第7章共同訴訟

1、 第7章 共同訴訟 作為訴訟主體的一般結(jié)構(gòu)，單一的原告和單一的被告即“一對(duì)一”的結(jié)構(gòu)可說(shuō)是當(dāng)事人在訴訟中的原初形態(tài)。但是在紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活中，由于一個(gè)民事糾紛往往牽涉到復(fù)數(shù)的乃至更多的公民、法人或其他組織等主體，進(jìn)入訴訟程序的當(dāng)事人在數(shù)量上不限于“一個(gè)原告、一個(gè)被告”、而呈現(xiàn)出復(fù)數(shù)或多數(shù)主體的復(fù)雜結(jié)構(gòu)也很常見(jiàn)。在同一個(gè)訴訟程序中容納超過(guò)一個(gè)的原告或者被告的訴訟形態(tài)，或者說(shuō)當(dāng)事人最少為三個(gè)主體時(shí)，就是共同訴訟。 單純從現(xiàn)象來(lái)看，就可以對(duì)共同訴訟形態(tài)做若干分類(lèi)。例如，原告如果是超過(guò)一個(gè)的復(fù)數(shù)主體而針對(duì)單一的被告提起訴訟，著眼于其共同起訴這一點(diǎn)，可稱(chēng)為“積極的共同訴訟”；相反單一的原告針對(duì)復(fù)數(shù)的被

2、告起訴，因被告的共同“未必為其所愿”而可以稱(chēng)為“消極的共同訴訟”；把此二者“疊加”起來(lái)變成“復(fù)數(shù)的原告針對(duì)復(fù)數(shù)的被告提起訴訟”的話，則成為所謂“混合的共同訴訟”形態(tài)。再如，上述分類(lèi)中無(wú)論何種形態(tài)，如果起訴時(shí)當(dāng)事人已經(jīng)在三個(gè)以上，就可稱(chēng)“原初的共同訴訟”；但起訴時(shí)仍為“一對(duì)一”的結(jié)構(gòu)，只是在訴訟程序進(jìn)行過(guò)程中才因當(dāng)事人對(duì)原被告方的參加或追加而變成三個(gè)以上訴訟主體的話，就稱(chēng)為“后發(fā)的共同訴訟”了；且這一分類(lèi)仍有可能“疊加”或“混合”。最后，作為一種與制度規(guī)定緊密相關(guān)的分類(lèi)，根據(jù)法律，當(dāng)事人的數(shù)量如果必須超過(guò)“單一原告、單一被告”才能夠使訴訟得以成立，這就是“強(qiáng)制的共同訴訟”；但假如僅僅是因?yàn)榉ㄔ夯?/p>

3、當(dāng)事人等各方的意愿，才使原被告的數(shù)量達(dá)到三人以上的話，則可稱(chēng)為“任意的共同訴訟”。如后文所述，最后這一分類(lèi)不能簡(jiǎn)單地“疊加混合”，但在兩極之間卻存在若干聯(lián)系或過(guò)渡的環(huán)節(jié)。這些根據(jù)對(duì)“共同訴訟”現(xiàn)象的觀察而提出的形態(tài)分類(lèi)，對(duì)于以下有關(guān)制度的討論分析均有重要意義，在各相關(guān)部分會(huì)再次涉及。 本章的以下內(nèi)容將分為三個(gè)小節(jié)，主要從解釋我國(guó)民事訴訟制度上相關(guān)規(guī)定的角度，介紹共同訴訟的兩種基本類(lèi)型、以及這兩種類(lèi)型無(wú)法涵蓋的共同訴訟形態(tài)，并在此基礎(chǔ)上討論共同訴訟的各種類(lèi)型在程序進(jìn)行的不同階段可能遇到的問(wèn)題及其解決。讀者亦可把前兩節(jié)的內(nèi)容理解為一種“靜態(tài)的”類(lèi)型化描述，最后一節(jié)則意在展示“動(dòng)態(tài)的”相關(guān)問(wèn)題解決過(guò)

4、程。 第1節(jié) 必要共同訴訟與普通共同訴訟 民事訴訟法第52條規(guī)定，“當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類(lèi)，人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟”。這一條文列舉了共同訴訟的兩種基本類(lèi)型，即“必要的共同訴訟”和“普通的共同訴訟”。簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，前者是分布在原被告雙方的三人以上當(dāng)事人，由于圍繞“共同的訴訟標(biāo)的”而發(fā)生爭(zhēng)議，其中只要缺少一人，訴訟本身就不能成立的共同訴訟類(lèi)型；而后者則是三人以上的原被告之間因存在“訴訟標(biāo)的是同一種類(lèi)”等糾紛在實(shí)體上的某種牽連，而通過(guò)法院的安排及當(dāng)事人的意愿所形成的共同訴訟類(lèi)型?？磥?lái)，除了“當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上”即原

5、被告在三人以上這種一般形態(tài)之外，兩種共同訴訟類(lèi)型的規(guī)定性及其區(qū)別都取決“訴訟標(biāo)的”即案件實(shí)體內(nèi)容的狀況。關(guān)于究竟何為第52條中的“訴訟標(biāo)的”概念，后文及延伸討論部分將結(jié)合本書(shū)第2章的相關(guān)內(nèi)容來(lái)進(jìn)行分析。7.1.1 兩種共同訴訟類(lèi)型的素描 關(guān)于必要的和普通的共同訴訟在司法實(shí)務(wù)中如何表現(xiàn)，為了提供某種直觀形象的理解，先看以下的兩個(gè)設(shè)例。設(shè)例7.1 鄭甲、鄭乙和鄭丙三人合伙分別投入資金開(kāi)辦一家商行。鄭甲代表該商號(hào)與傅某簽訂一份購(gòu)房合同，約定購(gòu)買(mǎi)傅某與其妻為共同產(chǎn)權(quán)人的一處門(mén)面房作為商行的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所。后雙方因故就購(gòu)房事宜發(fā)生糾紛，鄭甲以自己名義起訴傅某一人，請(qǐng)求交付鋪面。法院經(jīng)審查訴狀，告知鄭甲通知鄭乙

6、、鄭丙也作為原告，還必須把傅妻也列為被告，否則只能不予受理。在訴狀經(jīng)過(guò)修改，列明了鄭甲等三人為共同原告，傅某和傅妻為共同被告之后，法院才對(duì)本案予以立案。設(shè)例7.2 房東趙某把自己有三室一廳的住房分別租給錢(qián)某、孫某和李某三人。后因共用的客廳和衛(wèi)生間等處的設(shè)施出現(xiàn)問(wèn)題影響使用，三位房客向房東反映情況卻未得到及時(shí)修理，遂不同程度地都拖欠了房租。趙某與錢(qián)、孫、李三位協(xié)商未果，于是以三名房客為共同被告向法院提起訴訟，請(qǐng)求解除三份租約，三被告分別結(jié)清所欠租金并騰退房屋。法院受理本案經(jīng)開(kāi)庭審理，在兩名被告與原告之間分別達(dá)成調(diào)解協(xié)議，一名繼續(xù)居住，另一名無(wú)須交租金但解除租約并退房。法院最終還針對(duì)房東與一名房客

7、之間的爭(zhēng)議做出判決，宣告其減額繳納欠租，在即將屆滿的租期結(jié)束后即騰退所居房間。 上列設(shè)例可視為分別體現(xiàn)了必要和普通的共同訴訟比較典型的形態(tài)。 就設(shè)例7.1而言，三名原告和兩名被告之間發(fā)生糾紛的法律關(guān)系就是同一項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)的買(mǎi)賣(mài)，對(duì)此確實(shí)可以用“訴訟標(biāo)的是共同的”或者“同一訴訟標(biāo)的”來(lái)加以表述。如果當(dāng)事人中缺少了任何一名原告或被告，其實(shí)體和程序上的權(quán)利就可能在無(wú)法表達(dá)自己意愿的情況下被侵害。因此在必要的共同訴訟中，首先是源于為當(dāng)事人充分提供程序保障的正當(dāng)性理念，應(yīng)當(dāng)作為原告或被告的訴訟主體“一個(gè)也不能少”。這種訴訟開(kāi)始時(shí)對(duì)當(dāng)事人必須共同的要求，可稱(chēng)為“一并訴訟”之法理。而且，要是拆分這個(gè)案件或者允許

