高教民法課件第五編

1、第二十五章 合同總論導(dǎo) 語(yǔ)社會(huì)是個(gè)大系統(tǒng)，社會(huì)的主體是人。人具有社會(huì)性，而這種社會(huì)性至少在一定側(cè)面上是通過(guò)自己與他人之間一致的意思表示來(lái)體現(xiàn)的。這種一致的意思表示，被稱為“合意”。雙方當(dāng)事人在市場(chǎng)交易中安排自己利益關(guān)系的“合意”，其載體被稱為“合同”。人們通過(guò)合同自產(chǎn)生到消滅的完整過(guò)程，在市場(chǎng)交易中實(shí)現(xiàn)了自己的自由，也實(shí)現(xiàn)了對(duì)他人自由的尊重。本章是對(duì)合同的特點(diǎn)和分類、合同的訂立、雙務(wù)合同履行的抗辯權(quán)、合同的變更和解除、違約責(zé)任等合同一般理論的闡述。第一節(jié) 合同概述第二節(jié) 合同的訂立第三節(jié) 雙務(wù)合同履行的抗辯權(quán)第四節(jié) 合同的變更和解除第五節(jié) 違約責(zé)任第一節(jié) 合同概述一、合同的概念和特征合同又稱為

2、契約，是市場(chǎng)主體之間的交易關(guān)系在法律上的反映，是推動(dòng)實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置的法律形式，也是實(shí)現(xiàn)特定社會(huì)公共政策的中介。第一節(jié) 合同概述一、合同的概念和特征合同具有以下特征：（一）合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實(shí)施的一種民事行為合同作為民事行為，意味著其以意思表示為核心要素，是踐行民法原則的主要法律形式。同時(shí)，民法關(guān)于民事行為的一般規(guī)定，在合同法未作特別規(guī)定時(shí)，對(duì)合同均可適用。（二）合同是兩方以上當(dāng)事人意思表示一致的民事行為只有一方的意思表示，或各方的意思表示不一致，都不能成立合同。因此，合同是一種雙方或多方民事行為。第一節(jié) 合同概述一、合同的概念和特征合同具有以下特征：（三）合同以設(shè)立、變

3、更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容合同是當(dāng)事人以發(fā)生一定的民事法律后果為目的的，這種民事法律后果就是設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系?？梢?jiàn)，合同不僅可導(dǎo)致民事法律關(guān)系的產(chǎn)生，而且可以成為民事法律關(guān)系變更和終止的原因。（四）合同關(guān)系具有相對(duì)性合同關(guān)系的相對(duì)性，主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向另一方基于合同提出請(qǐng)求或提起訴訟；與合同當(dāng)事人沒(méi)有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請(qǐng)求或提起訴訟，也不應(yīng)承擔(dān)合同上的義務(wù)和責(zé)任。 第一節(jié) 合同概述二、合同的分類合同法的法律規(guī)則建立在對(duì)合同進(jìn)行類型劃分的基礎(chǔ)上，因此對(duì)合同的分類應(yīng)有妥當(dāng)?shù)陌盐?。第一?jié)

4、 合同概述二、合同的分類合同可以作出如下分類：（一）有名合同與無(wú)名合同根據(jù)法律是否對(duì)合同專設(shè)規(guī)范并賦予特定的名稱，可以將合同區(qū)分為有名合同與無(wú)名合同。有名合同又稱為典型合同，是指法律對(duì)其專設(shè)有規(guī)范，并賦予名稱的合同。有名合同的特征在于，法律對(duì)其確定了特定的名稱和規(guī)則，為當(dāng)事人訂立和履行合同提供了便利。第一節(jié) 合同概述二、合同的分類合同可以作出如下分類：（一）有名合同與無(wú)名合同無(wú)名合同又稱非典型合同，是指法律尚未對(duì)其專設(shè)規(guī)范，也未賦予名稱的合同。無(wú)名合同又可區(qū)分為三種：.純無(wú)名合同，即以法律全無(wú)規(guī)定的事項(xiàng)為內(nèi)容的合同。.混合合同，即在一個(gè)有名合同中規(guī)定其他有名合同事項(xiàng)的合同。.準(zhǔn)混合合同，即在一

5、個(gè)有名合同中規(guī)定其他無(wú)名合同事項(xiàng)的合同。第一節(jié) 合同概述二、合同的分類合同可以作出如下分類：（一）有名合同與無(wú)名合同區(qū)分有名合同與無(wú)名合同的法律意義在于借助這種區(qū)分可以辨析二者在法律適用上的差別。合同法第124條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒(méi)有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！钡谝还?jié) 合同概述二、合同的分類合同可以作出如下分類：（二）一方負(fù)擔(dān)合同與雙方負(fù)擔(dān)合同根據(jù)合同關(guān)系的當(dāng)事人是僅一方負(fù)擔(dān)給付義務(wù)還是雙方都負(fù)擔(dān)給付義務(wù)，可以將合同區(qū)分為一方負(fù)擔(dān)合同和雙方負(fù)擔(dān)合同。一方負(fù)擔(dān)合同就是所謂的單務(wù)合同，是指合同當(dāng)事人僅有一方負(fù)擔(dān)給付義務(wù)的合同，如贈(zèng)與

6、合同、保證合同等。第一節(jié) 合同概述二、合同的分類合同可以作出如下分類：（二）一方負(fù)擔(dān)合同與雙方負(fù)擔(dān)合同雙方負(fù)擔(dān)合同又可區(qū)分為雙務(wù)合同和不完全雙務(wù)合同。雙務(wù)合同是指當(dāng)事人雙方互負(fù)對(duì)待給付義務(wù)的合同，如買賣合同、租賃合同等。不完全雙務(wù)合同是指雙方都負(fù)擔(dān)給付義務(wù)，但雙方負(fù)擔(dān)的給付義務(wù)并非對(duì)待給付，如沒(méi)有特別約定支付報(bào)酬或存在支付報(bào)酬交易習(xí)慣的委托合同等。第一節(jié) 合同概述二、合同的分類合同可以作出如下分類：（二）一方負(fù)擔(dān)合同與雙方負(fù)擔(dān)合同區(qū)分一方負(fù)擔(dān)合同與雙方負(fù)擔(dān)合同的法律意義體現(xiàn)在：1是否適用合同履行的抗辯權(quán)制度不同。2風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則適用的法律效果不同。3當(dāng)事人違約的法律效果不同。第一節(jié) 合同概述二、

7、合同的分類合同可以作出如下分類：（三）有償合同與無(wú)償合同根據(jù)當(dāng)事人負(fù)擔(dān)給付義務(wù)是否存在對(duì)價(jià)，可以將合同區(qū)分為有償合同和無(wú)償合同。有償合同是指一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)給付義務(wù)，對(duì)方當(dāng)事人需支付相應(yīng)對(duì)價(jià)的合同。無(wú)償合同是指一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)給付義務(wù)，對(duì)方當(dāng)事人無(wú)需支付對(duì)價(jià)的合同。第一節(jié) 合同概述二、合同的分類合同可以作出如下分類：（三）有償合同與無(wú)償合同有償合同與無(wú)償合同的區(qū)分具有如下意義：1合同的穩(wěn)定性不同。2是否得適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定不同。3當(dāng)事人注意義務(wù)的程度有區(qū)別。4對(duì)合同主體的要求不同。5行使債權(quán)人撤銷權(quán)的條件不同。6是否適用善意取得制度不同。第一節(jié) 合同概述二、合同的分類合同可以作出如下分類：（四

