曾世雄-民法典論壇第八場-民法典的私法傳統(tǒng)

1、 民法典論壇第八場民法典的私法傳統(tǒng)江平曾世雄孫憲忠米健發(fā)布時間：2004-12-616:18:34閱讀次數(shù)：5201摘要：民法典的制定，私法傳統(tǒng)是一個非常重要的問題。那么私法傳統(tǒng)到底是什么，它是怎樣發(fā)展起來的，它的精神實質(zhì)是什么，中國有沒有私法傳統(tǒng)，我們的民法典中又該如何體現(xiàn)這種私法傳統(tǒng)？敬請關(guān)注本期高峰對話民法典論壇第八場民法典的私法傳統(tǒng)米健教授：中國政法大學(xué)民法典論壇第八場民法典的私法傳統(tǒng)現(xiàn)在開始。本次論壇的演講嘉賓有大家熟悉和敬重的江平教授；我們越來越熟知、并學(xué)習(xí)了他的著作的臺灣政治大學(xué)教授曾世雄先生；來自中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所、在法學(xué)界獨樹一幟的孫憲忠教授.出席本次論壇的嘉賓還有全國

2、人大法工委原經(jīng)濟(jì)法室主任魏耀榮先生；中央民族大學(xué)崔洪夫教授；曾世雄先生的夫人曾陳明汝教授。今天我們的主題是民法典的私法傳統(tǒng)，這個題目非常宏大，在這個題目之下我們可以談到很多問題。比如說，私法傳統(tǒng)到底是什么？他的精神實質(zhì)是什么？是所有權(quán)保護(hù)？是意思自治？是契約自由？還是權(quán)利保護(hù)？如果我們把這些問題納入私法傳統(tǒng)，那么毫無疑問這些問題是我們當(dāng)今民法典制定的核心問題，因此對這些問題的研究對我們的立法工作具有實質(zhì)性意義。此外，又如民法傳統(tǒng)何以形成；它的表象、特征是什么等等，這些問題都屬于我們今天主題的范圍內(nèi)。不僅如此，今天我們最關(guān)心的是所謂私法傳統(tǒng)在我們中國到底有沒有實際發(fā)生，或者說我們中國有沒有全面的

3、接受它？如果說我們或多或少的接受了一些，那么我們接受的到底是不是實質(zhì)性的東西？還有哪些我們忽略了，沒有接受？這些沒有接受的東西恰恰就是我們現(xiàn)在應(yīng)該解決的關(guān)鍵問題。最后，大家可以發(fā)表一下自己的觀點，談?wù)勀銓λ椒▊鹘y(tǒng)在中國的實現(xiàn)、接受有什么看法，大家可以利用這個難得的機(jī)會向江老師，向曾憲生，向憲中教授進(jìn)行討教。下面我把今天論壇的程序簡單的說一下，首先由每個主講嘉賓作系統(tǒng)的主題演講，時間大概是十五分鐘到二十分鐘；第二個環(huán)節(jié)是主講嘉賓之間作一些專題性對話，把我們的演講和討論引向深入；最后一個環(huán)節(jié)是讓大家利用這個機(jī)會充分發(fā)表個人意見。總的時間掌握在兩個半小時左右。下面，我們首先有請江老師作主題演講，大家

4、歡迎。江平教授：對于民法的私法傳統(tǒng)怎么來理解，可能看法很不一致。一周前，在我們新校區(qū)召開了關(guān)于法國民法典二百周年的討論，當(dāng)時參加會的有林榮年（音）教授、北大的尤榮（音）教授、我們學(xué)校的潘漢典教授和我。其中大家爭論的一個問題就是：法國民法典的核心精神究竟是什么？56年我從蘇聯(lián)回來到我們北京政法學(xué)院，當(dāng)時對于法國民法典都不了解，就請教了一位一直在法國研究法國民法典的、老一輩的著名民法學(xué)家吳傳一（音）老教授。吳傳一老教授講話很幽默，他一開場就說：“法國民法典是什么東西？我看法國民法典可以概括為這樣一句話每個人都有一個錢袋子。為什么說每個人都有一個錢袋子呢？每個人的這個錢袋子不見得里面裝的東西都一樣，

