廖兵后未及時(shí)送看守所羈押，而對其進(jìn)行長時(shí)間審訊；入所體檢表雖未反映廖兵身體有傷，但公安機(jī)關(guān)的情況說明證實(shí)了這一點(diǎn)，而關(guān)于該傷是廖兵自己形成的無法作出合理解釋；無同步錄音錄像等證明力強(qiáng)的證據(jù)證實(shí)無刑訊逼供行為；公安機(jī)關(guān)雖出具了情況說明試圖證實(shí)審訊的合法性，但此材料缺乏應(yīng)有的印證。結(jié)合同案

13、人的供述及證人證言，二審法院認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)審訊合法性的證明無法達(dá)到“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，故決定將廖兵關(guān)于其持刀砍殺被害人的審前供述予以排除，而其庭審時(shí)關(guān)于自己有參與殺人密謀及在作案現(xiàn)場有參與追攆被害人的供述可以采信，據(jù)此認(rèn)為其是從犯，以故意殺人罪改判其八年有期徒刑。 案例二：劉曉鵬、羅永全販賣毒品案（載刑事審判參考2013第3集） 重慶二中院經(jīng)審理查明：2012年9月中旬，被告人劉曉鵬、羅永全經(jīng)電話聯(lián)系他人購買麻古后，欲出售給熊某牟利。9月20日，兩人駕車到某加油站附近，交付毒資8.9萬元后得到5000粒麻古（重464克），羅永全在攜麻古離開時(shí)被人贓并獲。公安人員在現(xiàn)場（未指明具

14、體來源）另查獲麻古12000粒（重1114克），現(xiàn)金8.9萬元及劉曉鵬遺棄的手機(jī)一部。 庭審中，劉曉鵬提出其在偵查階段的有罪供述及錄音錄像不能作為定案依據(jù)。經(jīng)查，劉曉鵬在偵查階段一共有六次供述，其中第一、二次供述未供認(rèn)販毒行為，第三次供述其與秦某聯(lián)系購買24000粒麻古，并由其妻將毒資交由羅永全交到現(xiàn)場給其，其購得5000粒麻古后即安排羅永全出售給下家。但此后的供述否認(rèn)參與販毒，庭審中僅供認(rèn)協(xié)助羅永全介紹賣家及幫忙交付毒資。 關(guān)于劉曉鵬的第三次供述，從筆錄上看，起止時(shí)間是2012年10月28日21時(shí)7分至同日23時(shí)26分，僅2個(gè)多小時(shí)；訊問地點(diǎn)在某縣看守所三樓。經(jīng)實(shí)地察看，該訊問地點(diǎn)并非正式審

15、訊室，中間沒有隔離設(shè)施。而提訊證記載，劉曉鵬于2012年10月26日17時(shí)被押解出看守所，于同年10月29日3時(shí)還押，持續(xù)時(shí)間為兩天三夜共58小時(shí)。此外，經(jīng)審查同步錄音錄像，發(fā)現(xiàn)筆錄記載的訊問時(shí)間為2小時(shí)19分，而審訊錄像時(shí)間僅為12分10秒，且錄音錄像內(nèi)容僅顯示偵查人員向劉曉鵬宣讀訊問筆錄，不能反映訊問過程，錄像顯示劉曉鵬有一定疲倦表情。 偵查機(jī)關(guān)雖說明了取證過程合法，給了劉曉鵬充足休息時(shí)間，并解釋稱錄像設(shè)備只能錄制十余分鐘，但未通知偵查人員出庭作證，也沒有其他材料證實(shí)此次訊問過程的合法性。經(jīng)全面審查，法院認(rèn)為劉曉鵬在偵查階段的有罪供述“不能排除存在以非法方法收集證據(jù)的情形”，故依法予以排除

16、，但根據(jù)同案人供述、查獲的毒品、毒資、劉曉鵬之妻的證言，仍認(rèn)定劉曉鵬販賣麻古464克且為主犯、犯罪既遂，判處無期徒刑，而現(xiàn)場另查獲的12000粒（重1114克）未認(rèn)定是其購買的毒品。 (點(diǎn)評)（5）以“威脅、引誘、欺騙等”非法取證方法的認(rèn)定。 “威脅、引誘、欺騙等”取證方法，有時(shí)難以與合法審訊手段、技巧、策略相區(qū)分，標(biāo)準(zhǔn)難以界定。例如，以實(shí)施暴力相威脅；以追訴親友相威脅；以虛構(gòu)事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行欺騙（如親屬已指證犯罪）；以同案犯已交代相欺騙；以不追究責(zé)任或從輕處罰進(jìn)行引誘等。個(gè)人認(rèn)為，是否采納該供述，一要看是否嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人的各項(xiàng)權(quán)利；二要看引誘的條件是否不可能做到，如重刑犯不予追究刑責(zé)；三要