8、）諾成合同與實(shí)踐合同根據(jù)合同的成立是否以交付標(biāo)的物或完成其他給付為要件，可以將合同區(qū)分為諾成合同和實(shí)踐合同。諾成合同是指當(dāng)事人各方意思表示一致即可成立的合同。實(shí)踐合同又稱要物合同，是指除當(dāng)事人各方意思表示一致以外尚須交付標(biāo)的物或完成其他給付才能成立的合同。第一節(jié) 合同概述二、合同的分類合同可以作出如下分類：（四）諾成合同與實(shí)踐合同 區(qū)分諾成合同與實(shí)踐合同的法律意義主要在于：合同的成立時(shí)間不同。諾成合同自當(dāng)事人意思表示一致時(shí)，合同即告成立；而實(shí)踐合同的當(dāng)事人意思表示一致，合同并不成立，只有一方當(dāng)事人交付標(biāo)的物后，合同才能成立。合同法第367條規(guī)定：“保管合同自保管物交付時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定的

9、除外?！钡谝还?jié) 合同概述二、合同的分類合同可以作出如下分類：（五）要式合同與不要式合同根據(jù)合同是否應(yīng)當(dāng)或者必須依照法律或者行政法規(guī)采取特定的形式，可以將合同分為要式合同與不要式合同。要式合同是指根據(jù)法律、行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)或者必須采取特定形式的合同。不要式合同是指法律、行政法規(guī)未對(duì)其形式作特別要求的合同。第一節(jié) 合同概述二、合同的分類合同可以作出如下分類：（五）要式合同與不要式合同合同法第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式?！钡谝还?jié) 合同概述二、合同的分類合同可以作出如下分類

10、：（六）主合同與從合同根據(jù)合同相互間的主從關(guān)系，可以將合同分為主合同與從合同。主合同是指不需要其他合同的存在即可獨(dú)立存在的合同，如買賣合同。主合同的特征在于它能夠獨(dú)立存在，不以其他合同的存在為存在前提。第一節(jié) 合同概述二、合同的分類合同可以作出如下分類：（六）主合同與從合同從合同是以其他合同的存在為存在前提的合同，如保證合同。從合同的主要特征在于其附屬性，通常情況下，主合同消滅，從合同亦歸于消滅。第一節(jié) 合同概述二、合同的分類合同可以作出如下分類：（六）主合同與從合同區(qū)分主合同和從合同的法律意義在于：從合同的命運(yùn)決定于主合同。主合同不存在，從合同也就不能存在；主合同轉(zhuǎn)讓，從合同也不能單獨(dú)存在；

11、主合同終止，從合同也隨之終止。從合同的存在與否以及是否有效，一般并不影響主合同的存在及效力。第一節(jié) 合同概述二、合同的分類合同可以作出如下分類：（七）一時(shí)性合同與繼續(xù)性合同根據(jù)合同的給付形態(tài)的不同，可以將合同區(qū)分為一時(shí)性合同與繼續(xù)性合同。一時(shí)性合同是指因一次給付，義務(wù)即可履行完畢，合同關(guān)系即歸于消滅的合同，如買賣合同、贈(zèng)與合同等。繼續(xù)性合同是指合同的內(nèi)容，非一次給付即可完結(jié)，而是需持續(xù)進(jìn)行給付行為，義務(wù)方可履行完畢的合同。第一節(jié) 合同概述二、合同的分類合同可以作出如下分類：（七）一時(shí)性合同與繼續(xù)性合同區(qū)分一時(shí)性合同與繼續(xù)性合同主要意義在于：.一時(shí)性合同的解除得具有溯及效力；繼續(xù)性合同的解除一般

12、無(wú)溯及效力。.在合同當(dāng)事人已經(jīng)按照合同的約定履行義務(wù)的情況下，合同被確認(rèn)不成立、無(wú)效、被撤銷或確定不發(fā)生效力的，一時(shí)性合同應(yīng)恢復(fù)原狀；繼續(xù)性合同則無(wú)法恢復(fù)原狀，故應(yīng)限制此時(shí)合同被確認(rèn)不成立、無(wú)效、被撤銷或確定不發(fā)生效力的溯及效力。第一節(jié) 合同概述二、合同的分類合同可以作出如下分類：（八）為訂約人自己訂立的合同與為第三人利益訂立的合同根據(jù)訂約人是為自己的利益還是為第三人利益訂立合同，可以將合同區(qū)分為為訂約人自己訂立的合同與為第三人利益訂立的合同。第一節(jié) 合同概述二、合同的分類合同可以作出如下分類：（八）為訂約人自己訂立的合同與為第三人利益訂立的合同為訂約人自己訂立的合同又稱利已合同，是指合同當(dāng)事

13、人為自己約定并享受利益。為第三人利益訂立的合同又稱為利他合同，是指當(dāng)事人為第三人設(shè)定了合同權(quán)利，由第三人取得利益的合同。第一節(jié) 合同概述二、合同的分類合同可以作出如下分類：（八）為訂約人自己訂立的合同與為第三人利益訂立的合同區(qū)分為訂約人自己訂立的合同與為第三人利益訂立的合同，其法律意義主要在于：.合同的訂立目的不同。為訂約人自己訂立的合同，其訂約目的是為訂約人自己取得一定利益；而為第三人利益訂立的合同，其訂約目的是為第三人取得一定的利益；.合同的效力不同。在為第三人利益訂立的合同中，第三人雖不是合同的訂立人，但依合同直接取得了請(qǐng)求債務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利，義務(wù)人應(yīng)向直接該第三人履行義務(wù)。第一節(jié) 合

14、同概述二、合同的分類合同可以作出如下分類：（九）預(yù)約合同與本合同預(yù)約合同是指約定將來(lái)訂立特定合同的合同。本合同是指履行預(yù)約合同而訂立的特定合同。在合同法上，預(yù)約合同為例外的存在，因此對(duì)合同為預(yù)約合同還是本合同產(chǎn)生異議時(shí)，一般應(yīng)認(rèn)定其為本合同。第一節(jié) 合同概述二、合同的分類合同可以作出如下分類：（九）預(yù)約合同與本合同區(qū)分預(yù)約合同與本合同的法律意義在于，二者的性質(zhì)和效力存在區(qū)別：一方當(dāng)事人不依預(yù)約合同訂立本合同時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人只能請(qǐng)求其履行訂立本合同的義務(wù)，尚不得依約定的本合同內(nèi)容，請(qǐng)求賠償損害。預(yù)約合同的一方當(dāng)事人因可歸責(zé)于自己事由對(duì)于訂立本合同應(yīng)負(fù)遲延責(zé)任時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人得請(qǐng)求損害賠償。第二節(jié) 合