5、有的人的錢袋子里面可能是很多的金幣，有的人的錢袋子里面可能分文沒有，甚至有的人的錢袋子里面可能還是欠下的借條，但是每個人都是平等的、都有一個錢袋子，這就是法國民法典的精神。”在上周的講座中我就請教了這三位教授，因為這三位教授是搞法制史的、有研究法國民法典的。我說，吳傳一教授當(dāng)時把法國民法典理解為三個問題：第一，人人都是平等的，不管你有多少錢，但錢袋子大家都有；第二，人的能力是一樣的；第三，財產(chǎn)權(quán)是核心問題。我很高興聽到這幾位教授都講法國民法典的核心問題是平等精神。法國大革命留給他后來的法典的最核心的問題就是這一平等精神。但是，法國民法典中的私法精神究竟怎么來理解？我個人認(rèn)為民法典的私法精神主要

6、就是體現(xiàn)為意思自治、私法自治或者私權(quán)自治。我理解這個私法自治就是不受國家的干預(yù)和不受國家侵犯的一個當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)域，公權(quán)力和私權(quán)利的領(lǐng)域要劃得清楚。我們知道，羅馬法上首先提出公法和私法的劃分。從當(dāng)時的情況看，公犯和私犯都不一樣，哪怕我把別人打傷了、打死了也只是一個私犯，仍然是屬于私人領(lǐng)域的；如果我把國家的城墻、祭祀的東西損壞了，那么我可能就構(gòu)成公犯，國家才加以干預(yù)。后來，我們看到西方國家社會領(lǐng)域的兩元化的劃分市民社會和政治國家的區(qū)劃。為什么當(dāng)時的“第三等級”也好、當(dāng)時的一般人也好總希望有一個市民社會呢？因為，從中世紀(jì)起國王的權(quán)利和其他貴族的權(quán)力是很大的，而總是有一些人希望有一個屬于自己的領(lǐng)

7、域，不受國家意志的干涉，不受國家權(quán)力的干預(yù)，有一個私人領(lǐng)域的自由，這個領(lǐng)域的事情完全由自己來決定。我想從這個意義上來說，我始終認(rèn)為私法精神中非常重要的就是私法自治，或者私權(quán)神圣，或者在某些領(lǐng)域里面，至少在市民社會這個領(lǐng)域里面有我自由的天地、有我自主的精神，我不接受任何人的干預(yù)。從私法精神來看，我覺得我們國家有很多可以值得回顧的東西。51年到56年我在蘇聯(lián)學(xué)習(xí)，當(dāng)時學(xué)習(xí)中最總要的一句話是列寧同志的一句重要教導(dǎo)，也就是“我們不承認(rèn)任何私法”，但是現(xiàn)在有人說列寧的這句話翻譯錯了列寧并不是說我們不承認(rèn)任何私法，俄文的字應(yīng)翻譯成“我們不承認(rèn)任何私的東西”。這個觀念可以考慮：究竟列寧的原話是“我們不承認(rèn)任

8、何私法”，還是“我們不承認(rèn)任何私的東西”。列寧的原話中確實沒有“法”字，但是在講法律問題時講到這個私的東西。不過我們可以完全肯定，從社會主義蘇聯(lián)開始，法律就是絕對不承認(rèn)任何私法，或者說就是承認(rèn)這一個概念：私人的一切領(lǐng)域，國家無所不干預(yù)、國家無所不控制，那么，在這個意義上來說就沒有任何私的概念了。我們建國以來的一段時間，又何嘗不是這樣呢！我們的生產(chǎn)領(lǐng)域的一切都是國家來干預(yù)、來控制；我們生活領(lǐng)域的一切國家也要來控制；婚姻家庭的問題國家要來控制；剩余的問題國家要來干預(yù)；甚至有一段期間想在家里自己做一頓飯都不行，必須到公社里面去吃大鍋飯，連吃飯都要有一個統(tǒng)一的意志國家的意志或集體的意志。在這個意義上我