17、看虛構(gòu)的事實(shí)是否足以讓人思想、心理防線崩潰，使其失去自由選擇的余地而被迫作出供述；四要看該供述與其他證據(jù)的印證性。 例如，以不交代就要送檢察院起訴相威脅就不違法，因?yàn)檫@是法律明確規(guī)定的后果。但盜竊案件以不交代就要判死刑來恐嚇，或以不交代就不給飯吃不給水喝相威脅，這就是超越了法律的規(guī)定或侵犯公民基本人身權(quán)利及其他基本權(quán)利，構(gòu)成非法取證。威脅型偵查謀略例如，以對行賄人（并非情節(jié)特別嚴(yán)重的）不追究刑事責(zé)任相引誘、以給煙抽為條件，引誘嫌疑人交代罪行的，是必要偵察謀略或技巧，而對重刑犯以交代了就可以回家，或利用吸毒者毒癮發(fā)作，以提供毒品供其吸食來引誘的，則構(gòu)成違法取證。 引誘型偵察謀略偵察人員隱瞞身份臥

18、底偵察、或?yàn)榱藗善颇稠?xiàng)犯罪而以其他罪名立案搜查的“聲東擊西”型破案方法（例如以查賭博為名入屋搜查毒品犯罪證據(jù)），這二種情況在實(shí)踐中都大量運(yùn)用，其不侵犯犯罪嫌疑人基本權(quán)利，不構(gòu)成違法，但對于使用“獄偵”線人所獲取的證言，則應(yīng)當(dāng)慎重對待。 欺騙型偵察謀略例如，浙江張氏叔侄強(qiáng)奸案，獄偵耳目袁連芳被利用起來充當(dāng)牢頭獄霸，通過逼供、誘供等方法套取嫌疑人供述，這是該冤案發(fā)生的重要原因。耳目或者特情，是靠自己的耳和目獲取情報(bào)的特殊人員，其使用本身沒什么問題，但公安機(jī)關(guān)卻把犯罪分子以耳目的名義利用起來充當(dāng)牢頭獄霸，對被偵查對象實(shí)施刑訊逼供、暴力取證，實(shí)際上是將偵查權(quán)違法下放給耳目，而且還放縱耳目實(shí)施逼供、誘供

19、、指供等一系列的非法偵查手段，又讓耳目在審判中以證人身份出具證詞，這種做法嚴(yán)重違法。而且，耳目本身若身負(fù)罪行，其為爭取表現(xiàn)獲得從輕處罰，其告密的內(nèi)容也不能輕易采信。 又如，以同案人已交代、被害人還沒死、現(xiàn)場有監(jiān)控錄像或發(fā)現(xiàn)被告人指紋等虛構(gòu)的事實(shí)，欺騙嫌疑人認(rèn)罪的，這種情況就更為復(fù)雜。應(yīng)當(dāng)看到，這種行為確實(shí)會(huì)破壞人與人之間的信任，對司法信用也是重大打擊，但絕大多數(shù)罪犯都不情愿主動(dòng)認(rèn)罪，適度欺騙是刑事審訊的重要手段。個(gè)人認(rèn)為，若偵查人員沒有再以“若不供認(rèn)，就要加重處罰”、“抗拒從嚴(yán)”或其他逼供手段相威脅的，此時(shí)犯罪嫌疑人還有選擇是否供認(rèn)罪行的余地，不存在迫于無奈而非供認(rèn)不可的情況，故一般認(rèn)為不構(gòu)成

20、違法取證。當(dāng)然，理論界和司法實(shí)務(wù)中，對這種取證方式應(yīng)掌握在什么程度之內(nèi)，所謂的“適度”欺騙，有什么標(biāo)準(zhǔn)，的確爭議很大，在認(rèn)定或排除時(shí)要充分考慮打擊犯罪的現(xiàn)實(shí)需要。 據(jù)學(xué)者介紹，在美國、加拿大等國的司法實(shí)踐中，判斷欺騙型偵查謀略的合法性時(shí)普遍采取了一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，即不能使社會(huì)和法庭“受到良心上的沖擊”，或者“使社會(huì)震驚”、“使社會(huì)不能接受”為標(biāo)準(zhǔn)。但這些標(biāo)準(zhǔn)依然模糊，主要通過法院判例加以指引。域外考察 美國通過一系列案例來表明法庭的態(tài)度：例如，不能喬裝牧師通過聽取嫌疑人懺悔而獲得口供，不得假裝嫌疑人的律師通過會(huì)見騙取其供述，以假裝打電話給其他警察授意其逮捕嫌疑人親屬而獲取的嫌疑人口供不具有任意性，虛構(gòu)