8、這些原被告分別訴訟的話，法院通過(guò)不同的程序各別或先后做出的判決等裁判結(jié)果還可能相互矛盾抵觸，造成主體之間法律關(guān)系或權(quán)利義務(wù)的紊亂，也會(huì)降低或損害法院裁判的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。為了避免這種情形出現(xiàn)，對(duì)共同訴訟的當(dāng)事人之實(shí)體上權(quán)利義務(wù)，訴訟結(jié)束時(shí)的裁判必須做出“一攬子”的安排，一般將此稱(chēng)為裁判結(jié)果“合一確定”的法理。此外，遺漏必要的共同原告或共同被告之情形，學(xué)理上一般還從“當(dāng)事人不適格”的角度來(lái)說(shuō)明訴訟本身不能成立。作為司法實(shí)踐中常見(jiàn)的程序操作，法院對(duì)這種起訴可能不予受理或予以駁回，也可能采取依職權(quán)追加原告等措施。如果在遺漏必要共同訴訟當(dāng)事人的情況下進(jìn)行了訴訟，這種情形將成為上訴或再審的事由，導(dǎo)致已經(jīng)

9、實(shí)施的程序和達(dá)到的裁判結(jié)果成為“糾錯(cuò)”的對(duì)象。 另一方面，設(shè)例7.2則是一名原告依據(jù)性質(zhì)同為租賃、卻分別締結(jié)的多項(xiàng)合同關(guān)系與復(fù)數(shù)被告之間進(jìn)行的訴訟。因此可以說(shuō)原告與被告之間存在著“同一種類(lèi)的”多個(gè)“訴訟標(biāo)的”。原告完全可以分別起訴這些被告，即把一個(gè)案件拆分為三個(gè)各別的案件。即使分別訴訟，也不會(huì)妨礙為當(dāng)事人提供程序保障，做出的多個(gè)裁判亦不可能發(fā)生相互間的抵觸矛盾。因此，普通共同訴訟既無(wú)必須“一并訴訟”之要求，也不一定需要“合一確定”審判結(jié)果。不過(guò)，由于其數(shù)個(gè)請(qǐng)求性質(zhì)類(lèi)似、糾紛起因同樣或者都使用同一的合同文本等糾紛事實(shí)方面的因素導(dǎo)致基本的主張和證據(jù)共通，原告出于便利把針對(duì)不同主體的多個(gè)訴訟請(qǐng)求合并

10、到一份訴狀中，希望通過(guò)一個(gè)訴訟程序來(lái)解決所有這些糾紛的做法就容易獲得法院的許可或支持。學(xué)理上一般把這種情形理解為“訴的主觀合并”與“客觀合并”之混合形態(tài)。與上例典型的必要共同訴訟不同，這個(gè)例子直觀地表現(xiàn)了普通共同訴訟雖然在主體、程序進(jìn)行和裁判結(jié)果等方面都可以拆分，但利用主張、證據(jù)共通等特點(diǎn)來(lái)謀求糾紛的一次性解決，卻能夠發(fā)揮方便法院和當(dāng)事人的作用，具有節(jié)省資源、提高效率的合理性。7.1.2 必要共同訴訟之“不可分”的多種形態(tài) 當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)的共同訴訟未必都呈現(xiàn)出這樣典型或簡(jiǎn)單明嘹的形態(tài)?？梢园焉狭袃蓚€(gè)例子體現(xiàn)的共同訴訟不同類(lèi)型理解為存在著兩極，其中一極絕對(duì)不可分而另一極則完全可分。但在兩極之間，卻存

11、在一系列情形比較復(fù)雜，在應(yīng)當(dāng)作為何種共同訴訟、或者能否作為共同訴訟等解釋適用上并不容易把握的案件類(lèi)型。以下，先從所謂“絕對(duì)不可分”的必要共同訴訟這一極來(lái)看看，都有哪些情形因?yàn)椤霸V訟標(biāo)的是共同的”，所以當(dāng)事人“一個(gè)也不能少”，否則訴訟將不能成立。 首先，以他人之間的法律關(guān)系為對(duì)象提起的確認(rèn)或形成之訴，作為該法律關(guān)系的所有主體都必須作為共同被告。典型的例子如利害關(guān)系人針對(duì)某對(duì)夫婦之間的婚姻關(guān)系向法院請(qǐng)求確認(rèn)該婚姻無(wú)效，夫與妻必須為共同被告。另如債權(quán)人行使撤銷(xiāo)權(quán)，通過(guò)訴訟請(qǐng)求撤銷(xiāo)債務(wù)人與第三人之間有關(guān)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律關(guān)系，也必須把債務(wù)人與該第三人列為共同被告。在此類(lèi)情況下，“共同的訴訟標(biāo)的”顯而易見(jiàn)地

12、就是復(fù)數(shù)被告之間的法律關(guān)系，而原告因就該法律關(guān)系之成立與否提起爭(zhēng)議，也和被告之間共有了“同一訴訟標(biāo)的”。 其次，在三人及以上的主體之間并非按份共有、而是具有不可分的財(cái)產(chǎn)共有關(guān)系等情況下，如果共有人圍繞共有之財(cái)產(chǎn)發(fā)生糾紛并成訟，原則上所有的共有人都應(yīng)該成為共同訴訟當(dāng)事人。比較常見(jiàn)的還有多名合伙人之間因某合伙人退伙發(fā)生糾紛、多名繼承人之間因待繼承之遺產(chǎn)分配出現(xiàn)爭(zhēng)議等情形，如果提起訴訟，則所有的合伙人或繼承人都應(yīng)當(dāng)為該訴訟的當(dāng)事人。例如“民訴法解釋”第70條規(guī)定，“在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實(shí)體權(quán)利

13、的，人民法院仍應(yīng)將其列為共同原告”。這種情形意味著所有當(dāng)事人之間的“訴訟標(biāo)的”均為同一個(gè)法律關(guān)系。 與上述情形略有不同，訴訟本身需要解決的并非共有關(guān)系的法律問(wèn)題，只是作為審理對(duì)象的法律關(guān)系指向的標(biāo)的物為共有財(cái)產(chǎn)、或者締結(jié)該法律關(guān)系的一方主體為共有人，等等。但無(wú)論如何，只要訴訟的實(shí)體內(nèi)容在這種程度上牽涉到不可分的共有財(cái)產(chǎn)，無(wú)論共有人居于原告、被告還是雙方當(dāng)事人的地位，訴訟案件原則上就必須成為共同訴訟。設(shè)例7.1即其典型的體現(xiàn)之一?！懊裨V法解釋”第72條規(guī)定的“共有財(cái)產(chǎn)權(quán)受到他人侵害，部分共有權(quán)人起訴的，其他共有權(quán)人為共同訴訟人”，也屬于這樣的情形。這種復(fù)數(shù)的當(dāng)事人被一個(gè)法律關(guān)系連接起來(lái)的情形仍然

14、可以表述為“訴訟標(biāo)的共同”。 除了以上列舉的必要共同訴訟形態(tài)之外，“民訴法解釋”還對(duì)若干有“中國(guó)特色”的情形做了應(yīng)列入必要共同訴訟的規(guī)定。例如，個(gè)體工商戶在營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營(yíng)者與實(shí)際經(jīng)營(yíng)者不一致的，以登記的經(jīng)營(yíng)者與實(shí)際經(jīng)營(yíng)者為共同訴訟人（第59條第2款）；借用他人業(yè)務(wù)介紹信、合同專(zhuān)用章、蓋章的空白合同書(shū)或者銀行賬戶等進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，以出借人與借用人為共同訴訟人（第65條）；個(gè)人或企業(yè)“掛靠”其他企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，當(dāng)事人主張歸靠人與被掛靠人都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的，以歸靠人與其被掛靠人為共同訴訟人（第54條）；主張被代理人與代理人承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)將二者列為共同訴訟人（第71條），等等。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，

15、此類(lèi)情形多屬于“形式意義上的當(dāng)事人”與“實(shí)質(zhì)意義上的當(dāng)事人”等當(dāng)事人適格的問(wèn)題領(lǐng)域，把這兩種當(dāng)事人作為共同原告或共同被告，似乎可以視為是對(duì)“訴訟標(biāo)的共同”做了稍稍擴(kuò)大的解釋。 另外，就侵權(quán)損害賠償訴訟這一領(lǐng)域而言，典型的共同侵權(quán)行為、即復(fù)數(shù)的加害人之間既有主觀上共同的故意或過(guò)失又有客觀上的共同加害行為并造成同一損害后果，以前通常都理解為因加害人承擔(dān)連帶責(zé)任而應(yīng)當(dāng)把他們不可分地列為必要共同訴訟的當(dāng)事人。2009年12月公布、2010年7月起施行的中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法第八條對(duì)這種共同侵權(quán)行為做了規(guī)定。此外，侵權(quán)責(zé)任法第九條規(guī)定的教唆幫助等“分工型”的共同侵權(quán)行為、第十條規(guī)定的不能確定具體侵權(quán)人