9、們可以說，一個社會左的時候，一個法制思潮左的時候，屬于私人領(lǐng)域的一切東西都是不允許存在的，連你腦子里想的、精神的東西、你的最深處的一些東西也要暴露出來。所以，我理解為什么要有一個私法、一個私權(quán)，這就是要保證社會人有一個屬于人自己的領(lǐng)域，能夠自己來決定一些東西，而不需要其他人，更不需要國家來加以干預(yù)。如果任何的東西國家都有權(quán)來干預(yù)，任何的生活、任何的思想國家都有義務(wù)來管理，那么這是一個思想管制、生活管制到生產(chǎn)管制的社會，這樣的社會就很難說是一個自由的社會、包含了意思自治的社會。我國長期以來的立法中，從民法通則到合同法最后用的是自愿原則。民法通則用的是平等、自愿、等價、有償、公平、誠實信用。這些原

10、則都很好，但是，當(dāng)時只能用“自愿”，合同法中也只能用“自愿”，我始終覺得自愿和自由是兩個不同的概念?！白栽浮笔侵肝覀€人意思的自愿，我跟你簽訂合同你不能強(qiáng)迫我，而自由是個人和國家之間的關(guān)系，我們將意思自治是講個人和國家之間的關(guān)系。我們講的契約自由、私法自由、私法自治都是講和國家之間的關(guān)系我的自由和國家是什么關(guān)系，國家給我多大范圍內(nèi)的自由?，F(xiàn)在我們可以說沒有一個完全自由的空間，在某些領(lǐng)域里面都有國家一定程度的干預(yù)，這個關(guān)系是個人、法人和國家之間的關(guān)系。國家給我多大自由空間，和訂立合同要根據(jù)自愿的原則、任何人不能強(qiáng)迫我訂立合同不是同一個概念。當(dāng)然，我們更廣義的概念可能把自愿理解為是一種自由，但從真正

11、意義上來說，自愿和自由并不是同樣的概念，所以今天在我們的民法里需要把自愿的原則提升為自由原則，把我們“自愿”的思想提升為更高層次的“自由”的思想。我認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)有三大自由，這三大自由是市場經(jīng)濟(jì)或不可缺的東西，第一，是財產(chǎn)自由、所有權(quán)自由；第二，是契約自由，交易自由；第三，是營業(yè)自由，投資自由。如果我們再加上民法的兩個自由：在婚姻家庭領(lǐng)域里的婚姻自由；繼承法領(lǐng)域的遺囑自由，就可以構(gòu)成民法中五大部分的自由。即一個是物權(quán)、財產(chǎn)權(quán)里面的所有權(quán)自由；一個是在債權(quán)編里，尤其是在合同法里的契約自由；一個是婚姻親屬編里的婚姻自由和繼承里的遺囑自由；再加上商法里面的設(shè)立企業(yè)自由，公司法里面的營業(yè)自由。我認(rèn)為，

12、這五大自由就是我們所說的意思自治在民商法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。但是，這五大自由也是有一定的、法律所允許的自由度的，這是我們在起草物權(quán)法時，或者在修改公司法時、在合同法起草時都要思考的問題。在物權(quán)法中我們思考：在什么情況下我們才可以限制或剝奪公民的財產(chǎn)權(quán)只有在法律有明確規(guī)定的時候，而法律明確的規(guī)定又只有在社會公共利益需要的時候才可以。當(dāng)私人利益和社會利益發(fā)生沖突的時候，私人利益可以受到某些限制，沒有這個條件，任何人都不應(yīng)當(dāng)以國家意志代言的身份剝奪我應(yīng)當(dāng)享有的財產(chǎn)權(quán)。契約自由也是這個問題：合同在那種情況下可以認(rèn)為無效合同本身違反了社會公共利益或者某些利益。所以在這個意義上來說，非常難得一個問題就是國家對

13、私法自治的空間干預(yù)的度究竟在那里。私法和公法融合的趨勢大家都承認(rèn)，那天在昌平講座是林榮年（音）教授舉了這樣一個例子。他說：公法和私法逐漸融合的趨勢已經(jīng)使得民法的純私法的概念受到了很大的影響，就在傳統(tǒng)的婚姻領(lǐng)域已經(jīng)有許多東西不是由傳統(tǒng)的私法所能解決的了，比如墮胎的問題、比如試管嬰兒的問題、比如克隆人的問題。這些問題已經(jīng)不僅僅是私法的范疇了，而越來越具有公法來干預(yù)、國家來干預(yù)、公權(quán)力來干預(yù)的內(nèi)容了。我說：是的，我們現(xiàn)在有越來越多的傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域受公法的干預(yù)，包括我們現(xiàn)在所說的經(jīng)濟(jì)法和社會法，以至于像婚姻領(lǐng)域的這些問題。但是，我始終認(rèn)為，公法對私法干預(yù)擴(kuò)大的趨勢始終不能阻止我們要保留私法的概念，我們