21、被害人內(nèi)褲上有嫌疑人精斑的鑒定意見獲取的嫌疑人供述被視為缺乏證據(jù)能力，而以同案犯已供述來欺騙嫌疑人認(rèn)罪的則得到法庭的認(rèn)可，等等，這些都值得我們借鑒。 總之，對涉嫌引誘、欺騙或威脅型訊問手法所取得的口供，既要考慮是否違背宗教倫理、職業(yè)倫理及家庭人倫等基本道德規(guī)范，也要考慮審訊當(dāng)時(shí)的時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境、被告人的身體狀況等具體因素，綜合分析嫌疑人認(rèn)罪是否具有自愿性和真實(shí)性。例如，以抓捕或追訴親屬相威脅的，如只是泛泛而談，沒有具體行為的，一般不應(yīng)認(rèn)為違法；若已抓了人并故意讓嫌疑人看到，并以此相威脅的，就要慎重考慮是否排除；嫌疑人親屬確有某種程度參與犯罪的，也不屬非法取證。總之，要根據(jù)具體案件情況具體分析

22、。 章國錫受賄案（被稱為2010年“排非”規(guī)定出臺(tái)“全國首例非法證據(jù)排除案”，由浙江省寧波市覲州區(qū)一審判決） 我國的司法實(shí)務(wù)案例： 寧波市東錢湖區(qū)建設(shè)局局長助理章國錫被控受賄7.6萬元，一審法院認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)提交的證據(jù)不足以證明其在審判前獲取被告人有罪供述的合法性，將其中7萬元的指控予以排除，僅認(rèn)定6千元并免予刑事處罰。其依據(jù)主要是：檢察機(jī)關(guān)未采取強(qiáng)制措施而留置問話長達(dá)36小時(shí)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過拘傳問話應(yīng)控制在12個(gè)小時(shí)之內(nèi)的規(guī)定（特別重大復(fù)雜的可達(dá)24小時(shí)），也沒有制作談話筆錄，直至對章國錫刑事拘留，仍沒有對其制作訊問筆錄，偵查機(jī)關(guān)的前期偵查行為存在瑕疵。公訴機(jī)關(guān)雖然出示、宣讀了章國錫的有罪供述筆錄、

23、播放了部分審訊錄像片段、提交了沒有違法審訊的情況說明等，但沒有針對章國錫及其辯護(hù)人提供的章國錫在偵查機(jī)關(guān)審訊時(shí)受傷（拘留四天后的體檢表反映被告人右上臂有小面積皮下淤血，皮膚劃傷2cm）這一線索提出相應(yīng)的反駁證據(jù)，無法合理解釋章國錫傷勢的形成過程，其提出的證據(jù)不足以證明偵查機(jī)關(guān)獲取章國錫審判前有罪供述的合法性，故該有罪供述不能作為定案根據(jù)。（二審逆轉(zhuǎn)） （1）存在問題：從立法規(guī)定看，法律的規(guī)定不明確，操作性差，制度設(shè)計(jì)存在先天不足。 2、非法證據(jù)排除的申請、舉證、審查及處理。例如，在何時(shí)可以提出？何謂“在庭審期間才發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索和材料”？“排非”問題的發(fā)問，由法庭向被告人了解基本線索和材料后，控辯

24、雙方是否均可發(fā)問？沒有提出“排非”申請的辯護(hù)人能否發(fā)問？“排非”問題的發(fā)問、舉證和質(zhì)證，與指控事實(shí)部分孰先孰后進(jìn)行？錄音錄像是否可由辯護(hù)人復(fù)制、應(yīng)否全部當(dāng)庭播放？ 排非調(diào)查結(jié)束后是否必須當(dāng)庭作出結(jié)論？“應(yīng)當(dāng)將調(diào)查結(jié)論告知公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人”的規(guī)定涉及告知時(shí)間、方式問題如何進(jìn)行？等等。 針對實(shí)踐中存在的“排非何時(shí)進(jìn)行、如何進(jìn)行、是否允許辯護(hù)人發(fā)問、錄音錄像是否可以復(fù)制及是否全程播放、排非結(jié)論何時(shí)何方式告知”等問題，為確保“排非”程序依法進(jìn)行并力爭取得令人信服的結(jié)果，同時(shí)又兼顧庭審時(shí)間、效率和現(xiàn)實(shí)條件，依照當(dāng)前立法規(guī)定，筆者建議如下： （2）司法實(shí)踐中的具體操作“排非”程序的啟動(dòng)，