15、同的訂立一、合同訂立的一般程序（一）要約1要約的概念和要件要約是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示。在要約中，發(fā)出要約的人稱為要約人，接受要約的人稱為受要約人。第二節(jié) 合同的訂立一、合同訂立的一般程序（一）要約1要約的概念和要件要約必須具備特定的條件，這些條件主要包括：（1）具有訂立合同的意圖。（2）內(nèi)容具體確定。（3）通常向特定當(dāng)事人發(fā)出，僅在例外情形可向不特定當(dāng)事人發(fā)出，如設(shè)置自動(dòng)售貨機(jī)或商品標(biāo)價(jià)陳列等。 第二節(jié) 合同的訂立一、合同訂立的一般程序（一）要約1要約的概念和要件要約邀請(qǐng)又稱為要約引誘，要約邀請(qǐng)是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，并非訂立合同的必經(jīng)階段?？梢詮娜缦聨追?/p>

16、面來(lái)區(qū)分要約和要約邀請(qǐng)：第一，依法律規(guī)定作出區(qū)分。第二，根據(jù)當(dāng)事人的意愿來(lái)作出區(qū)分。第三，根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含了合同的必要條款來(lái)確定該提議是要約邀請(qǐng)還是要約。第四，根據(jù)交易的習(xí)慣來(lái)區(qū)分。第二節(jié) 合同的訂立一、合同訂立的一般程序（一）要約2要約的法律效力要約的法律效力又稱要約的法律拘束力，主要涉及以下內(nèi)容：（1）要約生效的時(shí)間。合同法第16條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效?！彼^到達(dá)，并非指實(shí)際送達(dá)到受要約人及其代理人手中，只要要約送達(dá)到受要約人所能夠控制的地方（如受要約人的信箱等）即為到達(dá)。第二節(jié) 合同的訂立一、合同訂立的一般程序（一）要約2要約的法律效力（1）要約生效的時(shí)間。采用數(shù)據(jù)電

17、文形式訂立合同，收件人指定特定接受系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開(kāi)始計(jì)算；信件未載明日期的，自投遞該信件的郵戳日期開(kāi)始計(jì)算。第二節(jié) 合同的訂立一、合同訂立的一般程序（一）要約2要約的法律效力（2）要約的法律效力。要約的法律效力主要包括以下兩方面：首先，要約對(duì)要約人的拘束力。此種拘束力又稱為要約的形式拘束力或要約的不可撤銷性，是指要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤銷或變更。其次，要約對(duì)受要約人的拘束力。此種拘

18、束力又稱為要約的實(shí)質(zhì)拘束力，也稱為要約的承諾能力或承諾適格，即受要約人在要約生效后即取得依其承諾導(dǎo)致合同關(guān)系成立的法律地位。第二節(jié) 合同的訂立一、合同訂立的一般程序（一）要約2要約的法律效力（3）要約的撤回和撤銷。所謂要約的撤回，是指要約人在發(fā)出要約以后，要約生效之前，取消要約。所謂要約的撤銷，是指要約人在要約生效以后，將該項(xiàng)要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。合同法第17條規(guī)定：“要約可以撤回，但撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。 ”第二節(jié) 合同的訂立一、合同訂立的一般程序（一）要約2要約的法律效力（3）要約的撤回和撤銷。撤銷與撤回都旨在取消要約，但兩者存在

19、一定的區(qū)別：撤回發(fā)生在要約生效之前，而撤銷則發(fā)生在要約生效以后，受要約人尚未作出承諾的期限內(nèi)。根據(jù)合同法第19條規(guī)定，如果要約中規(guī)定了承諾期限或者以其他形式明確規(guī)定要約是不可撤銷的，或者盡管沒(méi)有明示要約不可撤銷，但受要約人有理由信賴要約是不可撤銷的，并且已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作，則不可撤銷要約。 第二節(jié) 合同的訂立一、合同訂立的一般程序（一）要約3要約失效所謂要約失效，是指要約喪失了法律拘束力。要約失效的原因主要有以下幾種：.拒絕要約的通知到達(dá)要約人；.要約人依法撤銷要約；.承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；.受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。第二節(jié) 合同的訂立一、合同訂立的一般程序（二）

20、承諾1承諾的概念和要件承諾是指受要約人同意接受要約的條件以締約合同的意思表示。承諾與要約結(jié)合，才可能產(chǎn)生當(dāng)事人所追求的法律效果，因此，承諾本身也非民事行為。承諾一旦生效，將導(dǎo)致合同的成立，因此，承諾必須符合一定的條件。第二節(jié) 合同的訂立一、合同訂立的一般程序（二）承諾1承諾的概念和要件承諾必須具備如下條件，才能產(chǎn)生法律效力：.必須由受要約人向要約人作出。.必須在規(guī)定的期限內(nèi)達(dá)到要約人。.內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。.方式符合要約的要求。第二節(jié) 合同的訂立一、合同訂立的一般程序（二）承諾2承諾生效的時(shí)間合同法第26條的規(guī)定，“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作

21、出承諾的行為時(shí)生效”。在意思實(shí)現(xiàn)的情形下，只要受要約人根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為，承諾即生效。第二節(jié) 合同的訂立一、合同訂立的一般程序（二）承諾3承諾遲延和承諾撤回（1）承諾遲延。承諾遲延是指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾。合同法第28條規(guī)定：“受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約?！?第二節(jié) 合同的訂立一、合同訂立的一般程序（二）承諾3承諾遲延和承諾撤回（2）承諾撤回。承諾撤回是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾生效之前撤回其承諾。合同法第27條的規(guī)定，“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到

22、達(dá)要約人”。第二節(jié) 合同的訂立二、合同的內(nèi)容當(dāng)事人依締約程序訂立合同，意思表示一致，便形成合同條款。合同條款固定當(dāng)事人各方的權(quán)利義務(wù)，構(gòu)成合同的內(nèi)容。第二節(jié) 合同的訂立二、合同的內(nèi)容（一）提示性的合同條款為了示范較完備的合同條款，合同法第12條規(guī)定了如下條款，提示締約人：1當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；2標(biāo)的；3數(shù)量；4質(zhì)量；5價(jià)款或酬金；6履行的期限、地點(diǎn)和方式；7違約責(zé)任；8解決爭(zhēng)議的方法。第二節(jié) 合同的訂立二、合同的內(nèi)容（二）合同的必要條款與非必要條款合同的必要條款又稱為主要條款，是指合同成立必須具備的合同條款。合同若欠缺必要條款，則不能成立。第二節(jié) 合同的訂立二、合同的內(nèi)容（二）合同的必

23、要條款與非必要條款確定合同必要條款的根據(jù)有三：、法律的規(guī)定。凡法律規(guī)定某些合同必須具備的條款，則為合同的必要條款。、合同的類型和性質(zhì)。凡合同的類型和性質(zhì)決定的合同必須具備的條款為必要條款。、當(dāng)事人的要求。除法律規(guī)定和根據(jù)合同性質(zhì)所確定的必要條款以外，凡當(dāng)事人要求合同必須具備的條款，也屬于合同的必要條款。第二節(jié) 合同的訂立二、合同的內(nèi)容（二）合同的必要條款與非必要條款合同的非必要條款又稱為普通條款，是指合同必要條款以外的條款。非必要條款對(duì)于明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，與主要條款具有同樣的意義，只是不影響合同的成立。第二節(jié) 合同的訂立二、合同的內(nèi)容（二）合同的必要條款與非必要條款合同的普通條款包括以下類