16、的共同危險(xiǎn)行為、以及第十一條規(guī)定的“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，每個(gè)人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的”所謂侵權(quán)行為的“客觀競(jìng)合”等，都屬于共同侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的情形。稍稍特殊的還有“民訴法解釋”第67條有關(guān)“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人和其監(jiān)護(hù)人為共同被告” 的規(guī)定。這個(gè)條款似乎意味著從程序上把缺乏民事行為能力人與其監(jiān)護(hù)人視為共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的一個(gè)整體。目前在學(xué)理上，仍然存在著只要是法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，就應(yīng)當(dāng)視為“絕對(duì)不可分”的共同侵權(quán)，因此應(yīng)把復(fù)數(shù)的加害人“一個(gè)不能少”地都列為共同訴訟當(dāng)事人這種解釋的可能。不

17、過(guò)，侵權(quán)責(zé)任法第十三條已經(jīng)明確規(guī)定，“法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任”。在解釋論上，如果共同侵權(quán)行為的受害人既可以起訴全部侵權(quán)人，也可以只起訴部分侵權(quán)人，而且即便其只起訴部分侵權(quán)人也能主張全部賠償?shù)脑?，就能夠更好地保護(hù)受害人的利益。作為在共同侵權(quán)人之間取得利益平衡的一種安排，被起訴的部分侵權(quán)人全額賠償之后，仍有可能根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第十四條第二款，另行起訴其他侵權(quán)人主張追償。與此類(lèi)似的解釋適用在比較法上更為常見(jiàn)，但我國(guó)的司法實(shí)務(wù)目前未必接受這種理解及做法，還是有可能一律按依職權(quán)追加共同被告處理。例如，最高法院于2003年發(fā)布的司法解釋關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件

18、適用法律若干問(wèn)題的解釋第三條就把“雖無(wú)共同故意、共同過(guò)失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果”規(guī)定為共同侵權(quán)行為，并于第五條明確規(guī)定，“賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告”。到目前為止，這一司法解釋還未失效。無(wú)論如何，可能需要承擔(dān)連帶責(zé)任的復(fù)數(shù)人侵權(quán)存在著多種多樣的情形，并非對(duì)所有的此類(lèi)情形提起訴訟都必須視為“絕對(duì)不可分”的必要共同訴訟。這一點(diǎn)與以下有關(guān)必要共同訴訟可分為“固有的”和“類(lèi)似的”兩種類(lèi)型的討論密切相關(guān)，待后文再加涉及。 此類(lèi)位于“絕對(duì)不可分”一極的必要共同訴訟，一般可統(tǒng)稱(chēng)為“固有的必要共同訴訟”。這種訴訟形態(tài)中當(dāng)事人具有“共同的訴訟標(biāo)的”

19、，如果使用本書(shū)第2章2.1.4表示案件實(shí)體內(nèi)容即“訴訟標(biāo)的”的示意圖來(lái)予以特定的話，既可能指在共同原告之間或共同被告之間、以及有時(shí)在原被告相互之間存在“法律關(guān)系”的同一性，但也可能涉及到原被告之間在“糾紛事實(shí)”層次上的共通。對(duì)此，將在“延伸討論”部分做進(jìn)一步的分析歸納。7.1.3 普通共同訴訟所涉及的論點(diǎn) 在描述了不可分的必要共同訴訟這一極之后，也有必要簡(jiǎn)單介紹另一極、即與完全可拆分的普通共同訴訟相關(guān)的若干基本論點(diǎn)。 首先如上所述，設(shè)例7.2展示了最為常見(jiàn)或典型的普通共同訴訟形態(tài)。還有小區(qū)物業(yè)管理公司以復(fù)數(shù)的業(yè)主為被告請(qǐng)求給付物業(yè)費(fèi)、水、電、煤氣等公用設(shè)施管理公司起訴復(fù)數(shù)的用戶請(qǐng)求支付欠費(fèi)、銀

20、行等金融業(yè)者請(qǐng)求復(fù)數(shù)的小額借貸人返還到期借款，等等，都是與此相類(lèi)似而容易構(gòu)成普通共同訴訟的情形。不過(guò)需要注意的是，此類(lèi)向復(fù)數(shù)的主體催繳欠費(fèi)的訴訟案件，如果被告的人數(shù)不限于三、四人或七、八人，而是達(dá)到下一章節(jié)將討論的“群體”或“集團(tuán)”這種數(shù)量程度的話，則法院未必會(huì)允許原告以普通共同訴訟的形式主張自己的權(quán)利。關(guān)于這一點(diǎn)后文再涉及，注意以上列舉的僅僅是被告為復(fù)數(shù)但人數(shù)比較有限的情形。此外，盡管實(shí)踐中并不常見(jiàn)，原告以復(fù)數(shù)的主體為被告，向法院提起確認(rèn)某不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)的訴訟，并且其請(qǐng)求還包括排除妨礙等，也是構(gòu)成普通共同訴訟的可能場(chǎng)境之一。對(duì)于所有的這些情形，都能夠以“法律關(guān)系為同一種類(lèi)”來(lái)形容。

21、其次，與上述情形相反的是，在涉及侵權(quán)行為的糾紛中，如果復(fù)數(shù)的受害者作為共同原告向加害者提起損害賠償訴訟，往往就構(gòu)成普通共同訴訟的另一種常見(jiàn)形態(tài)。如數(shù)名因乘坐公共交通工具遭遇事故而受傷的乘客共同起訴公交公司、數(shù)名遭受同樣權(quán)益侵害的消費(fèi)者共同起訴商家廠家、購(gòu)買(mǎi)到劣質(zhì)飼料、種子、肥料等物資的多數(shù)農(nóng)家共同起訴販賣(mài)這些瑕疵品的無(wú)良商人等情形，同樣因法律關(guān)系或“訴訟標(biāo)的”是同一種類(lèi)而都屬此例。如果侵權(quán)行為的受害者人數(shù)眾多，也可能構(gòu)成所謂群體性或集團(tuán)性的共同訴訟，對(duì)此法院予以允許的概率會(huì)大一些，不過(guò)這已是下一章節(jié)討論的問(wèn)題了。與此類(lèi)情形相似卻需特別關(guān)注的問(wèn)題在于，如果把設(shè)定的情境顛倒過(guò)來(lái)，即假設(shè)一名受害者向

22、復(fù)數(shù)的加害者提起侵權(quán)訴訟，請(qǐng)求損害賠償?shù)脑挘@仍然應(yīng)當(dāng)視為普通的共同訴訟嗎？對(duì)于侵權(quán)責(zé)任法第十二條規(guī)定的“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任”等情形，無(wú)疑應(yīng)按照普通共同訴訟處理。但難點(diǎn)在于復(fù)數(shù)的侵權(quán)人可能對(duì)同一損害后果承擔(dān)連帶責(zé)任的某些情形。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，將在下一節(jié)集中進(jìn)行討論。 最后，有可能理解為普通共同訴訟但也會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議的另一類(lèi)情形，則是對(duì)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系或“訴訟標(biāo)的”是否屬于同一種類(lèi)在理解上容易有歧義的案件。例如，出租人針對(duì)承租人和轉(zhuǎn)租戶提起的解除租約及騰退租屋的訴訟、賣(mài)主以買(mǎi)主和標(biāo)的物受讓人為共同被告，

23、提起請(qǐng)求確認(rèn)買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效及返還標(biāo)的物的訴訟，等等。對(duì)于這類(lèi)案件，雖然可以在寬泛的意義上把原告與不同被告之間的“訴訟標(biāo)的”理解為“同一種類(lèi)”，但實(shí)際上只是不同的法律關(guān)系之間有牽連而已。在德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家，此類(lèi)情形被視為普通共同訴訟的典型形態(tài)之一，在我國(guó)的司法實(shí)踐中其定位或性質(zhì)卻不易確定。本書(shū)將此理解為居于共同訴訟之“絕對(duì)不可分”和“完全可分”這兩極之間的一種過(guò)渡形態(tài)，在下一節(jié)再做具體的分析。 同樣以本書(shū)標(biāo)示“訴訟標(biāo)的”的示意圖來(lái)對(duì)照的話，作為普通共同訴訟的上述情形中所謂“同一種類(lèi)的訴訟標(biāo)的”，指的都是原被告之間存在多個(gè)性質(zhì)相同的法律關(guān)系。不過(guò)，此類(lèi)情形中如果當(dāng)事人的請(qǐng)求類(lèi)型或具體主張的請(qǐng)