25、以對被告人就證據(jù)收集的合法性問話為開端，可以在事實(shí)部分的問話之前或之后進(jìn)行。其舉證、質(zhì)證程序，采取同樣原則，具體根據(jù)案件情況確定時(shí)間先后，但必須在法庭調(diào)查結(jié)束前進(jìn)行。在法庭向被告人了解相關(guān)線索、材料后，應(yīng)當(dāng)允許控辯雙方對其發(fā)問，但是否應(yīng)僅限于被告人的辯護(hù)人及對該供述在庭前提出了排非申請的辯護(hù)人，值得研究，不宜隨意限制?！芭欧恰鄙暾埧稍谕徠陂g提出，但要有相應(yīng)庭審期間才取得的“線索或材料”，且 “線索或材料”不應(yīng)當(dāng)只是被告人的供述。否則，可不啟動(dòng)該程序并限制該辯護(hù)人的問話權(quán)。 對控方作為證據(jù)使用的審訊錄音錄像，應(yīng)當(dāng)允許辯護(hù)人查閱、復(fù)制。庭審過程中可以根據(jù)爭議問題或控辯雙方提出的時(shí)間段節(jié)選性出示，

26、不必全程播放。“排非”結(jié)論的告知，一般應(yīng)當(dāng)在法庭調(diào)查程序結(jié)束之前進(jìn)行，以便控辯雙方根據(jù)可采證據(jù)進(jìn)行法庭辯論。但對于案情重大復(fù)雜證據(jù)一時(shí)難以取舍的案件，也應(yīng)允許先進(jìn)行法庭辯論和被告人最后陳述，“排非”問題留待合議庭在庭后進(jìn)行專門研究，并可以在宣告判決前告知或在裁判文書中一并告知。 3、“瑕疵證據(jù)”與“非法證據(jù)”的界定和排除標(biāo)準(zhǔn) （兩者取證過程的違法程度不同，刑訴法規(guī)定了不同的對待原則，實(shí)踐中有時(shí)難以區(qū)分）案例一：嚴(yán)某故意傷害案，被害人和多名證人指證嚴(yán)某參與毆打他人，經(jīng)查，偵查人員組織證人對照片進(jìn)行辨認(rèn)時(shí)，僅被告人身穿藍(lán)色上衣，12張照片中僅顯示包括被告人在內(nèi)的三人身高170cm,而事前被害人和多

27、名證人均陳述參與打架的保安身高約170cm，穿藍(lán)色保安制服。依照刑訴法解釋第90條第（四）項(xiàng)“辨認(rèn)對象沒有混雜在具有類似特征的其他對象中”、第（五）項(xiàng)：“辨認(rèn)中給辨認(rèn)人明顯暗示或者明顯有指認(rèn)嫌疑的，不能作為定案依據(jù)”的規(guī)定，該辨認(rèn)筆錄是否屬“瑕疵證據(jù)”或“非法證據(jù)”？ 法庭經(jīng)審查認(rèn)為，案發(fā)時(shí)間是2011年，事發(fā)數(shù)日內(nèi)被害人和多名證人均向偵查人員作證稱：事發(fā)某皮具廠保安參與了打架，該人年約40-60歲，約170cm,方臉，較胖，當(dāng)晚穿藍(lán)色保安制服，某證人還指證該人姓袁，湖北人。辨認(rèn)時(shí)間均在一個(gè)月之后，因當(dāng)時(shí)被告人在逃，偵查人員找到其入職時(shí)留在廠里的照片給相關(guān)人員辨認(rèn)屬情有可原，辨認(rèn)人事前都已較為

28、一致描述嫌疑人特征，三張顯示了170cm左右身高的人也都較胖方臉，照片因色差原因所顯示被告人所穿上衣也可能是白色、灰色，加上指證參與打架保安“姓袁湖北人”的證人是該廠老板，其證言可信度較高，綜合被告人當(dāng)時(shí)在門口值班，事發(fā)時(shí)其在場與被害人爭吵，隨后即離開現(xiàn)場并離職等事實(shí)，法庭認(rèn)定其構(gòu)成故意傷害罪，該辨認(rèn)筆錄視為“瑕疵證據(jù)”而予采納。案例二：謝某販賣毒品案 案發(fā)當(dāng)日，公安人員根據(jù)線報(bào)在謝某乘坐的小汽車上查獲5包甲基苯丙胺（重約30克）和三盒飲料。次日，在飲料盒內(nèi)又發(fā)現(xiàn)5包甲基苯丙胺（凈重950克，含量64%），被告人對雇請他人開車搭載其到湖南販賣毒品的事實(shí)供認(rèn)不諱，駕車人證實(shí)其受雇搭載第一被告人到