24、型：1、法律未直接規(guī)定，也不是合同的類型和性質(zhì)要求必須具備的，當(dāng)事人無(wú)意使之成為主要條款的合同條款。2、當(dāng)事未寫(xiě)入合同中。甚至未協(xié)商過(guò)，但基于當(dāng)事人的行為，或基于合同的明示條款，而理應(yīng)存在的合同條款。3、特意待定條款。即由當(dāng)事人有意將其留待以后談判商定，或由第三人確定，或根據(jù)具體情況加以確定的合同條款。第二節(jié) 合同的訂立三、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)（一）合同成立的時(shí)間合同成立的時(shí)間一般是由承諾生效的時(shí)間決定的。由于我國(guó)合同法就承諾的生效采取到達(dá)主義，因此承諾生效的時(shí)間以承諾到達(dá)要約人的時(shí)間為準(zhǔn)，即承諾何時(shí)到達(dá)于要約人，則承諾便在何時(shí)生效。 第二節(jié) 合同的訂立三、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)（一）合同成立的

25、時(shí)間確定承諾生效時(shí)間，有如下幾點(diǎn)情況值得注意：1受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)承諾期限（承諾到達(dá)遲延）的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過(guò)期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。第二節(jié) 合同的訂立三、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)（一）合同成立的時(shí)間確定承諾生效時(shí)間，有如下幾點(diǎn)情況值得注意：2采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，如果要約人指定了特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，則受要約人的承諾的數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定接受系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入要約人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。第二節(jié) 合同的訂立三、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)（一

26、）合同成立的時(shí)間確定承諾生效時(shí)間，有如下幾點(diǎn)情況值得注意：3當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。4當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書(shū)。簽訂確認(rèn)書(shū)時(shí)合同成立。第二節(jié) 合同的訂立三、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)（一）合同成立的時(shí)間確定承諾生效時(shí)間，有如下幾點(diǎn)情況值得注意：5交叉要約。交叉要約是指當(dāng)事人各方相互發(fā)出要約，要約的內(nèi)容相一致。在交叉要約的情形下，最后到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人的要約生效的時(shí)間，就是合同成立的時(shí)間。第二節(jié) 合同的訂立三、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)（二）合同成立的地點(diǎn)合同法第34條第1款規(guī)定：“承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)?！?

27、采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。雙方簽字或蓋章不在同一地點(diǎn)的，以最后簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用書(shū)面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地。第二節(jié) 合同的訂立四、締約過(guò)失責(zé)任（一）締約過(guò)失責(zé)任的概念和構(gòu)成要件締約過(guò)失責(zé)任是指在合同訂立過(guò)程中，一方因違背其依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所負(fù)擔(dān)的義務(wù)致另一方遭受損失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。 第二節(jié) 合同的訂立四、締約過(guò)失責(zé)任（一）締約過(guò)失

28、責(zé)任的概念和構(gòu)成要件締約過(guò)失責(zé)任的成立須具備如下條件：1締約上的過(guò)失發(fā)生在合同訂立過(guò)程中締約過(guò)失責(zé)任是一種過(guò)錯(cuò)責(zé)任，因此，締約一方須有過(guò)失。但是，締約上的過(guò)失只有發(fā)生在合同訂立過(guò)程中，締約過(guò)失責(zé)任才能成立。2一方違背其依誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的先合同義務(wù)根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，在訂立合同的過(guò)程中，當(dāng)事人負(fù)有依誠(chéng)實(shí)信用原則而產(chǎn)生的忠實(shí)、協(xié)助、保密等義務(wù)。這些義務(wù)是先合同義務(wù)，屬于法定義務(wù)。先合同義務(wù)屬于附隨義務(wù)，其目的是推動(dòng)合同的成立，并保護(hù)處于締約過(guò)程中的當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)利益。因此，締約一方違反先合同義務(wù)，是產(chǎn)生締約過(guò)失責(zé)任的條件之一。第二節(jié) 合同的訂立四、締約過(guò)失責(zé)任（一）締約過(guò)失責(zé)任的概念和構(gòu)成要

29、件締約過(guò)失責(zé)任的成立須具備如下條件：3造成他人損失損害事實(shí)的發(fā)生是締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件之一。由于締約過(guò)失行為在大多數(shù)情形下直接破壞了締約關(guān)系，因此所引起的損害主要是指他人因信賴合同的成立和有效而結(jié)果由于合同不成立和無(wú)效所蒙受的不利益，此種不利益即為信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)娴膿p失既包括因他方的締約過(guò)失行為而致信賴人的直接財(cái)產(chǎn)的減少（如支付各種費(fèi)用等），也包括信賴人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)增加而未增加的利益（如信賴合同有效而失去其他訂約的機(jī)會(huì)）。此外，當(dāng)事人違反先合同義務(wù)，雖未影響締約關(guān)系，未影響合同的成立或生效，也會(huì)給對(duì)方當(dāng)事人造成損害，如違反保密義務(wù)給對(duì)方造成純粹的經(jīng)濟(jì)損失。第二節(jié) 合同的訂立四、締約過(guò)失責(zé)

30、任（二）締約過(guò)失責(zé)任的類型1假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商所謂“假借訂立合同”，就是根本沒(méi)有與對(duì)方訂立合同的目的，與對(duì)方進(jìn)行談判只是個(gè)借口，目的是損害對(duì)方或者他人利益。所謂“惡意進(jìn)行磋商”，是指假借磋商、談判，而故意給對(duì)方造成損害。惡意必須包括兩個(gè)方面內(nèi)容：一是行為人主觀上并沒(méi)有談判意圖；二是行為人主觀上具有給對(duì)方造成損害的目的和動(dòng)機(jī)。第二節(jié) 合同的訂立四、締約過(guò)失責(zé)任（二）締約過(guò)失責(zé)任的類型2故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，屬于締約過(guò)程中的欺詐行為。在實(shí)踐中，欺詐行為大都表現(xiàn)為故意陳述虛偽事實(shí)或故意隱瞞真實(shí)情況使他人陷入錯(cuò)誤的行為

31、。在欺詐的情況下，受欺詐方須因欺詐陷入了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。受欺詐方未陷入錯(cuò)誤或者所發(fā)生的錯(cuò)誤內(nèi)容并不是欺詐造成的，則不構(gòu)成欺詐。3泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，都不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。第二節(jié) 合同的訂立四、締約過(guò)失責(zé)任（二）締約過(guò)失責(zé)任的類型4其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為除上述行為外，其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為，如當(dāng)事人應(yīng)提供保護(hù)而未予以保護(hù)、應(yīng)予以協(xié)助而未予協(xié)助、應(yīng)辦理有關(guān)手續(xù)而未予以辦理等，亦構(gòu)成締約過(guò)失。第二節(jié) 合同的訂立四、締約過(guò)失責(zé)任（三）締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍在締約