14、之所以要保留私法的概念，就是要保證私權(quán)所擁有的領(lǐng)域不受侵害，這個神圣的領(lǐng)域還仍然要有它的價值。如果我們拿今天的社會來看，在我們講到宏觀調(diào)控時，很難知道國家宏觀調(diào)控的權(quán)力達(dá)到哪個度，今天認(rèn)為你這個企業(yè)可以設(shè)立，明天認(rèn)為你這個企業(yè)不可以設(shè)立就可以關(guān)閉你；今天可以讓你在陜北搞油田，明天又可以命令讓你關(guān)掉；今天允許你搞小煤窯，明天哪怕你有合法執(zhí)照小煤窯也不允許；今天可以讓你開網(wǎng)吧，明天可以說不許開。從這個意義上來說，今天，國家的公權(quán)力仍然是非常大、非常強(qiáng)的。包括我們現(xiàn)在各地的政府工程，利用政府的名義作擔(dān)保，利用政府的名義強(qiáng)迫性的讓企業(yè)從事某種工程、某種事業(yè)，無處不表現(xiàn)著國家過度的干預(yù)。現(xiàn)代社會，已經(jīng)不

15、是自由經(jīng)濟(jì)任意橫行的時候，必須要有一定的國家的干預(yù)，凱恩斯主義代表了今天包括西方國家在內(nèi)的政府的干預(yù)。但是我們不要忘了，中國在歷史傳統(tǒng)上始終有強(qiáng)大的國家權(quán)力，社會主義的思想里面就包含著國家強(qiáng)大的權(quán)力，幾十年的社會主義就是強(qiáng)大的國家權(quán)力的一個體現(xiàn)。我們長期實行計劃經(jīng)濟(jì)，長期實行國家干預(yù)，又長期沒有法治精神，長期以來對國家權(quán)力沒有有效制約的手段、在法律上的規(guī)范和缺乏可操作性的程序。正是因為這些因素，傳統(tǒng)的社會主義觀念里面國家的權(quán)力是很強(qiáng)的，而對國家的法制干預(yù)又比較弱，所以，在我們今天制定民法典時，我們必須大聲疾呼私法自治、意思自治、對私權(quán)的尊重。如果中國到現(xiàn)在本可以屬于私人能決定的領(lǐng)域還是蕩然無存

16、的話，那么法治也會蕩然無存。從這個意義上來說，只有我們堅持了意思自治、私法自治才能真正堅持依法治國，這是我的基本觀點。米健教授：謝謝江老師簡潔而透徹的主題演講，下面有請曾先生作主題演講。曾世雄教授：各位同學(xué)、各位師長大家好，貴校邀請我來，之前沒能準(zhǔn)備太多，下面就把我的一些基本觀念告訴各位。我在法國待過3年，德國待過3年，美國待過3年，英國待過2年，全世界的法律我大多都看過了，看過之后我覺得沒有一個法制是好的。法律是講一個道理，如果道理是對的，那么這個法律就是對的。法國民法典實際上中漏洞百出，勞工法在其中沒有規(guī)定，法律中體現(xiàn)的都是資產(chǎn)階級的觀念。德國法學(xué)習(xí)了法國法，因此，法國法沒有的東西他也沒有

17、。德國法能在世界上立足，主要是由于：第一，他創(chuàng)造的總則編；第二，他創(chuàng)造了無因行為；第三，他把繼承當(dāng)成一編。法國法的特點是規(guī)定了契約自由，但該原則已經(jīng)發(fā)生了變化，因為契約自由的結(jié)果可能發(fā)生了重大的瑕疵。在1885年最高法院的一個判決把“權(quán)利絕對性原則”推翻了。私法歸私法，但公權(quán)力在一定情況下可以介入。世界上的法系主要有英美法系、大陸法系、回回法系、另外還有中國法系。中國法系到底是“東”是“西”？是應(yīng)該學(xué)“東”保留傳統(tǒng)，還是應(yīng)該學(xué)“西”？我認(rèn)為中國法系就是中國法系，他自己可以創(chuàng)造出一些東西，中國人自己可以創(chuàng)造一套很好的民法。如果中國今天制定一個體現(xiàn)中國傳統(tǒng)的、劃時代的民法典，我想無論是英國、美國還