24、求權(quán)在性質(zhì)上區(qū)別開(kāi)來(lái)的話，是否還能夠成立普通的共同訴訟呢？仍以最為典型的設(shè)例7.2為例，若是原告房東趙某基于同樣的租賃關(guān)系和糾紛事實(shí)，對(duì)作為被告的房客錢(qián)某僅請(qǐng)求支付租金、對(duì)孫某則請(qǐng)求解除租約并結(jié)清欠租，對(duì)李某還請(qǐng)求拆除房?jī)?nèi)的工作物以恢復(fù)原狀的話，這一訴訟還能夠作為普通共同訴訟嗎？在這種極端的情況下，司法實(shí)踐中至少有一部分法院很可能視其為“訴訟標(biāo)的”屬于不同種類(lèi)，因而不允許把這些請(qǐng)求合并為一個(gè)訴訟案件，原告只能分別起訴。但如果請(qǐng)求的差異性表現(xiàn)得不是如此極端，不同法院之間就有可能出現(xiàn)理解上的不一致，類(lèi)似的情形被作為一個(gè)普通共同訴訟案件予以處理也不是不可能的事情。這樣就牽涉到了普通共同訴訟的另一個(gè)重

25、要論點(diǎn)，即在究竟是把多個(gè)請(qǐng)求合并為一個(gè)案件、還是分開(kāi)另訴這個(gè)問(wèn)題上，法院和當(dāng)事人都起什么作用、或各自擁有何種程度的“決定權(quán)”、這種決定應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么樣的原理或規(guī)則呢？ 與絕對(duì)不可分或固有的必要共同訴訟對(duì)于法院和當(dāng)事人都具有強(qiáng)制性不同，普通共同訴訟既然可分可合，就出現(xiàn)了這個(gè)“分”或“合”由誰(shuí)主導(dǎo)的問(wèn)題。按照民訴法第52條的規(guī)定“人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意”，看起來(lái)法院和當(dāng)事人都是做出這種決定的主體。不過(guò)現(xiàn)實(shí)的訴訟場(chǎng)境中，往往還是先由原告當(dāng)事人對(duì)共同還是分別起訴、被告是一名還是多名做出選擇，然后法院對(duì)此進(jìn)行審查并最終決定“合”還是“分”。有時(shí)被告方當(dāng)事人也會(huì)對(duì)“分合與否”表達(dá)自己的意見(jiàn)，

26、或者原被告都愿意分別訴訟，法院卻希望把分開(kāi)的訴訟合并到一個(gè)案件的程序中去處理等情況亦可能出現(xiàn)。但無(wú)論如何在事實(shí)上，法院一般都擁有最終決定權(quán)這一點(diǎn)卻很少真正受到挑戰(zhàn)。法院作為對(duì)法律進(jìn)行解釋適用的權(quán)威機(jī)關(guān)，在是否采用普通共同訴訟的方式來(lái)處理案件這個(gè)問(wèn)題上，其居于主導(dǎo)地位也可說(shuō)存在著相當(dāng)程度的正當(dāng)性。關(guān)鍵在于，法院做出這樣的決定能否建立在一套合理的、穩(wěn)定且具有可預(yù)期性之規(guī)則的基礎(chǔ)上。在這個(gè)方面，我國(guó)目前的狀況看來(lái)卻不很樂(lè)觀。迄今為止我國(guó)民事訴訟法學(xué)界在該領(lǐng)域內(nèi)的研究積累仍很有限，尚未就如何識(shí)別普通共同訴訟形成得到廣泛承認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。而在司法實(shí)務(wù)中，法院決定案件“分合”的裁量范圍過(guò)于寬泛，且往往受到辦案數(shù)

27、量指標(biāo)等外在管理因素的影響，存在著盡量把可能分立的案件分拆為若干個(gè)訴訟程序去各別處理的傾向。要改變這樣的現(xiàn)狀，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界有必要相互交流，共同努力，可能還需要一段不短的時(shí)間。 如上文已提及的那樣，普通共同訴訟的特點(diǎn)在于可借助不同當(dāng)事人之間主張及證據(jù)等訴訟資料的共通性，通過(guò)對(duì)多項(xiàng)糾紛的一次性解決而達(dá)到節(jié)約資源、提高效率的目的。處理這種訴訟是否成立或所謂“分”還是“合”的問(wèn)題，在解釋何為“訴訟標(biāo)的同一種類(lèi)”之同時(shí)，還需要看不同的主張和證據(jù)等訴訟資料之間究竟有多大的共通性或牽連性。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)進(jìn)一步斟酌衡量案件的具體情況，如果合并審理，究竟是能夠達(dá)到效率提高以便利當(dāng)事人和法院的目的、還是反而會(huì)使

28、案件處理更加復(fù)雜而費(fèi)時(shí)費(fèi)力。此外，例如在復(fù)數(shù)的當(dāng)事人之間是否存在管轄權(quán)不同等情形，也是衡量案件能否合并的程序性因素。綜合所有這些因素，就構(gòu)成了識(shí)別普通共同訴訟是否成立的一般原理。不過(guò)，要使這種原理結(jié)合司法實(shí)務(wù)中多種多樣、形形色色的具體案件逐漸演化出一整套程序規(guī)則，今后在逐漸大量積累案例等研究資料的同時(shí)，也需要在法律解釋論上做更加精細(xì)的討論考察。本書(shū)第2章2.1.4有關(guān)“訴訟標(biāo)的”的示意圖能夠?yàn)檫@種解釋論的嘗試提供某種分析工具，本節(jié)的“延伸討論”部分即使用該示意圖展開(kāi)分析。延伸討論7.1共同訴訟中的“訴訟標(biāo)的”概念之解讀 我國(guó)民事訴訟法最先出現(xiàn)“訴訟標(biāo)的”這一概念的條文，當(dāng)屬有關(guān)共同訴訟的第52

29、條。作為標(biāo)識(shí)需要通過(guò)訴訟解決的問(wèn)題、案件實(shí)體內(nèi)容或?qū)徖韺?duì)象的概念，“訴訟標(biāo)的”有多重的含義。本書(shū)第2章2.1.4從“糾紛事實(shí)”到“請(qǐng)求權(quán)”等將此概念劃分為幾個(gè)不同的層次，并構(gòu)成了一個(gè)示意圖來(lái)展示了這些層次之間的關(guān)系。利用這個(gè)示意圖來(lái)解釋第52條之規(guī)范內(nèi)容的話，相信不僅有助于讀者理解本章的敘述，還可以為展開(kāi)更為精致細(xì)化的解釋論提供一種輔助性的分析工具。如上文所述，第52條以“共同的訴訟標(biāo)的”和“訴訟標(biāo)的同一種類(lèi)”為標(biāo)識(shí)，區(qū)分了“必要的”和“普通的”兩種共同訴訟。而本書(shū)又將這二者首先理解為一條延續(xù)線上的兩極，一端為“絕對(duì)不可分”或“固有的必要共同訴訟”，另一端則為“普通共同訴訟”的典型形態(tài)。以下就

30、利用訴訟標(biāo)的示意圖來(lái)重新解讀這兩種共同訴訟形態(tài)。 對(duì)固有的必要共同訴訟而言，所謂“共同的訴訟標(biāo)的”或“訴訟標(biāo)的同一”往往指的就是復(fù)數(shù)的當(dāng)事人之間存在共同或同一的法律關(guān)系，其次在此基礎(chǔ)上還可加上原被告雙方之間糾紛事實(shí)的共通。這里所說(shuō)的“訴訟標(biāo)的”在下列示意圖中可能位于“法律關(guān)系”和“糾紛事實(shí)”兩個(gè)層次。 圖7.1 訴訟標(biāo)的示意圖（引自本書(shū)第2章2.1.4） 更具體地看，固有的必要共同訴訟可分為兩種類(lèi)型。一種是復(fù)數(shù)的原被告之間共有同一個(gè)法律關(guān)系，最典型的例子就是若干繼承人就尚未分割的遺產(chǎn)進(jìn)行爭(zhēng)議提起訴訟、或合伙人之間圍繞入伙退伙發(fā)生糾紛等情形。另一種類(lèi)型則是共同的被告或原告之間存在同一或共同的法律