29、湖南販毒，并證實(shí)其認(rèn)識第一被告人所供稱的上一手毒販。通話和手機(jī)短信記錄顯示二被告人與所謂湖南毒販及上一手賣毒品者之間確有聯(lián)系。辯護(hù)人提出，搜查未制作筆錄，無搜查過程錄像，大宗毒品的扣押清單次日才簽，見證人是公安雇請的保安，取證過程嚴(yán)重違法，請求排除該物證和扣押清單等書證。 法庭認(rèn)為，盡管公安機(jī)關(guān)在查獲毒品的次日才讓被告人簽認(rèn)扣押清單，未制作搜查筆錄和對搜查過程進(jìn)行錄音錄像，見證人是保安（刑訴法解釋第67條第（三）項(xiàng)規(guī)定，公安、司法機(jī)關(guān)工作人員或者由其聘用的人員不得擔(dān)任刑事訴訟活動(dòng)的見證人），但公安機(jī)關(guān)事后已作出說明，是第二天才發(fā)現(xiàn)飲料盒內(nèi)毒品，盡管見證人是保安，但被告人畢竟也在扣押清單上簽了名

30、。根據(jù)刑訴法解釋第73條“在勘驗(yàn)、檢查、搜查過程中提取、扣押物證、書證未附筆錄或清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案依據(jù)。物證、書證的收集程序有下列瑕疵，經(jīng)補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用：（一）提取筆錄或扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名的”結(jié)合被告人的認(rèn)罪供述和其他證據(jù)的吻合印證情況，合議庭認(rèn)為該扣押清單仍可作為證據(jù)使用，屬于經(jīng)補(bǔ)正后可作為定案依據(jù)的“瑕疵證據(jù)”。 刑訴法對諸如偵查人員在訊問筆錄、詢問筆錄上遺漏簽名、時(shí)間地點(diǎn)訊問人等存在矛盾、沒有告知相關(guān)權(quán)利等情形明確指出屬“瑕疵證據(jù)”，但由上述兩案例可見，司法實(shí)踐中判斷某份證據(jù)究竟是“瑕疵證據(jù)”還是“非法證據(jù)”，立法上

31、給的標(biāo)準(zhǔn)并不明確，實(shí)務(wù)中有時(shí)難以區(qū)分。在區(qū)分判斷時(shí)，一要看取證行為的違法程度，是否嚴(yán)重違法、是否嚴(yán)重侵犯被告人基本權(quán)利；二要看違法的原因，是否偵查機(jī)關(guān)有意為之；三要看各項(xiàng)證據(jù)之間的吻合印證程度。我國當(dāng)前偵查水平還有待提高，程序正義的觀念還有待加強(qiáng)，為打擊犯罪、保護(hù)公共利益的需要，對“瑕疵證據(jù)”存在一定程度的容忍是可以理解的。4、“毒樹之果”與“重復(fù)自白”“重復(fù)自白”，又稱“二次自白”、“重復(fù)認(rèn)罪供述”，是指某次自白即有罪供述系以非法手段取得，與該口供內(nèi)容相同而未涉嫌直接采用非法手段獲取的后續(xù)口供。嚴(yán)格說來，“重復(fù)自白”采信與否，適用的是非法言詞證據(jù)的“波及效力”問題（所謂的“毒牛奶”說是個(gè)形象

32、比喻），但并非“毒樹之果”理論，因?yàn)楹笳叩那疤崾侨〉媚撤葑C據(jù)的偵查行為違法，而“重復(fù)認(rèn)罪供述”作出時(shí)，偵查行為并不違法。毒樹之果應(yīng)予絕對排除的理論源于美國，但基于打擊犯罪的需要，該國現(xiàn)也并非一律排除（獨(dú)立來源的例外、最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外和稀釋的例外等）；英國亦采取排除毒樹但食用毒果的原則。大陸法系國家一般不采用毒樹之果理論，我國亦不例外。 對“重復(fù)自白”證據(jù)能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)先前非法取證行為的嚴(yán)重性（是摻入“三氯氰胺”還是其他雜質(zhì)，毒素的種類和毒性的大小）；非法取證行為是否得到稀釋或已徹底中斷（如是否處于不同訴訟階段，地點(diǎn)是否變化，審訊室隔離情況是否有改變，是否有同步錄音錄像，是否還有不利暗示或威