32、過(guò)失責(zé)任中，由于當(dāng)事人違反先合同義務(wù)導(dǎo)致合同關(guān)系未成立或未生效，應(yīng)當(dāng)以信賴?yán)鎿p失作為賠償?shù)幕痉秶＃?）為訂立合同所支出的費(fèi)用，即締約費(fèi)用。如因信賴對(duì)方有效的要約而與對(duì)方聯(lián)系、赴實(shí)地考察以及檢查標(biāo)的物等所支出的各種合理費(fèi)用；第二節(jié) 合同的訂立四、締約過(guò)失責(zé)任（三）締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍（2）準(zhǔn)備履行合同所支出的費(fèi)用；（3）支出上述各種費(fèi)用所遭受的利息損失。應(yīng)當(dāng)指出，前述各種費(fèi)用的支出必須是合理的。此外，對(duì)于當(dāng)事人遭受的喪失訂約機(jī)會(huì)的損失，也得請(qǐng)求賠償。當(dāng)事人違反先合同義務(wù)未影響合同的成立或生效的，其賠償范圍以實(shí)際損失為限。第三節(jié) 雙務(wù)合同履行的抗辯權(quán)一、雙務(wù)合同履行抗辯權(quán)概述 雙務(wù)合同中的

33、履行抗辯權(quán)，是在符合法定條件時(shí)，當(dāng)事人一方對(duì)抗對(duì)方當(dāng)事人的履行請(qǐng)求權(quán)，暫時(shí)拒絕履行其給付義務(wù)的權(quán)利。在我國(guó)合同法上，這種抗辯權(quán)有同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)以及不安抗辯權(quán)三種類型。第三節(jié) 雙務(wù)合同履行的抗辯權(quán)一、雙務(wù)合同履行抗辯權(quán)概述雙務(wù)合同履行抗辯權(quán)制度的確認(rèn)，使雙務(wù)合同關(guān)系中一方當(dāng)事人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)和對(duì)方當(dāng)事人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)密切聯(lián)系起來(lái)，提供了合同當(dāng)事人履行自身合同義務(wù)的內(nèi)在動(dòng)力，歸根結(jié)底是服務(wù)于鼓勵(lì)交易立法宗旨的實(shí)現(xiàn)，其法律邏輯上的依據(jù)是雙務(wù)合同的牽連性。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)是合同效力的體現(xiàn)，其行使并不否認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)，而僅是暫時(shí)中止自己給付義務(wù)的履行。一旦產(chǎn)生抗辯權(quán)的原因消滅，當(dāng)事人仍

34、須履行自己的給付義務(wù)。因此，雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)為一時(shí)的抗辯權(quán)、延緩的抗辯權(quán)。抗辯權(quán)人行使抗辯權(quán)是行使自己的合法權(quán)利，所以即使不履行給付義務(wù)，也不發(fā)生違約責(zé)任的承擔(dān)。第三節(jié) 雙務(wù)合同履行的抗辯權(quán)二、同時(shí)履行抗辯權(quán)（一）同時(shí)履行抗辯權(quán)的概念和特征同時(shí)履行抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同的當(dāng)事人在無(wú)先后履行順序時(shí)，一方在他方未為對(duì)待給付以前，有權(quán)拒絕履行自己負(fù)擔(dān)的給付義務(wù)的權(quán)利。第三節(jié) 雙務(wù)合同履行的抗辯權(quán)二、同時(shí)履行抗辯權(quán)（一）同時(shí)履行抗辯權(quán)的概念和特征同時(shí)履行抗辯權(quán)具有如下特征：第一，同時(shí)履行抗辯權(quán)適用于雙務(wù)合同。第二，同時(shí)履行抗辯權(quán)適用于雙務(wù)合同中沒(méi)有規(guī)定先后履行順序的情況。第三，同時(shí)履行抗辯權(quán)只具有延

35、期抗辯的性質(zhì)，而無(wú)否定相對(duì)人請(qǐng)求權(quán)的效力。第三節(jié) 雙務(wù)合同履行的抗辯權(quán)二、同時(shí)履行抗辯權(quán)（二）同時(shí)履行抗辯權(quán)的成立條件1須由同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù) 由同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)包含以下幾層含義：（1）須由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生債務(wù)，即雙方當(dāng)事人之間的債務(wù)是根據(jù)一個(gè)合同產(chǎn)生的。（2）須雙方當(dāng)事人互負(fù)有牽連關(guān)系的債務(wù)。（3）雙方所負(fù)的債務(wù)之間具有相應(yīng)性，即雙方的債務(wù)之間具有對(duì)價(jià)關(guān)系。2須互負(fù)的債務(wù)均已屆清償期3須對(duì)方未履行或未完全履行債務(wù)4須對(duì)方的對(duì)待給付是可能的第三節(jié) 雙務(wù)合同履行的抗辯權(quán)二、同時(shí)履行抗辯權(quán)（三）行使同時(shí)履行抗辯權(quán)的效力同時(shí)履行抗辯權(quán)屬于延期的抗辯權(quán)，不具有消滅對(duì)方請(qǐng)求權(quán)的效力，而僅產(chǎn)生使對(duì)方

36、請(qǐng)求權(quán)延期的效力，即在對(duì)方當(dāng)事人未履行或未完全履行給付義務(wù)之前，有權(quán)拒絕自己相應(yīng)的給付義務(wù)的履行。同時(shí)履行抗辯權(quán)的行使不影響違約方主張違約責(zé)任的承擔(dān)。第三節(jié) 雙務(wù)合同履行的抗辯權(quán)三、先履行抗辯權(quán)（一）先履行抗辯權(quán)的概念先履行抗辯權(quán)是指在雙務(wù)合同中應(yīng)當(dāng)先履行的一方當(dāng)事人沒(méi)有履行合同義務(wù)或義務(wù)履行不符合約定的，后履行一方當(dāng)事人拒絕履行自己相應(yīng)的合同義務(wù)的權(quán)利。合同法第67條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！钡谌?jié) 雙務(wù)合同履行的抗辯權(quán)三、先履行抗辯權(quán)（一）先履行抗辯權(quán)的概念

37、先履行抗辯權(quán)不同于同時(shí)履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。同時(shí)履行抗辯權(quán)是在雙方當(dāng)事人的債務(wù)沒(méi)有先后履行順序的情況下適用的，而先履行抗辯權(quán)則是在雙方當(dāng)事人的債務(wù)有先后履行順序的情況下適用的；不安抗辯權(quán)與先履行抗辯權(quán)都是在雙方當(dāng)事人的債務(wù)有先后履行順序的情況下適用的，但不安抗辯權(quán)是先履行一方所享有的權(quán)利，而先履行抗辯權(quán)是后履行一方所享有的權(quán)利。 第三節(jié) 雙務(wù)合同履行的抗辯權(quán)三、先履行抗辯權(quán)（二）先履行抗辯權(quán)的成立條件1須由同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)與同時(shí)履行抗辯適用的條件一樣，先履行抗辯權(quán)也是因雙務(wù)合同履行上的牽連性而發(fā)生的，其適用的前提是由同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)。所謂由同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)，一方面是指必須由同一雙