31、關(guān)系，而與對(duì)方的法律關(guān)系卻未必共同或同一，只是在上列示意圖中“生活事實(shí)、糾紛事實(shí)”的層次上才算是“訴訟標(biāo)的同一”。后一類(lèi)型的例子包括從債權(quán)人基于撤銷(xiāo)權(quán)針對(duì)債務(wù)人和第三人之間的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關(guān)系而提起的撤銷(xiāo)之訴、到不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)主與作為不動(dòng)產(chǎn)共有人的夫婦之間圍繞買(mǎi)賣(mài)合同發(fā)生的爭(zhēng)議等等范圍更為廣泛的情形。也可以把這種類(lèi)型理解為各方當(dāng)事人既在法律關(guān)系的層次上、又在糾紛事實(shí)的層次上擁有“共同的訴訟標(biāo)的”。關(guān)于不可分的必要共同訴訟這兩種類(lèi)型，可用以下的圖形來(lái)加以直觀地表示。這兩個(gè)圖形都基于共同訴訟最為簡(jiǎn)單的要素和結(jié)構(gòu)，即一名原告對(duì)兩名共同被告，但其他更復(fù)雜的共同訴訟形態(tài)都很容易照此類(lèi)推。 圖7.2固有必要共同訴訟

32、類(lèi)型1 圖7.3 固有必要共同訴訟 類(lèi)型2 注意在上列圖形中，用圓形A來(lái)表示當(dāng)事人之間“共同的訴訟標(biāo)的”即法律關(guān)系的同一。圖7.3的圓形B可能性質(zhì)不同于A但與其有緊密的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，可以理解為在“生活事實(shí)、糾紛事實(shí)”的層次上A與B共同構(gòu)成此類(lèi)型案件的“同一訴訟標(biāo)的”。 關(guān)于普通共同訴訟，其最為典型的形態(tài)如設(shè)例7.2，原告與共同被告之間分別都圍繞租賃關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議，對(duì)各個(gè)被告的請(qǐng)求都是解除這種同一種類(lèi)的法律關(guān)系并支付所欠租金，因此完全符合第52條關(guān)于“訴訟標(biāo)的是同一種類(lèi)”的規(guī)定，而且“訴訟標(biāo)的”指的顯然也是法律關(guān)系。用圖形來(lái)表示的話，即如下圖。 圖7.4 普通共同訴訟 應(yīng)當(dāng)注意的是，作為有關(guān)普通共同訴

33、訟之解釋論的一個(gè)重要論點(diǎn)，在訴訟標(biāo)的同一種類(lèi)的基礎(chǔ)上，還要出于方便當(dāng)事人和方便法院審理的考慮，根據(jù)主張及證據(jù)等的共通性來(lái)解決“分還是合”的問(wèn)題。就上圖表示的典型形態(tài)而言，除了原告與不同的被告之間分別存在的法律關(guān)系都為同一種類(lèi)，還需要根據(jù)原被告之間主張和證據(jù)的狀況，考慮作為共同訴訟究竟能夠提高效率、還是會(huì)使審理更加復(fù)雜不便，才能合理地決定分合與否。而進(jìn)行這種解釋適用，就要看案件實(shí)體內(nèi)容中除法律關(guān)系之外的其他部分了。具體講就是應(yīng)參照?qǐng)D7.1中“生活事實(shí)、糾紛事實(shí)”及“請(qǐng)求類(lèi)型”乃至“請(qǐng)求權(quán)”等層次，才便于實(shí)施這種操作。 此外，對(duì)某些相對(duì)于典型形態(tài)稍有變化的普通共同訴訟，有關(guān)“分合與否”的實(shí)務(wù)操作與

34、理解“何為訴訟標(biāo)的”存在更加密切的關(guān)系。如上文列舉的房東基于同樣的租賃關(guān)系，對(duì)作為被告的某一房客僅請(qǐng)求支付租金、對(duì)另一房客則請(qǐng)求解除租約并拆除房?jī)?nèi)的工作物以恢復(fù)原狀等例子，如果把“訴訟標(biāo)的”限定在圖7.1的“法律關(guān)系”層次，則滿足“訴訟標(biāo)的同一種類(lèi)”的要求；但要是把“訴訟標(biāo)的”解釋為包括“請(qǐng)求類(lèi)型”及“請(qǐng)求權(quán)”等層次在內(nèi)的案件實(shí)體內(nèi)容，因其不屬于“同一種類(lèi)”，就可能導(dǎo)致不構(gòu)成共同訴訟的結(jié)論。對(duì)于上文提及的出租人針對(duì)承租人和轉(zhuǎn)租戶提起的解除租約及騰退租屋的訴訟、賣(mài)主以買(mǎi)主和標(biāo)的物受讓人為共同被告提起請(qǐng)求確認(rèn)買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效及返還標(biāo)的物的訴訟等其他例子，同樣可以根據(jù)圖7.1展開(kāi)相似的解釋操作。不過(guò)，這

35、種更加細(xì)化精致的解釋論并不適合作為教科書(shū)的內(nèi)容，而需要另行展開(kāi)了。第2節(jié) “不可分”與“可分”之間：類(lèi)似的必要共同訴訟？ 如上節(jié)所述，所謂案件之“不可分”，可以理解為起訴時(shí)復(fù)數(shù)的主體必須“一并訴訟”，程序結(jié)束時(shí)他們之間的裁判結(jié)果則必須“合一確定”。而在“可分”這一端，訴訟從開(kāi)始到結(jié)束都可以分成不同案件的程序各別進(jìn)行。但由于現(xiàn)實(shí)生活中糾紛牽涉到復(fù)數(shù)主體時(shí)的紛繁多樣，在“絕對(duì)不可分”和“完全可分”這兩極之間，還存在著若干呈現(xiàn)出“過(guò)渡環(huán)節(jié)”或“中間形態(tài)”性質(zhì)的共同訴訟案件或糾紛類(lèi)型。在司法實(shí)務(wù)中對(duì)這些糾紛類(lèi)型的處理介乎于“分”與“合”之間，理論上也就有了做出相應(yīng)說(shuō)明闡釋的必要。本節(jié)的任務(wù)就在于逐漸展

36、示此類(lèi)比較特殊的共同訴訟形態(tài)。7.2.1 必要共同訴訟之“固有”與“類(lèi)似”的區(qū)別 首先可從司法實(shí)務(wù)的角度，來(lái)看一看某些共同訴訟形態(tài)的特殊性是怎樣在實(shí)際的處理過(guò)程中才得以形成或表現(xiàn)出來(lái)的。 以復(fù)數(shù)主體圍繞借貸合同發(fā)生的糾紛為例。在此類(lèi)法律關(guān)系中，如出借人把錢(qián)款借給借貸人時(shí)就經(jīng)常以他人提供擔(dān)保作為條件。這種情況意味著，在出借人與被保證人（借貸人）、保證人之間，形成了建立在作為“主合同”的借貸合同和作為“從合同”的保證合同這一基礎(chǔ)上的三方法律關(guān)系。對(duì)基于這種法律關(guān)系而發(fā)生的例如借貸人未按期返還借款、保證人也沒(méi)有履行其擔(dān)保義務(wù)等糾紛，我國(guó)的民事訴訟實(shí)務(wù)以前從來(lái)都是作為必要的共同訴訟予以處理，即出借人必

37、須以被保證人和保證人作為共同被告起訴，否則訴訟將被視為不成立。但是隨整個(gè)社會(huì)交易活動(dòng)的活躍和擔(dān)保提供形式的多樣化，這種處理方式也開(kāi)始出現(xiàn)松動(dòng)。自1992年以來(lái)最高法院就有司法解釋規(guī)定原告可以把保證人從共同訴訟中拆分出去而只起訴被保證人。目前“民訴法解釋”對(duì)此的規(guī)定是，“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告。保證合同約定為一般保證，債權(quán)人僅起訴保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可以只列被保證人為被告”（第66條）。需要注意的是，如果選擇共同訴訟，則債權(quán)人與被保證人、保證人之間的權(quán)

38、利義務(wù)必須在裁判結(jié)果上予以合一確定；即使是分別針對(duì)被保證人和保證人提起訴訟，關(guān)于主從合同之間關(guān)系的前一訴訟之判決效力仍有可能影響甚至拘束后一訴訟。 在理論上，對(duì)此類(lèi)情形的理解就是“無(wú)須一并訴訟，但只要起訴合并，則裁判結(jié)果必須合一確定”。換言之，原告也可以選擇單獨(dú)或者分別起訴被告，若其一旦選擇共同訴訟，法院的裁判就必須對(duì)所有當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)做出一攬子安排。學(xué)理上借用大陸法系國(guó)家民事訴訟法學(xué)慣用的術(shù)語(yǔ)，將此種情形稱(chēng)為“類(lèi)似的必要共同訴訟”，以區(qū)別于因起訴和裁判結(jié)果都完全“不可分”而被命名為“固有的必要共同訴訟”之情形。需要說(shuō)明的是，大陸法系國(guó)家如德國(guó)、日本的民事訴訟法學(xué)中所謂“類(lèi)似的必要共同訴訟”