33、脅等，即毒素是否得到過濾或稀釋到人體可以接受的安全水平）；后續(xù)供述與其他證據(jù)的印證性（牛奶的價(jià)值） 5、“排非”程序在司法實(shí)踐中的展開（1）司法實(shí)踐中的開展情況：申請“排非”的不少，正式開展的不多，實(shí)現(xiàn)了排非的更少。“三難”現(xiàn)象：提出線索材料難，調(diào)查核實(shí)難，認(rèn)定“非法證據(jù)”難。（2）效果不理想的成因分析。制度設(shè)計(jì)存在固有缺陷：辯方很難舉證直接證明證據(jù)收集不合法；雖可通過審訊筆錄、提審登記簿、進(jìn)出所體檢表和審訊錄像等來調(diào)查核實(shí)，但”偵羈不分家“、應(yīng)錄音錄像案件范圍僅限于毒品、黑社會(huì)及無期徒刑以上重大案件和職務(wù)犯罪案件，其范圍有限，且是否“全程錄像”、是否“保持完整”缺乏相應(yīng)監(jiān)控手段，其真實(shí)性和完

34、整性難以保證；至于偵查人員出庭作證，通過這樣的問話來得到確鑿的刑訊逼供證據(jù)顯然不太可能。退一步講，即便出庭人員的某些話語不真實(shí)，法庭也難以因?yàn)槠淠承┰捳Z不真實(shí)而否定其沒有刑訊逼供的陳述；缺乏被告人沉默權(quán)、律師在場權(quán)等配套制度，以審判為中心的理念和制度未能確立等。從法官心態(tài)看，對認(rèn)為有取證問題的證據(jù)，往往采取不予采納而不作評述的做法，這樣一是實(shí)現(xiàn)了排非而不會(huì)造成其他影響；二是不涉及偵查人員及公訴人的瀆職問題。 （六）對精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療根據(jù)刑訴法第274條的規(guī)定，實(shí)施暴力行為，危害公共安全或者嚴(yán)重危害公民人身安全，經(jīng)法定程序鑒定依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人，有繼續(xù)危害社會(huì)可能的，可以予以強(qiáng)制治療。

35、2013年刑訴法實(shí)施至2014年4月，全市法院共受理申請強(qiáng)制醫(yī)療案件37件，申請撤銷強(qiáng)制醫(yī)療案件1件。適用情況及存在法律問題：（1）是否不公開開庭的問題。立法未作明確規(guī)定，但精神病病情應(yīng)作為個(gè)人隱私加以保護(hù)，故應(yīng)不公開審理。 （2）關(guān)于法定代理人是否到庭。應(yīng)當(dāng)?shù)綀?。?）被申請人是否必須到庭。視身體精神狀況定。（4）對“繼續(xù)危害社會(huì)可能”的證明標(biāo)準(zhǔn)如何把握。家屬提出其有條件看管醫(yī)療的，能否視為不存在此危險(xiǎn)？ 應(yīng)由鑒定機(jī)構(gòu)評估。（5）臨時(shí)的保護(hù)性約束措施難以落實(shí)。在法院決定強(qiáng)制醫(yī)療前，公安機(jī)關(guān)一般將被申請人送精神病院臨時(shí)管束治療，但往往與其他病人共處一病區(qū)，如無特別隔離容易發(fā)生脫管事件。（6）解

36、除強(qiáng)制醫(yī)療的程序和標(biāo)準(zhǔn)不明確。關(guān)于被強(qiáng)制醫(yī)療的人是否已“不具備人身危險(xiǎn)性”的認(rèn)定存在困難。通常而言，法院應(yīng)當(dāng)審查相應(yīng)的診斷評估報(bào)告，但有的醫(yī)療機(jī)構(gòu)曾以“醫(yī)生無鑒定資質(zhì)及不清楚如何出具”等為由拒絕提供相應(yīng)報(bào)告。（7）治療經(jīng)費(fèi)得不到保障。（8）被害人應(yīng)否參加刑事強(qiáng)制醫(yī)療案件審理程序存在爭議。立法上未規(guī)定應(yīng)否通知被害人參與該類案件的庭審，但刑訴法解釋第536條規(guī)定被害人對強(qiáng)制醫(yī)療決定不服的，可以在收到?jīng)Q定書之日起5日內(nèi)向上一級法院申請復(fù)議。有必要保障被害人的知情權(quán)和參與權(quán)，二審如召開聽證，也應(yīng)通知被害人或其代理人參與。 （七）“程序性辯護(hù)”的展開及相關(guān)爭議問題“程序性辯護(hù)”，相對于“實(shí)體性辯護(hù)”或“