18、是德國、法國都會學(xué)我們。我今天定的題目是：民以食為天。在這里“食”是廣義的，是指生活資源。人為生而需要生活資源，而生活資源是有限的，所以會發(fā)生競爭，所以要規(guī)范，這就是要用民法的原因所在。那么我們的第一個問題就是，生活資源是什么，大體上可以分為幾個類別？我在這舉一個簡單的例子：如果你撞到一個強(qiáng)盜，他問你要命要錢。在這有兩個主體，一個是強(qiáng)盜、一個是被害人。強(qiáng)盜拿刀子要挾，這是行為的問題；被害人要命或者要錢，這就是生活資源的問題。“生活資源”如果包裝成法律名詞就叫“權(quán)利”，其內(nèi)容就是命和錢?！懊卑ㄗ约旱拿蛣e人的命，自己的命在法律上的定義就是人格，法律把他包裝成人格權(quán)，其內(nèi)容包括生命、身體、自由

19、、健康等，這些人格權(quán)的擁有與否是鑒別一個人存在的方法。當(dāng)然，在人格權(quán)的問題上有很多爭議的東西，包括姓名、名譽(yù)、信仰、貞操、隱私等問題，如果我們下面有時間可以討論。在一個社會有好多條“命”，因此產(chǎn)生人和人之間的關(guān)系，這就是身份關(guān)系。在西方，從民法上的定位來看，大體上有夫妻之間的身份關(guān)系、父母子女之間的身份關(guān)系、扶養(yǎng)人和被撫養(yǎng)人之間的親屬關(guān)系、家長和家屬之間的親屬關(guān)系，此外還有在民法上會產(chǎn)生很多問題的繼承人和被繼承人之間的關(guān)系，繼承人和被繼承人之間的關(guān)系是一個很大的問題，我們首先要知道的是繼承不是當(dāng)然的，繼承法該怎樣去規(guī)范繼承關(guān)系是很值得討論的。第二段要講的是“錢”的問題，也就是財產(chǎn)的問題。所謂財

20、產(chǎn)基本上有兩樣?xùn)|西組成：一是“摸得到的東西”，一是“摸不到的東西”?！懊玫降臇|西”就是指物權(quán)的東西，大家都知道在制度上有一種“準(zhǔn)物權(quán)”我認(rèn)為這個觀念應(yīng)該被打破，這個概念不應(yīng)該有，有時間的話我們可以討論。還有一個可以討論的問題是“完全有價證券”的問題，這可以包含在有體物之中。下一個問題就是無體物，也就是碰不到的東西，無體物的代表是債權(quán)，此外還有商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)、優(yōu)先權(quán)等。有體物和無體物救濟(jì)的程序完全不同，因為有體物你可以把他所在保管箱中保管，所以不容易被侵害，而無體的東西飄在外面大家都能碰得到，因此容易被侵害，可見二者有所不同。依具以上的闡述，民法典應(yīng)有這樣三篇：人格身份篇、有體財產(chǎn)編、

21、無體財產(chǎn)編。這三編講的就是命或錢的問題。那么要不要一個總則編來貫串以上幾編呢？這是一個很基本的觀念。德國法中規(guī)定，債的消滅原因有五種，我認(rèn)為這樣規(guī)定是不對的。消滅的原因不只債權(quán)有，物權(quán)也有消滅原因，身份也有消滅原因人格權(quán)也有消滅原因，為什么不進(jìn)行整體規(guī)定而只在債權(quán)編進(jìn)行規(guī)定呢？我認(rèn)為只在債權(quán)編規(guī)定是錯誤的，我們中國如果制定民法典，規(guī)定消滅原因應(yīng)該整體規(guī)定，不管是有體物、無體物，不管是人格、身份，都應(yīng)一體適用，這樣才叫總則?？倓t編第一要羅列出什么是生活資源，舉個例子，情緒是不是生活資源，比如說朋友寫一封莫名其妙的信給你，你氣得不得了，那么你的情緒就受到了影響，你的生活資源就受到了侵害，這應(yīng)當(dāng)由誰