38、務(wù)合同產(chǎn)生債務(wù)，另一方面是指雙方當(dāng)事人必須互負(fù)債務(wù)。2須由一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)先為履行的義務(wù)義務(wù)的履行是否具有先后順序，是先履行抗辯權(quán)與同時(shí)履行抗辯權(quán)的根本區(qū)別。履行的順序，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方特別約定。如果當(dāng)事人在合同中未規(guī)定履行順序，可以依交易習(xí)慣來(lái)確定，否則應(yīng)推定當(dāng)事人應(yīng)同時(shí)進(jìn)行義務(wù)的履行。第三節(jié) 雙務(wù)合同履行的抗辯權(quán)三、先履行抗辯權(quán)（二）先履行抗辯權(quán)的成立條件3先履行的一方不履行或不完全履行合同債務(wù)先履行抗辯權(quán)是針對(duì)先履行一方的履行不符合合同規(guī)定而設(shè)定的。先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。第三節(jié) 雙務(wù)合同履行的抗

39、辯權(quán)三、先履行抗辯權(quán)（三）行使先履行抗辯權(quán)的效力先履行抗辯權(quán)屬于延期的抗辯權(quán)，因先履行抗辯權(quán)的行使，將暫時(shí)阻止對(duì)方當(dāng)事人請(qǐng)求權(quán)的行使，而不是導(dǎo)致對(duì)方請(qǐng)求權(quán)的消滅。先履行抗辯權(quán)的行使不影響后履行的一方向違約方主張違約責(zé)任的承擔(dān)。第三節(jié) 雙務(wù)合同履行的抗辯權(quán)四、不安抗辯權(quán)（一）不安抗辯權(quán)的概念和適用條件不安抗辯權(quán)是指應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或抽逃資金以逃避債務(wù)，喪失商業(yè)信譽(yù)，有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形的，中止履行自己義務(wù)的權(quán)利。合同法第68條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重

40、惡化；（2）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（3）喪失商業(yè)信譽(yù)；（4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 第三節(jié) 雙務(wù)合同履行的抗辯權(quán)四、不安抗辯權(quán)（一）不安抗辯權(quán)的概念和適用條件不安抗辯權(quán)的適用應(yīng)具備如下條件：1須因雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)2須當(dāng)事人約定一方應(yīng)先履行債務(wù)3有先履行義務(wù)的一方有確切的證據(jù)證明對(duì)方履行能力明顯降低的情形第三節(jié) 雙務(wù)合同履行的抗辯權(quán)四、不安抗辯權(quán)（二）不安抗辯權(quán)的行使為了防止先履行一方濫用不安抗辯權(quán)，先履行一方行使不安抗辯權(quán)時(shí)必須負(fù)有兩項(xiàng)義務(wù)：一是舉證的義務(wù)。先履行的一方必須有確切的證據(jù)證明對(duì)方具有法律規(guī)定的不能或不會(huì)對(duì)待履行的情況，而不能憑空推測(cè)或根據(jù)臆想而斷定對(duì)

41、方不能或不會(huì)對(duì)待履行。二是通知的義務(wù)。當(dāng)事人在中止履行后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。如果沒(méi)有及時(shí)通知甚至根本未通知，表明先履行的一方并沒(méi)有正當(dāng)行使抗辯權(quán)，將有可能構(gòu)成違約。第三節(jié) 雙務(wù)合同履行的抗辯權(quán)四、不安抗辯權(quán)（三）行使不安抗辯權(quán)的效力先履行一方行使不安抗辯權(quán)后，將發(fā)生以下效力 1中止履行先履行一方有確切證據(jù)證明對(duì)方具有法律規(guī)定的不能或不會(huì)對(duì)待履行的事由以后，可以行使不安抗辯權(quán)，暫時(shí)中止合同的履行?？梢?jiàn)，暫時(shí)中止合同的履行乃是不安辯權(quán)行使的主要效果。2解除合同應(yīng)當(dāng)先履行合同義務(wù)的一方中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力或未根據(jù)要求提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止義務(wù)履行的一方有權(quán)解除合同。第四節(jié) 合同的

42、變更和解除一、合同的變更（一）協(xié)議變更合同廣義的合同變更是指合同的內(nèi)容和主體發(fā)生變化。狹義的合同變更僅指合同內(nèi)容的變化。第四節(jié) 合同的變更和解除一、合同的變更當(dāng)事人協(xié)議變更合同，一般須滿足以下條件：1原已存在著合同關(guān)系2合同的變更須經(jīng)過(guò)當(dāng)事人協(xié)商3須使合同內(nèi)容發(fā)生變化合同法第77條第2款的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！钡谒墓?jié) 合同的變更和解除一、合同的變更（二）情事變更制度情事變更是指在合同生效后，合同義務(wù)履行完畢以前，發(fā)生當(dāng)事人無(wú)法預(yù)料的情事變化，導(dǎo)致合同義務(wù)的履行對(duì)合同的一方當(dāng)事人顯失公平，該當(dāng)事人得請(qǐng)求變更或解除合同的制度。合同法的解釋（二）

43、第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人大訂閱合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。”第四節(jié) 合同的變更和解除二、合同的解除（一）合同解除的概念和類型合同解除是指合同生效以后，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)?lái)消滅的制度。由于合同的解除將導(dǎo)致合同的終止，因此解除可以成為合同終止的一項(xiàng)原因。但合同解除與合同終止的其他原因不同，這主要表現(xiàn)在合同的解除可以成為違約補(bǔ)救的一種方式。第四節(jié)

44、合同的變更和解除二、合同的解除（一）合同解除的概念和類型合同的解除可分為協(xié)議解除、約定解除、法定解除和裁判機(jī)關(guān)基于情事變更制度的適用裁決解除。協(xié)議解除，是指合同成立以后，當(dāng)事人雙方通過(guò)協(xié)商解除合同，使合同效力消滅的行為。約定解除，是指當(dāng)事人雙方在合同中約定解除權(quán)的產(chǎn)生條件，在該條件具備時(shí)，當(dāng)事人得行使解除權(quán)解除合同。法定解除，是指在法律規(guī)定的解除權(quán)產(chǎn)生條件成就時(shí)，解除權(quán)人行使解除權(quán)解除合同的制度。裁判機(jī)關(guān)基于情事變更制度的適用裁決解除，是指在滿足情事變更制度的適用條件時(shí)，裁判機(jī)關(guān)得依當(dāng)事人的請(qǐng)求裁決解除合同。第四節(jié) 合同的變更和解除二、合同的解除（二）法定解除權(quán)的產(chǎn)生條件根據(jù)合同法第94條的規(guī)

45、定，在下列情況下，當(dāng)事人享有法定的解除權(quán)，并可通過(guò)行使解除權(quán)而解除合同：1因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的2在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)第四節(jié) 合同的變更和解除二、合同的解除（二）法定解除權(quán)的產(chǎn)生條件3當(dāng)事人一方在履行期限屆至后未履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行4當(dāng)事人一方在履行期限屆至后未履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。5法律規(guī)定的其他情形第四節(jié) 合同的變更和解除二、合同的解除（三）合同解除的程序1協(xié)議解除的程序協(xié)議解除的程序，是當(dāng)事人雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商，將合同解除的程序。由于協(xié)議解除程序是采取合同的方式，所以要使合同解除有效成立