39、，其范圍一般都更加狹窄，典型的例子指的是如少數(shù)股東為了公司利益而提起的“股東派生訴訟”等案件。但是，我國(guó)借用這一概念卻可能指稱(chēng)內(nèi)容廣泛得多的案件類(lèi)型。例如，從出借人與保證人、被保證人構(gòu)成三方法律關(guān)系的角度看，將此類(lèi)糾紛理解為“訴訟標(biāo)的共同”是有道理的（因此其仍為“必要的”共同訴訟）；但另一方面，既然存在“主、從”兩個(gè)合同，就出現(xiàn)了做另一種解釋的余地。即，當(dāng)事人之間有不同的法律關(guān)系，因而訴訟標(biāo)的并不同一，只不過(guò)二者緊密地相互關(guān)聯(lián)或牽連而已。無(wú)論學(xué)理上怎樣理解，我國(guó)的民事司法實(shí)務(wù)對(duì)某些共同訴訟形態(tài)的處理既不同于“絕對(duì)不可分”的必要共同訴訟，又不同于普通共同訴訟，這已是一種既成的現(xiàn)實(shí)。而且這樣的處理

40、并不限于上述的保證合同等情形，且處理的方式也顯得不甚穩(wěn)定而比較流動(dòng)?！邦?lèi)似必要共同訴訟”的概念究竟可包括其中的哪些情形，還需要學(xué)界今后進(jìn)一步展開(kāi)解釋分析。 可再列舉上一節(jié)提到的例子，如出租人以承租人和轉(zhuǎn)租戶為共同被告請(qǐng)求解除租約及騰退租屋的訴訟，賣(mài)主以買(mǎi)主和標(biāo)的物受讓人為共同被告請(qǐng)求確認(rèn)買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效及返還標(biāo)的物的訴訟等等案件類(lèi)型，在我國(guó)也有可能被劃分到“類(lèi)似的必要共同訴訟”這個(gè)范疇中去。因?yàn)?，一方面原告在單?dú)還是共同、或者分別起訴被告這一點(diǎn)上可以進(jìn)行選擇，另一方面雖然原告與不同的被告之間很難說(shuō)得上存在“共同的訴訟標(biāo)的”，但他們之間的法律關(guān)系及權(quán)利義務(wù)相互牽連，在共同訴訟的情況下仍有可能做到“合

41、一確定”。在此意義上，究竟應(yīng)把這些案件視為類(lèi)似的必要共同訴訟（即裁判結(jié)果必須合一確定）還是普通共同訴訟（裁判結(jié)果可以互不相干），我國(guó)民事司法實(shí)務(wù)中的處理看來(lái)也往往流動(dòng)于這兩者之間。如果依據(jù)本書(shū)提供的觀察框架去看，此類(lèi)情形與保證合同糾紛相比，不妨說(shuō)在“不可分”與“可分”的兩極之間，其位置顯得更接近于可分的普通共同訴訟這一極。至于與此相類(lèi)似的各種案件在共同起訴的情況下案件的裁判結(jié)果是否應(yīng)當(dāng)予以合一確定，則需要結(jié)合更加細(xì)化的糾紛類(lèi)型和案情細(xì)節(jié)來(lái)做具體的分析了。另一方面，在這些案件類(lèi)型中如果原告選擇單獨(dú)起訴，考慮到轉(zhuǎn)賣(mài)或轉(zhuǎn)租之受讓人等主體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)很可能受到裁判結(jié)果的影響，一些情況下法院很可能采取

42、將他們列為第三人等措施。關(guān)于共同訴訟與第三人制度之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)及相互轉(zhuǎn)化等問(wèn)題，本書(shū)第9章將會(huì)有所涉及。7.2.2 侵權(quán)損害賠償訴訟之“可分”與“不可分” 可能作為固有的或者類(lèi)似的必要共同訴訟，有時(shí)與普通共同訴訟也難以區(qū)分的另一大類(lèi)糾紛或案件，往往出自涉及到共同侵權(quán)行為或者復(fù)數(shù)加害人各自的行為相互結(jié)合共同造成損害結(jié)果的侵權(quán)法領(lǐng)域。關(guān)于這方面的問(wèn)題及論點(diǎn)，可先參見(jiàn)以下設(shè)例。設(shè)例7.3 林東乘坐城西公交公司的大巴，坐在車(chē)廂后部。中途高北上車(chē)，帶了一塊布包著的玻璃，站在林東前面不遠(yuǎn)。行駛中因另一駕車(chē)人喬南突然改換行車(chē)路線，公交車(chē)司機(jī)不得不緊急剎車(chē)，兩車(chē)仍發(fā)生刮蹭。結(jié)果高北摔倒，攜帶的玻璃打碎，使林東

43、遭受傷害。交警處理的結(jié)論為喬南對(duì)兩車(chē)事故負(fù)70%的責(zé)任，公交車(chē)則為30%。林東向法院提起請(qǐng)求侵權(quán)損害賠償?shù)脑V訟。 上列設(shè)例中，復(fù)數(shù)主體的行為競(jìng)合導(dǎo)致發(fā)生了同一的損害后果，但其中至少有部分加害人很有可能需要對(duì)受害人的負(fù)傷承擔(dān)連帶責(zé)任。就司法實(shí)務(wù)中一般可能的做法而言，侵權(quán)行為的受害人林東如果把公交公司和另兩名加害人作為共同被告一并起訴，想來(lái)法院并不會(huì)要求原告拆分這個(gè)訴訟，而且很可能對(duì)所有加害人各自應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任份額做出“一攬子”分配的判決，即有所謂“合一確定”裁判結(jié)果。但另一方面，假使受害人選擇如僅僅單獨(dú)起訴公交公司、或者只起訴部分加害人，估計(jì)司法實(shí)踐中法院一般也不會(huì)主張此為“固有的必要共同訴訟

44、”，凡有可能被視為加害人的作為被告“一個(gè)也不能少”，否則即不予受理。從這種最有可能見(jiàn)到的實(shí)務(wù)處理來(lái)看，說(shuō)本案的性質(zhì)接近于“類(lèi)似的必要共同訴訟”大概不會(huì)有很大爭(zhēng)議。在事實(shí)上，不限于人身侵權(quán)，還包括從人格到知識(shí)產(chǎn)權(quán)等不同領(lǐng)域的侵權(quán)行為競(jìng)合在內(nèi)，涉及到復(fù)數(shù)的加害人且與上列設(shè)例相似的糾紛在現(xiàn)實(shí)生活中可能出現(xiàn)的形態(tài)極為多樣。對(duì)于多種多樣的此類(lèi)存在侵權(quán)行為競(jìng)合的案件，我國(guó)的司法實(shí)踐中相關(guān)的處理方法也顯得比較游移，從法院依職權(quán)追加所有行為人到允許原告只對(duì)其中部分人員起訴的做法都可能存在?？偟目磥?lái)，無(wú)論在實(shí)務(wù)還是理論上，我國(guó)民事訴訟對(duì)于類(lèi)似情形的案件，在究竟是“分”還是“合”的處理這方面仍未形成體系性的規(guī)則，

45、也缺乏內(nèi)在邏輯一以貫之的統(tǒng)一做法。至少，引入“類(lèi)似的必要共同訴訟”概念能夠?yàn)楦袕椥缘靥幚磉@些案件提供某種理論依據(jù)，今后還有必要利用相關(guān)概念工具更加深入細(xì)化地梳理司法實(shí)務(wù)中遇到的多種情形。 另一方面，對(duì)于被理解為復(fù)數(shù)主體的行為結(jié)合而造成同一損害后果的案件，還有可能劃分為類(lèi)似的必要共同訴訟和普通共同訴訟。在這里牽涉到的是復(fù)數(shù)行為在結(jié)合形態(tài)上的“間接”程度這個(gè)問(wèn)題。一般而言，如果復(fù)數(shù)侵權(quán)行為之間共同造成損害后果的競(jìng)合形態(tài)達(dá)到十分松散的程度，則原告提起的訴訟就完全可分可合了。對(duì)于類(lèi)似必要共同訴訟和普通共同訴訟在侵權(quán)法領(lǐng)域的細(xì)致劃分，我國(guó)民事訴訟尚缺乏理論方面的關(guān)心，實(shí)務(wù)上相關(guān)資料積累也不多。需要注意