22、來管理呢。此外，姓名、名譽(yù)、信用、貞操、隱私都要不要列進(jìn)去，在總則編都應(yīng)當(dāng)對這些進(jìn)行規(guī)范。身份這一部分到底是采大家庭制，還是小家庭制不太重要，最重要的是繼承到底該規(guī)定到什么程度，是否應(yīng)效仿蘇聯(lián)的“限額繼承”，規(guī)定最多繼承多少，不得超過。否則一個人生下來就繼承幾十億，那他一輩子活著還有什么意義。所以應(yīng)該規(guī)定一種東西，或者用金額來限制，或者讓其用遺囑處分來處分，這都是可以考慮的方向。人格身份編大體就按照這個框架思考。那么至于財產(chǎn)編應(yīng)該會把準(zhǔn)物權(quán)的觀念打破，因為各國基本上都承認(rèn)物權(quán)不能創(chuàng)設(shè)。物權(quán)之所以不能創(chuàng)設(shè)，因為物權(quán)上基本的觀念是這樣的：物權(quán)有很多要登記，如果你弄來一個莫名其妙的東西，登記的人都不

23、知道叫什么名字，都不知道如何去登記。物權(quán)登記你必須讓登記的人能夠順手寫出來，所以物權(quán)必須要限制，必須限定特定的種類。但是由于人們又發(fā)現(xiàn)一些權(quán)利，比如說水權(quán)、空間權(quán)、采礦權(quán)、捕魚權(quán)，這些權(quán)利都不在物權(quán)編里，而物權(quán)又不得創(chuàng)設(shè)，因此就將之稱為準(zhǔn)物權(quán)，我認(rèn)我這樣做是錯誤的，應(yīng)當(dāng)將這些權(quán)利另外規(guī)定，而不應(yīng)規(guī)定準(zhǔn)物權(quán)。在有體財產(chǎn)編，要注意的是完全有價證券一定要放進(jìn)去，今天的社會已經(jīng)不是德國法、法國法制定時的那種社會，人們嫁女兒時不再陪嫁牛馬，而會陪嫁一兩張支票。有人認(rèn)為完全有價證券不應(yīng)當(dāng)作物來看待，那么我請問：銅板是不是完全有價證券？而銅板絕對是物，是有體物。今天的銅板是一元、兩元，明天五百元、一千元也可

24、能改成銅板。既然銅板是物，我們就不能說鈔票不是物。所以完全有價證券應(yīng)再有體物編進(jìn)行規(guī)定。無體物編主要講的是債權(quán)。用債權(quán)這個名稱來替我覺得不太好，如果往前講大部分都是侵權(quán)和契約，這是創(chuàng)造債權(quán)的兩個動因，所以不要用債權(quán)這個名字，直接就規(guī)定侵權(quán)法和契約法就可以了，其他的無體財產(chǎn)法再另行規(guī)定。再往后應(yīng)該規(guī)定生活資源如何發(fā)生、演變和消滅。發(fā)生的原因很簡單，只有兩種：一是法律規(guī)定，一是當(dāng)事人約定。演變則是多樣的。而消滅不是主體消滅人死了，就是客體消滅，要不然就是權(quán)利行使了。權(quán)利和權(quán)利的目的不一樣，債權(quán)是以消滅為目的，物權(quán)是已存在為目的。最后的一些規(guī)定應(yīng)該是不當(dāng)利益的調(diào)整和損失的補(bǔ)償。不當(dāng)是指取得沒有依據(jù)。

25、但現(xiàn)在取得有依據(jù)但不妥當(dāng)?shù)氖聦嵍嗟煤?，比如說跨國壟斷，合法但不妥當(dāng)。因此法律對不當(dāng)?shù)母拍顟?yīng)當(dāng)擴(kuò)大。然后是你有損是該怎樣補(bǔ)償?shù)膯栴}，法律也應(yīng)進(jìn)行規(guī)定。我想我們的法律應(yīng)不走東也不走西，就是中國的法律，在整個法系中獨樹一幟。這樣的話我們的法律應(yīng)分為四個編：總則編、人格身份編、有體財產(chǎn)編、無體財產(chǎn)編。我的報告到此為止。米健教授：非常感謝曾世雄先生，我們可以感覺到，二位老師的風(fēng)格是非常明顯的，江老師的演講簡明、透徹而富有激情，從觀念、精神方面對私法傳統(tǒng)作了闡釋，層次非常清楚，首先是意思自治，在它下面有自主、自由、自愿，最后是權(quán)利保護(hù)的措施。而曾先生是從人類社會發(fā)展的規(guī)律的角度對私法傳統(tǒng)之所以能夠形成、其