37、證據(jù)辯護(hù)”，是指以刑事程序法為依據(jù)，辯護(hù)人指出辦案人員在偵查、起訴或?qū)徟羞^程中嚴(yán)重違反程序法的規(guī)定，或者在辦案過程中有嚴(yán)重侵犯被告人基本權(quán)利的行為，從而否定某一證據(jù)的有效性或某一訴訟行為的有效性，將警察、檢察官、法官的行為置于被審查的境地，阻卻犯罪指控，達(dá)到維護(hù)被告人合法權(quán)益的目的。 程序性辯護(hù)從上世紀(jì)90年代中后期逐漸開始，但近年來才受到重視。1“程序性辯護(hù)”簡介（1）實(shí)踐意義：程序性辯護(hù)通過對證據(jù)和程序的攻擊，達(dá)到否定指控或減輕刑事責(zé)任的目的，開拓了刑辯律師的辯護(hù)空間，有利于發(fā)揮律師在刑事訴訟中的作用。同時(shí)，也有利于促進(jìn)程序正義，使司法機(jī)關(guān)更嚴(yán)格依法辦事，更注重保護(hù)犯罪嫌疑人和被告人的各項(xiàng)

38、訴訟權(quán)利，推動(dòng)司法文明進(jìn)步。（2）域外考察。英美法系國家主要包括“隱匿動(dòng)議” 、“撤銷起訴動(dòng)議”和“提起程序性上訴”；大陸法系國家則主要通過“針對羈押合法性的司法審查”、“訴訟行為無效制度”及“撤銷原審判決制度”來進(jìn)行。兩者的共同之處，即“程序性辯護(hù)”主要圍繞非法證據(jù)的排除和撤銷原審判決制度來進(jìn)行。（）范圍與方向：相應(yīng)法條規(guī)定貫徹于整部刑訴法及其司法解釋，所有關(guān)于管轄、回避、辯護(hù)、證據(jù)、強(qiáng)制措施、辦案期限、合議庭組織、庭審程序等方面的規(guī)定，都可能是刑辯律師開展“程序性辯護(hù)”的依據(jù)。（4）學(xué)者觀點(diǎn)與立法規(guī)定：（陳瑞華教授觀點(diǎn)）法條重點(diǎn)是刑訴法第227條：第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下

39、列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：（一）違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的；（二）違反回避制度的；（三）剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；（四）審判組織的組成不合法的；（五）其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。司法實(shí)務(wù)中，諸如未通知辯護(hù)律師到庭的；應(yīng)指定法律援助律師而未指定的；辯護(hù)人同意控罪但被告人不認(rèn)罪而適用簡易程序的，證據(jù)未出示和進(jìn)行當(dāng)庭質(zhì)證的，等等。美國的司法實(shí)踐中還有一種因律師失職、錯(cuò)誤而導(dǎo)致“無效辯護(hù)”情形下，上級法院可因此撤銷原判而將案件發(fā)回重審的制度。.“程序性辯護(hù)”的實(shí)務(wù)運(yùn)用（1）辨認(rèn)。辨認(rèn)程序是否合法

40、，可從以下幾方面考察：不能在辨認(rèn)前看到特定辨認(rèn)對象；不能有明顯不同特征；不能暗示或提醒；照片十張以上；認(rèn)人七人以上。案例一：天河楊某被故意傷害案；案例二：張某猥褻兒童案：兩名審訊人員在同一時(shí)間同時(shí)詢問兩名被害人；三名未成年的被害人在辨認(rèn)時(shí)沒有監(jiān)護(hù)人在場；數(shù)名被害人同時(shí)進(jìn)行辨認(rèn)；沒有組織重要證人對被告人進(jìn)行辨認(rèn)。處理：發(fā)回重審。案例三：嚴(yán)某故意傷害案（同上）。此案盡管未排除辨認(rèn)筆錄，但一審判處二年有期徒刑，二審改判一年四個(gè)月，體現(xiàn)了辯護(hù)效果。（2）搜查、勘驗(yàn)檢查筆錄。搜查、勘驗(yàn)檢查程序是否合法，可以從以下方面來審查：必須有見證人在場；所提取的痕跡物證必須注明位置，附照片或現(xiàn)場圖；提取的物品與扣押