46、，也須有要約和承諾。采取協(xié)議解除程序，何時(shí)發(fā)生解除的效力，應(yīng)依具體情況而定。第四節(jié) 合同的變更和解除二、合同的解除（三）合同解除的程序2行使解除權(quán)的程序行使解除權(quán)的程序必須以當(dāng)事人享有解除權(quán)為前提。解除權(quán)，是合同當(dāng)事人可以將合同解除的權(quán)利。解除權(quán)的行使，發(fā)生合同解除的法律效果，因而解除權(quán)是一種形成權(quán)。解除權(quán)人主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方，合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定行使解除權(quán)的程序適用于法定解除和約定解除的場(chǎng)合。第四節(jié) 合同的變更和解除二、合同的解除（三）合同解除的程序2行使解除權(quán)的程序在不可抗力致使合同不能履行的場(chǎng)合，解除權(quán)由各方

47、當(dāng)事人享有，任何一方都可行使。在當(dāng)事人一方違約的情況下，解除權(quán)歸守約方享有。在約定解除的情況下，解除權(quán)歸合同指定的當(dāng)事人享有，既可以是一方當(dāng)事人享有，也可以是各方當(dāng)事人享有。解除權(quán)雖是形成權(quán)，其行使也有一定的限制。法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限的，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒(méi)有規(guī)定或者當(dāng)事人沒(méi)有約定解除權(quán)的行使期限，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。第四節(jié) 合同的變更和解除二、合同的解除（三）合同解除的程序3法院裁決的程序由于適用情事變更制度解除合同，當(dāng)事人無(wú)解除行為，只是由法院根據(jù)案件的具體情況和情事變理制度的法律要件加以裁決。第四節(jié) 合同的變更和解除二、合同

48、的解除（四）合同解除的效力1合同解除與溯及力合同解除有溯及力，是指解除使合同關(guān)系溯及既往地消滅，合同如同自始未成立；合同解除無(wú)溯及力，是指合同解除僅僅使合同關(guān)系向?qū)?lái)消滅，解除之前的合同關(guān)系仍然有效。協(xié)議解除情況下，有無(wú)溯及力原則上應(yīng)取決于當(dāng)事人的約定，無(wú)約定時(shí)由法院或仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)具體情況確定。約定解除有無(wú)溯及力也應(yīng)依當(dāng)事人的約定，無(wú)約定時(shí)視具體情況而定。 第四節(jié) 合同的變更和解除二、合同的解除（四）合同解除的效力2合同解除與恢復(fù)原狀恢復(fù)原狀是有溯及力的解除所具有的直接效力，是雙方當(dāng)事人基于合同發(fā)生的債務(wù)全部免除的必然結(jié)果?；謴?fù)原狀義務(wù)只發(fā)生于合同部分或全部履行的情況。第四節(jié) 合同的變更和解除

49、二、合同的解除（四）合同解除的效力3尚未履行的債務(wù)免除與不當(dāng)?shù)美颠€合同解除無(wú)溯及力時(shí)，解除前的合同關(guān)系仍然有效，因此解除前進(jìn)行的給付是有法律根據(jù)的，只是自合同解除之時(shí)起尚未履行的債務(wù)被免除。如果當(dāng)事人一方已經(jīng)部分或全部履行了債務(wù)，對(duì)方卻未履行對(duì)待給付，或者雖然也履行了債務(wù)，但雙方各自的履行在數(shù)量上不對(duì)等，則應(yīng)運(yùn)用不當(dāng)?shù)美贫?，由受領(lǐng)人將其多得的利益按不當(dāng)?shù)美?guī)則加以返還。第四節(jié) 合同的變更和解除二、合同的解除（四）合同解除的效力4合同解除與賠償損失（1）協(xié)議解除可以與賠償損失并存。（2）合同因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的而解除，有事可以與賠償損失并存。（3）因其他原因?qū)е碌倪`約解除可以與賠償

50、損失并存。（4）約定解除是否與賠償損失并存，有約定的從約定。第五節(jié) 違約責(zé)任一、違約責(zé)任的概念和特點(diǎn)違約責(zé)任又稱為違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任。合同法第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”第五節(jié) 違約責(zé)任一、違約責(zé)任的概念和特點(diǎn)違約責(zé)任具有如下特點(diǎn)：1違約責(zé)任的產(chǎn)生以合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定為條件一方面，債務(wù)是責(zé)任發(fā)生的前提，債務(wù)是因，責(zé)任是果，無(wú)債務(wù)則無(wú)責(zé)任，責(zé)任是債務(wù)不履行的后果。另一方面，違約責(zé)任是在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，國(guó)家強(qiáng)制債務(wù)人履行債務(wù)和

51、承擔(dān)法律責(zé)任的表現(xiàn)。第五節(jié) 違約責(zé)任一、違約責(zé)任的概念和特點(diǎn)違約責(zé)任具有如下特點(diǎn)：2違約責(zé)任主要具有補(bǔ)償性違約責(zé)任的補(bǔ)償性，是指違約責(zé)任旨在彌補(bǔ)或補(bǔ)償因違約行為造成的損害后果。作為違約責(zé)任主要形式的損害賠償，應(yīng)當(dāng)主要用于補(bǔ)償受害人因違約所遭受的損失，而不能將損害賠償變成為一種懲罰，受害人也不能因違約方承擔(dān)責(zé)任而使其獲得額外的利益。第五節(jié) 違約責(zé)任一、違約責(zé)任的概念和特點(diǎn)違約責(zé)任具有如下特點(diǎn)：3違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對(duì)一方的違約責(zé)任作出事先的安排。根據(jù)合同法第114條的規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的

52、損害賠償數(shù)額的計(jì)算方法。 此外，當(dāng)事人還可以設(shè)定免責(zé)條款以限制和免除其在將來(lái)可能發(fā)生的責(zé)任。對(duì)違約責(zé)任的事先約定，從根本上說(shuō)是由合同自由原則決定的。第五節(jié) 違約責(zé)任二、違約責(zé)任的一般構(gòu)成要件違約責(zé)任的構(gòu)成要件是指違約當(dāng)事人應(yīng)具備何種條件才應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。違約責(zé)任的構(gòu)成要件可分為一般構(gòu)成要件和特殊構(gòu)成要件。所謂一般構(gòu)成要件，是指違約當(dāng)事人承擔(dān)任何違約責(zé)任形式都必須具備的要件；所謂特殊構(gòu)成要件，是指各種具體的違約責(zé)任形式所要求的構(gòu)成要件。從合同法的規(guī)定來(lái)看，嚴(yán)格責(zé)任的違約責(zé)任為一般情況，而過(guò)錯(cuò)責(zé)任的違約責(zé)任為特殊情況。因此，關(guān)于違約責(zé)任的一般構(gòu)成要件，指的就是作為嚴(yán)格責(zé)任的違約責(zé)任的構(gòu)成要件。第五

53、節(jié) 違約責(zé)任二、違約責(zé)任的一般構(gòu)成要件（一）合同當(dāng)事人存在違約行為違約行為是指合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)的行為，我國(guó)合同法采用了“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定”的表述來(lái)闡述違約行為的概念。（二）不存在法定和約定的免責(zé)事由關(guān)于違約責(zé)任的免責(zé)事由問(wèn)題，首先涉及到違約責(zé)任的歸責(zé)原則。我國(guó)合同法采納了嚴(yán)格責(zé)任原則。當(dāng)然，在特殊情況下，也規(guī)定了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則（如合同法第374條、第394條）。根據(jù)嚴(yán)格責(zé)任原則，只要一方當(dāng)事人能夠舉證證明另一方構(gòu)成違約，另一方即應(yīng)負(fù)違約責(zé)任，除非另一方能夠舉證證明其違反合同具有法定和約定的免責(zé)事由。第五節(jié) 違約責(zé)任三、違約行為的形態(tài)（一）預(yù)期違約1預(yù)期違約