46、的是，類(lèi)似于設(shè)例7.3這樣的侵權(quán)行為競(jìng)合形態(tài)，在德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家的民事訴訟中多被視為普通的共同訴訟。而在我國(guó)，恐怕還是應(yīng)將其看作類(lèi)似的必要共同訴訟比較合適。這樣似乎更切合司法實(shí)踐中的一般處理方式，理論上也相對(duì)容易自圓其說(shuō)。 關(guān)于復(fù)數(shù)人侵權(quán)造成同一損害結(jié)果的各種情形，我國(guó)目前的語(yǔ)境下一種比較簡(jiǎn)單易行的解釋就是把從典型的共同侵權(quán)行為到比較松散的復(fù)數(shù)侵權(quán)行為客觀競(jìng)合都理解為可以適用類(lèi)似必要共同訴訟的對(duì)象。即被侵權(quán)人既可以起訴所有侵權(quán)人，也可以只起訴部分或其中一名侵權(quán)人。但這種解釋目前看來(lái)恐怕還難以被我國(guó)司法實(shí)務(wù)全盤(pán)接受。退而求其次的話，除了既有主觀故意又有客觀行為的結(jié)合而造成同一損害后果的所

47、謂典型的共同侵權(quán)行為之外，對(duì)于侵權(quán)責(zé)任法第九條規(guī)定的教唆幫助等“分工型”的共同侵權(quán)、第十條規(guī)定的共同危險(xiǎn)行為、以及第十一條規(guī)定的加害行為“客觀競(jìng)合”等情形，都可作為類(lèi)似的必要共同訴訟處理，由原告決定是起訴全部還是部分侵權(quán)人（或主要侵權(quán)人）。 當(dāng)然在涉及到共同危險(xiǎn)行為等特殊的人身侵權(quán)案件中，受害人一般都會(huì)選擇起訴所有可能的加害人。例如若干人在黑暗中向一人投石，而只有一塊石頭造成受害人失明；或者從某一住宅樓高空墜物傷人，卻無(wú)法確定所墜之物究竟來(lái)自哪一層的那一住家。前一種情形即“共同危險(xiǎn)行為”，后一種情形與此類(lèi)似卻有所不同，或者可稱(chēng)為“侵權(quán)來(lái)源的多種可能性”。這些情形下如果受害人起訴所有可能造成損害

48、后果的主體，學(xué)理上稱(chēng)之為“主觀預(yù)備合并之訴”。雖然不是完全沒(méi)有爭(zhēng)議，但我國(guó)司法實(shí)務(wù)已出現(xiàn)了允許作為受害人的原告這樣做的若干案例。在學(xué)界，認(rèn)為受害人有權(quán)把所有可能造成侵權(quán)后果的人員作為共同被告起訴的觀點(diǎn)也得到了較多的支持。不過(guò)，如果原告只起訴其中部分可能的加害人，應(yīng)當(dāng)也不會(huì)導(dǎo)致訴訟不能成立。從這個(gè)角度來(lái)看，此類(lèi)案件的性質(zhì)也可理解為類(lèi)似的必要共同訴訟。 與共同侵權(quán)有關(guān)的這些情形究竟應(yīng)作為共同訴訟的哪一種，之所以在我國(guó)存在著司法操作和理論說(shuō)明上的游移或模糊等困難。主要原因大概在于很難簡(jiǎn)單地用民事訴訟法第52條區(qū)別必要共同訴訟和普通共同訴訟的“訴訟標(biāo)的共同”或者“訴訟標(biāo)的同種類(lèi)”的規(guī)定來(lái)硬套其中多種多

49、樣的情形。借用本書(shū)第2章所列示意圖來(lái)說(shuō)明，如果把“訴訟標(biāo)的”理解為法律關(guān)系，則除了最為典型的共同侵權(quán)行為，造成同一損害后果的復(fù)數(shù)侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間分別成立“侵權(quán)-被侵權(quán)”的法律關(guān)系。這樣看來(lái)，即使是針對(duì)結(jié)合得相當(dāng)緊密或者看上去像是“直接結(jié)合”的復(fù)數(shù)侵權(quán)行為競(jìng)合，也沒(méi)有要求受害人只能“一并訴訟”之必然性。但另一方面，在所謂“糾紛事實(shí)或生活事實(shí)”的層次上，從行為“直接”或“間接”結(jié)合的復(fù)數(shù)侵權(quán)行為到不同侵權(quán)行為的松散競(jìng)合等多種情形，只要造成的是同一損害后果，都有可能解釋為具有“同一個(gè)訴訟標(biāo)的”。仍以設(shè)例7.3為例，加害人之間盡管沒(méi)有主觀上的通謀，但其各自的行為卻構(gòu)成了一個(gè)“因果鏈”，共同造成了受

50、害的后果。因此只要受害人共同起訴所有的加害人，法院就應(yīng)對(duì)他們各自的損害賠償責(zé)任做出“合一確定”的裁判。即使被害人僅起訴部分加害人，某些情況下判決效力仍會(huì)對(duì)未被起訴的加害人產(chǎn)生影響。因此司法實(shí)務(wù)中另一種較常見(jiàn)的做法就是將其列為第三人（對(duì)這種現(xiàn)象第9章將會(huì)涉及）?？傊?，與復(fù)數(shù)侵權(quán)行為競(jìng)合相關(guān)的種種情形雖然分布于“不可分”到“可分”的兩極之間，但鑒于都無(wú)須“一并訴訟”卻又經(jīng)常有“合一確定”之必要，在我國(guó)民事訴訟中可以將其中的不少形態(tài)大致理解為類(lèi)似的必要共同訴訟。延伸討論7.2 類(lèi)似必要共同訴訟的“訴訟標(biāo)的” 借助圖7.1來(lái)考察類(lèi)似的必要共同訴訟中究竟何為“共同的訴訟標(biāo)的”亦不無(wú)益處。如上所述，大陸法

51、系國(guó)家如德國(guó)、日本民事訴訟制度上所謂“類(lèi)似必要共同訴訟”概念的范圍比較狹窄。如股東派生訴訟，符合一定條件的少數(shù)股東可以起訴侵害公司利益的加害人，因存在共同的法律關(guān)系，公司的其他股東本來(lái)都應(yīng)參與訴訟，且訴訟的結(jié)果會(huì)影響到所有股東的權(quán)利義務(wù)。但由于法律上有特殊規(guī)定，這種案件并不需要所有股東“一并起訴”，而允許由少數(shù)股東提起訴訟。因此，最典型的類(lèi)似必要共同訴訟就是雖然潛在的當(dāng)事人之間在圖7.1“法律關(guān)系”的層次上存在“共同的訴訟標(biāo)的”，卻無(wú)須一并起訴，只是裁判結(jié)果仍有必要合一確定。僅就這種情形而言，必要共同訴訟的“固有”與“類(lèi)似”兩種形態(tài)在“訴訟標(biāo)的同一”的概念上毫無(wú)二致，區(qū)別只在于是否要求一并起訴

52、的程序操作。 但是在我國(guó)目前的司法實(shí)務(wù)中，相當(dāng)于“類(lèi)似必要共同訴訟”的情形更加廣泛。如出借人與借貸人及保證人之間的糾紛，就有可能被理解為當(dāng)事人之間在“法律關(guān)系”的層次上并不“同一”，只是在“糾紛事實(shí)”的層面才構(gòu)成“共同的訴訟標(biāo)的”。另如出租人以承租人和轉(zhuǎn)租戶為共同被告請(qǐng)求解除租約及騰退租屋的訴訟，賣(mài)主以買(mǎi)主和標(biāo)的物受讓人為共同被告請(qǐng)求確認(rèn)買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效及返還標(biāo)的物的訴訟等等案件類(lèi)型，如果不認(rèn)為是普通共同訴訟，則明顯地只是在“糾紛事實(shí)”層次才有可能構(gòu)成“共同的訴訟標(biāo)的”了。在解釋論上，關(guān)于這類(lèi)案件的性質(zhì)以及如何適用民訴法第52條有關(guān)“訴訟標(biāo)的”規(guī)定，其基本邏輯應(yīng)當(dāng)是：如果理解為類(lèi)似的必要共同訴訟，

53、需要將“訴訟標(biāo)的”解釋為“共同或同一的糾紛事實(shí)”；如果理解為普通的共同訴訟，則作為允許合并審理這些案件的前提條件，應(yīng)把“訴訟標(biāo)的”解釋為“同種類(lèi)的法律關(guān)系”或者“糾紛事實(shí)相互牽連”了。對(duì)于共同侵權(quán)行為或復(fù)數(shù)主體共同造成侵權(quán)后果的行為所引起的損害賠償訴訟等案件種類(lèi)來(lái)說(shuō)，在“訴訟標(biāo)的”概念的解釋上可能存在兩個(gè)選項(xiàng)。如果著眼于圖7.1的“糾紛事實(shí)”層面，將其視為“訴訟標(biāo)的共同或同一”是說(shuō)得通的。這也是把此類(lèi)侵權(quán)案件多理解為“類(lèi)似必要共同訴訟”的根據(jù)。但要是限定在“法律關(guān)系”的層面，則只能說(shuō)這些案件類(lèi)型都屬于“訴訟標(biāo)的同一種類(lèi)”了。作為一般的解釋論，首先可把復(fù)數(shù)主體基于共同的故意或過(guò)失而實(shí)施的加害行為