41、物品清單、檢驗(yàn)報(bào)告、鑒定意見中所描述的物品在顏色、特征、數(shù)量等方面要吻合一致等。案例：謝某販賣毒品案（同上）。盡管未認(rèn)定扣押清單為非法證據(jù)，但販賣980克的高純度冰毒，判處了無期徒刑，已體現(xiàn)辯護(hù)效果。 （3）“疑罪從輕”與“疑證從輕”嚴(yán)某故意傷害案、謝某販賣毒品案的從輕，體現(xiàn)的是 “存疑時(shí)有利于被告人”、“疑點(diǎn)利益歸于被告人”的刑法謙抑原則，不同于將定罪證據(jù)不足的案件定罪而又“留有余地”的“疑罪從輕”，準(zhǔn)確講是“疑證從輕”而非“疑罪從輕”。 “擇一認(rèn)定”也是“疑證從輕”的體現(xiàn)。 “就低不就高”現(xiàn)象在司法實(shí)踐中大量存在。（4）“程序性辯護(hù)”對刑辯律師提出的挑戰(zhàn)：理論基礎(chǔ)扎實(shí)；熟悉法條；懂立法原意

42、；熟悉案件；具挑戰(zhàn)精神。（）“程序性辯護(hù)”在我國開展不理想的成因：觀念未轉(zhuǎn)變，不受重視；程序性制裁制度尚不完善 ；關(guān)于辯護(hù)人的職責(zé)的立法規(guī)定長期局限于“實(shí)體性辯護(hù)”；“程序性辯護(hù)”的效果通常不明顯；容易引起激烈沖突甚至給辯護(hù)人自身帶來麻煩。 3、對“死磕”派律師的一些看法和建議 （1）注意方式?！胺ㄍマq護(hù)的目的，是為了說服法官”（2）強(qiáng)調(diào)換位思維。 “唯有完人才有資格向罪人扔石頭” （3）找準(zhǔn)方向。 “決定刑辯尺度的不是法庭和法官，而是人民大會(huì)堂和立法者”推薦幾部法制電影紐倫堡大審判（美）十二怒漢（美）永不妥協(xié)（美）判我有罪（美）守法公民（美）因父之名（英）有罪推定（法）刑法第39條（日）辯護(hù)

43、人（韓）全民目擊（中）.當(dāng)庭刑事案件庭審常見程序性問題及其對策 （1）庭審前應(yīng)否向被告人送達(dá)開庭傳票（2）合議庭能否當(dāng)庭駁回重復(fù)提出的回避申請（3）發(fā)問應(yīng)當(dāng)遵循怎樣的規(guī)則（4）偵查人員如何出庭說明情況（5）其他“程序性辯護(hù)”常見問題如控辯審三方的入庭次序、被告人是否穿號服戴手銬腳鐐出庭、是否允許旁聽人員記錄、能否“打包”分組舉證、辯護(hù)人能否對與其委托人無關(guān)的證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見等。處理原則應(yīng)考慮以下幾點(diǎn)：處理原則應(yīng)考慮以下幾點(diǎn)：立法規(guī)定；是否公平公正；有無影響當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利；案件的具體情形；實(shí)際困難；法律效果與社會(huì)效果。（八）“實(shí)體性辯護(hù)”與涉及刑訴法的相關(guān)問題 1、關(guān)于刑事和解（1）新刑訴

44、法及其解釋關(guān)于和解制度的新規(guī)。刑訴法解釋第505條則規(guī)定：對達(dá)成和解協(xié)議的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)對被告人從輕處罰；符合非監(jiān)禁刑適用條件的，應(yīng)當(dāng)適用非監(jiān)禁刑；判處法定最低刑仍然過重的，可以減輕處罰；綜合全案認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰。（2） 案例：吳某故意傷害案（擊打他人頭部致重傷，某區(qū)法院因和解而減輕處罰判一年九個(gè)月，抗訴后二審改判三年） 故意傷害罪，如果是從犯，即使案件是重傷，因從犯可能在三年以下量刑，故也可以因和解而從輕、緩刑甚至減輕、免除處罰；而如果是重傷且不是從犯，根據(jù)單純的事實(shí)、情節(jié)應(yīng)在三年以上量刑的，則不能適用和解而減輕處罰。2自首的幾種特殊情形 （1）視為自動(dòng)投案的情形。案例：楊某、趙某等人詐騙案至年間，楊某、趙某等人以北京市昌平區(qū)七星路某企業(yè)管理中心樓為據(jù)點(diǎn)，虛構(gòu)“中國民營企業(yè)聯(lián)合管理會(huì)”的名義，以編造開展“創(chuàng)新發(fā)展論壇”并頒發(fā)獎(jiǎng)項(xiàng)的名義行騙，騙取被害人劉某等人的人民幣余萬元。公安機(jī)關(guān)根據(jù)舉報(bào)到上址查獲該所謂“民營企業(yè)聯(lián)合管理會(huì)”的所有人員。被告人趙某在該公司任副總經(jīng)理，因楊某提出其孩子在幼兒