54、的概念和特點(diǎn)預(yù)期違約又稱為先期違約、期前違約，是指在履行期限到來(lái)之前一方無(wú)正當(dāng)理由而明確表示其在履行期到來(lái)后將不履行合同，或者其行為表明其在履行期到來(lái)以后將不可能履行合同。合同法第108條規(guī)定，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。第五節(jié) 違約責(zé)任三、違約行為的形態(tài)（一）預(yù)期違約從這一規(guī)定來(lái)看，預(yù)期違約包括明示毀約和默示毀約兩種形態(tài)。預(yù)期違約具有如下特點(diǎn)：第一，預(yù)期違約是在履行期到來(lái)之前的違約。第二，預(yù)期違約侵害的是債權(quán)的期待權(quán)而非作為既得權(quán)的債權(quán)。第五節(jié) 違約責(zé)任三、違約行為的形態(tài)（一）預(yù)期違約2明示毀約明示毀約，是指一方當(dāng)事人

55、無(wú)正當(dāng)理由，明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將在履行期限到來(lái)時(shí)不履行合同。明示毀約須具備如下條件：（1）須是一方明確肯定地向?qū)Ψ阶鞒鰵Ъs的表示。（2）不履行合同的義務(wù)。（3）不履行合同義務(wù)無(wú)正當(dāng)理由。第五節(jié) 違約責(zé)任三、違約行為的形態(tài)（一）預(yù)期違約2明示毀約在一方明示毀約的情況下，另一方有權(quán)拒絕對(duì)方的明示毀約。另一方可以根本不考慮一方所作出的毀約表示，而單方面堅(jiān)持合同的效力，等到履行期限到來(lái)以后而要求毀約方繼續(xù)履行合同或承擔(dān)其他違約責(zé)任。如果另一方認(rèn)為等待履行期到來(lái)再提出請(qǐng)求，將使其蒙受更大的損失，或者認(rèn)為毀約方不可能撤回其毀約的表示，則可以根據(jù)合同法第108條的規(guī)定，立即提出請(qǐng)求，要求對(duì)方在履

56、行期到來(lái)前承擔(dān)違約責(zé)任。第五節(jié) 違約責(zé)任三、違約行為的形態(tài)（一）預(yù)期違約3默示毀約默示毀約，是指當(dāng)事人一方無(wú)正當(dāng)理由，以自己的行為表明不履行合同義務(wù)。 默示毀約須具備如下條件： （1）一方當(dāng)事人須具有如下情況：如經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 （2）另一方具有確鑿的證據(jù)證明對(duì)方具有上述情形。第五節(jié) 違約責(zé)任三、違約行為的形態(tài)（二）現(xiàn)實(shí)違約在履行期限到來(lái)以后，當(dāng)事人不履行或不完全履行合同義務(wù)的，將構(gòu)成現(xiàn)實(shí)違約。現(xiàn)實(shí)違約行為有如下幾種類型：1不履行不履行是指在合同期限到來(lái)以后，一方當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由沒(méi)有履行合同規(guī)定的全部義務(wù)

57、。不履行作為違約行為的一種，可能由于兩種原因?qū)е拢阂皇悄軌蚵男卸宦男校此^的拒絕履行；二是客觀上沒(méi)有履行能力而無(wú)法履行，即所謂的履行不能。第五節(jié) 違約責(zé)任三、違約行為的形態(tài)（二）現(xiàn)實(shí)違約現(xiàn)實(shí)違約行為有如下幾種類型：2遲延履行遲延履行是指合同當(dāng)事人的履行違反了履行期限的規(guī)定。根據(jù)合同法的規(guī)定，凡是違反履行期限的履行都可以稱為遲延履行。在遲延履行的情況下，違約方違反了合同規(guī)定的履行期限。所以，確定遲延履行的關(guān)鍵是要確定合同中的履行期限。第五節(jié) 違約責(zé)任三、違約行為的形態(tài)（二）現(xiàn)實(shí)違約現(xiàn)實(shí)違約行為有如下幾種類型：3不適當(dāng)履行不適當(dāng)履行是指當(dāng)事人交付的標(biāo)的物或提供的服務(wù)不符合合同規(guī)定的質(zhì)量要求，也

58、就是說(shuō)履行具有瑕疵。合同法第111條的規(guī)定，“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)違約責(zé)任沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任”。第五節(jié) 違約責(zé)任三、違約行為的形態(tài)（二）現(xiàn)實(shí)違約現(xiàn)實(shí)違約行為有如下幾種類型：4部分履行所謂部分履行，是指合同雖然履行但履行不符合數(shù)量的規(guī)定，或者說(shuō)履行在數(shù)量上存在著不足。5其他不完全履行的行為按照合同法的規(guī)定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照法律和合同的規(guī)定，全面、適當(dāng)?shù)芈男泻贤?。因此，?dāng)事人在履行合同時(shí)，除在標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量、期

59、限上符合法律和合同規(guī)定外，在履行的地點(diǎn)、方式上等也應(yīng)符合法律和合同的規(guī)定。因此，履行地點(diǎn)、方法等不適當(dāng)，也屬于違約行為。第五節(jié) 違約責(zé)任四、雙方違約和第三人導(dǎo)致的違約行為（一）雙方違約所謂雙方違約，是指合同的雙方當(dāng)事人都違反了其依據(jù)合同所應(yīng)盡的義務(wù)。合同法第120條規(guī)定，當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第五節(jié) 違約責(zé)任四、雙方違約和第三人導(dǎo)致的違約行為（二）第三人導(dǎo)致的違約行為合同法第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！痹谝虻谌说男袨樵斐蓚鶆?wù)人違約的情況下，債務(wù)人仍然應(yīng)當(dāng)向債

60、權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，債權(quán)人也只能要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。債務(wù)人在承擔(dān)違約責(zé)任以后，有權(quán)向第三人追償。第五節(jié) 違約責(zé)任四、雙方違約和第三人導(dǎo)致的違約行為（三）債務(wù)人對(duì)履行輔助人的責(zé)任在債務(wù)履行過(guò)程中，債務(wù)人通常需借助履行輔助人的輔助行為進(jìn)行債務(wù)的履行，債務(wù)人應(yīng)對(duì)履行輔助人的行為承擔(dān)責(zé)任。履行輔助人是指輔助債務(wù)人履行債務(wù)的人，一般認(rèn)為包括兩類：一是代理人；二是使用人。所謂使用人，是指根據(jù)債務(wù)人的意思，事實(shí)上從事債務(wù)履行的人。第五節(jié) 違約責(zé)任五、違約責(zé)任的承擔(dān)形式（一）繼續(xù)履行繼續(xù)履行又稱為強(qiáng)制實(shí)際履行，是指在一方違反合同義務(wù)時(shí)，另一方有權(quán)要求其依據(jù)合同的規(guī)定繼續(xù)履行。合同法第107條規(guī)定，當(dāng)事人一方