54、直接結(jié)合，造成同一損害后果的情形理解為在糾紛事實(shí)層次上構(gòu)成了“同一訴訟標(biāo)的”，因此視為“固有必要共同訴訟”，不允許拆分訴訟。其次，對(duì)于復(fù)數(shù)主體之間的侵權(quán)行為導(dǎo)致同一損害后果且這些行為的結(jié)合程度相對(duì)緊密的情形，可在“訴訟標(biāo)的同一”的定義基礎(chǔ)上將其看作“類(lèi)似的必要共同訴訟”，原告一旦共同起訴即須對(duì)裁判結(jié)果予以合一確定。最后，如果導(dǎo)致同一損害后果的復(fù)數(shù)行為雖然相互競(jìng)合其程度卻頗為松散的話，則應(yīng)視為每一加害行為均各自成立侵權(quán)，即在法律關(guān)系的層面上構(gòu)成“同一種類(lèi)的訴訟標(biāo)的”，由此產(chǎn)生的訴訟案件可分可合，屬于“普通共同訴訟”的范疇。當(dāng)然，這樣的分析框架還需要根據(jù)司法實(shí)踐中多種多樣的案件情形來(lái)予以具體的展開(kāi)

55、，才可能真正發(fā)揮指導(dǎo)實(shí)務(wù)操作的作用。第3節(jié) 共同訴訟的程序進(jìn)行 與“單一原告v.單一被告”的基本訴訟形態(tài)相比，牽涉到復(fù)數(shù)主體的共同訴訟在程序進(jìn)行上必然有其自身的特點(diǎn)。這些特點(diǎn)包括主體在訴訟過(guò)程中可能發(fā)生的變化，以及共同原告或共同被告中某一主體采取的訴訟行為會(huì)在程序上乃至實(shí)體上影響到其他主體的利益等方面，由此產(chǎn)生了從法律解釋和實(shí)務(wù)操作上做出相應(yīng)安排的必要。以下分兩個(gè)部分，分別就當(dāng)事人的追加和共同訴訟中當(dāng)事人訴訟行為對(duì)其他主體的法律效果等論點(diǎn)加以討論。共同訴訟的這些特點(diǎn)在上訴程序中有著更為復(fù)雜的表現(xiàn)，出于合理安排章節(jié)內(nèi)容的必要，與共同訴訟的上訴相關(guān)的問(wèn)題及論點(diǎn)擬放到后文關(guān)于第二審程序的部分再予以介

56、紹，本節(jié)不再涉及。7.3.1 當(dāng)事人的追加 如本章開(kāi)始部分提到的那樣，某些共同訴訟在訴訟程序一開(kāi)始就已形成，即所謂“原初的共同訴訟”，與此相對(duì)的則是“后發(fā)的共同訴訟”，指在訴訟過(guò)程中才從單一的原被告變化為復(fù)數(shù)的原被告。換言之，后一共同訴訟形態(tài)因訴訟開(kāi)始之后當(dāng)事人的追加而形成。當(dāng)然，前一種形態(tài)的共同訴訟亦可能在訴訟進(jìn)行的某個(gè)階段又發(fā)生主體的變化。無(wú)論何種情況，這些變化既植根于案件實(shí)體內(nèi)容的要求，也都會(huì)牽涉到當(dāng)事人選擇和法院職權(quán)之間的關(guān)系。對(duì)于這些論點(diǎn)，可以按有關(guān)共同訴訟的分類(lèi)來(lái)加以介紹。 首先，就固有的必要共同訴訟而言，由于上文已述的來(lái)自案件實(shí)體內(nèi)容的制約，當(dāng)事人別無(wú)選擇，從起訴時(shí)開(kāi)始，所有應(yīng)當(dāng)

57、成為原被告的主體都必須列在訴狀上。但實(shí)際上，也會(huì)出現(xiàn)原告漏列必須參加訴訟的當(dāng)事人這種情形。對(duì)此，其他當(dāng)事人也可以申請(qǐng)追加，法院對(duì)有關(guān)追加當(dāng)事人的申請(qǐng)應(yīng)進(jìn)行審查，認(rèn)為理由不成立的以裁定駁回，認(rèn)為成立時(shí)則書(shū)面通知被追加的當(dāng)事人參加訴訟（“民訴法解釋”第73條）。司法實(shí)務(wù)中過(guò)去更為常見(jiàn)的一種處理，就是法院直接依職權(quán)追加共同原告或共同被告。因?yàn)?，要是法院未做這種處置就對(duì)案件予以審理的話，事后很可能被視為錯(cuò)案而承擔(dān)責(zé)任。但隨著對(duì)當(dāng)事人主義的強(qiáng)調(diào)，出于盡可能尊重當(dāng)事人選擇的考慮，現(xiàn)在的司法實(shí)務(wù)在處理上也有了一些改變。對(duì)于原告沒(méi)有列出必須參加訴訟的共同被告這種情況，法院可以向原告進(jìn)行釋明，說(shuō)明該被告必須參加

58、訴訟的理由并要求原告在訴狀上列出，如果其堅(jiān)持不列，則法院即以“被告不適格”為由對(duì)原告的起訴不予受理，無(wú)須依職權(quán)追加共同被告。另一方面，如果必須參加訴訟、卻未在訴狀上列明的主體并非共同被告而在原告一方的話，法院可能就有了依職權(quán)將該主體追加為共同原告的必要。按照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，實(shí)務(wù)中一般的操作是法院先了解該主體的意向，如果其表示自己愿意放棄在本案的實(shí)體權(quán)利，則可不列為當(dāng)事人，訴訟繼續(xù)進(jìn)行。但該主體要是既不愿意列名為共同原告、又不放棄實(shí)體權(quán)利的話，法院就應(yīng)當(dāng)采取依職權(quán)將其列為共同原告并通知其他當(dāng)事人的措施?！懊裨V法解釋”第74條規(guī)定，“人民法院追加共同訴訟的當(dāng)事人時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知其他當(dāng)事人。應(yīng)當(dāng)追加

59、的原告，已明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實(shí)體權(quán)利的，仍應(yīng)追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對(duì)案件的審理和依法作出判決”。此外，在性質(zhì)為固有必要共同訴訟的案件程序進(jìn)行中，原則上還不能允許原告只針對(duì)部分被告提出撤訴。 其次，關(guān)于類(lèi)似的必要共同訴訟，如上所述原告起訴時(shí)在“告誰(shuí)不告誰(shuí)”的問(wèn)題上有較大的選擇空間?；蛘哒f(shuō)，法院不應(yīng)無(wú)視原告的意愿而采取依職權(quán)追加當(dāng)事人的措施，正是這種共同訴訟形態(tài)的根本性質(zhì)之所在。但另一方面，在訴訟開(kāi)始后的不同階段，原告是否仍能夠自由地追加共同被告、或者僅針對(duì)共同被告中某一或某些當(dāng)事人撤回起訴呢？從類(lèi)似必要共同訴訟的基本法理來(lái)看，應(yīng)當(dāng)

60、說(shuō)原告至少在較早的程序階段是有權(quán)追加共同被告的。只是根據(jù)一旦原告已經(jīng)選擇起訴共同被告，裁判結(jié)果就應(yīng)合一確定的法理，法院對(duì)于類(lèi)似必要共同訴訟的原告對(duì)部分被告起訴又撤訴是否予以允許，可能需要進(jìn)行比較慎重的考量。關(guān)于當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中能否在“合”與“分”之間自由選擇的這個(gè)問(wèn)題，可參見(jiàn)以下的設(shè)例。設(shè)例7.4 一個(gè)小孩的風(fēng)箏掛到電線上，遂爬上附近一幢小屋上取風(fēng)箏，遭電擊而死亡。小孩父親甲以乙電力公司和違章搭建小屋的丙為共同被告提起侵權(quán)損害賠償訴訟，乙電力公司答辯己方無(wú)責(zé)任，過(guò)錯(cuò)在于丙和放任違建的丁主管部門(mén)，并提交了已方與丁就處理違建事宜進(jìn)行過(guò)交涉的證據(jù)。甲在開(kāi)庭前提出把丁主管部門(mén)追加為共同被告的補(bǔ)充訴狀