26、內(nèi)容的規(guī)律性進(jìn)行了闡釋。曾先生把中國傳統(tǒng)的思想用現(xiàn)代法律的語言來闡釋民以食為天在法律上的表現(xiàn)是一種有限的生活資源，再用法律加以包裝從而產(chǎn)生權(quán)利，而這種權(quán)利包括：人格權(quán)、身份權(quán)、有形財產(chǎn)權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)。曾先生的闡述非常清楚，并且在其闡述過程中人法領(lǐng)域、債法領(lǐng)域、繼承、侵權(quán)都有所涉及。曾先生是研究損害賠償法的學(xué)者，在損害賠償法領(lǐng)域有一個討論的熱點就是人格權(quán)問題，剛才曾先生也講道一般人格權(quán)、具體人格權(quán)等問題，我們對這個問題的討論可以從曾先生這里獲得啟迪。曾先生在一開始還談到一個問題，就是他不贊同將學(xué)法律的人稱為“法律人”的做法。我們中國現(xiàn)在的法制中很多東西來自于西方，而在傳遞西方的思想信息時我們對于

27、語言的把握往往不是特別準(zhǔn)確的，我覺得“法律人”的叫法就是其中之一。下面我們有請孫憲中教授作主題演講。孫憲忠教授：非常感謝中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院對我的邀請。剛才兩位前輩對私法傳統(tǒng)法理方面的看法給了我很多的啟發(fā)，我現(xiàn)在想從另一個角度談?wù)勎覍λ椒▊鹘y(tǒng)的看法。私法傳統(tǒng)實際上是和私權(quán)聯(lián)系在一起的，那么，近現(xiàn)代私法和私權(quán)的傳統(tǒng)應(yīng)該從什么時候算起呢？很多人會說是從羅馬法算起，羅馬法在歷史上有過一個很長時間的沉寂或者說失傳的過程，是羅馬法的重新發(fā)現(xiàn)，再加上另外兩個非常重要的歷史事件，改造了近現(xiàn)代的民法，從而塑造了近現(xiàn)代民的精神。這三個重大的歷史事件就是三R運動，包括羅馬法的重新發(fā)現(xiàn)、文藝復(fù)興、宗教改革。在

28、三R運動之前，歐洲歷史上曾經(jīng)有一段非常長的時期，在人文歷史上稱為darktime，也就是黑暗時期，黑暗時期的根本特征就是以羅馬教廷的黑暗統(tǒng)治徹底壟斷了人們的精神、公共權(quán)力和人們的私權(quán)。羅馬教廷是在人的私權(quán)被壓抑到極端，甚至是被消滅的情況下所創(chuàng)造出的一個奇形怪狀的東西。在其統(tǒng)治下，人是作為一個“罪”出現(xiàn)的，因為有罪，所以人必須終生贖罪，而贖罪最好的方式是女人當(dāng)修女、男人當(dāng)傳教士。社會所有的財富，包括人本身、人的基本屬性包括生命、健康都要貢獻(xiàn)給上帝，自己的財產(chǎn)更不例外。再這樣一種情形下，羅馬法上的公權(quán)和私權(quán)的對立就基本上沉寂和消亡了。羅馬法發(fā)現(xiàn)在歷史上之所以成為一個重大事件，就是因為這一事件告訴人

29、們在人類歷史上曾經(jīng)有這樣一個過程，在這個過程中契約是確立人們之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的依據(jù)，在羅馬的社會中，人們，至少是自由人或者說平民可以按照自己的意思決定自己生存和發(fā)展的權(quán)利。這樣一種偉大的發(fā)現(xiàn)啟迪了后人，讓人們知道并不是神或君主才是真理判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)，理性不應(yīng)寄托在神身上，而應(yīng)寄托在社會的每一個人身上。在宗教極端統(tǒng)治的黑暗時期，其他的科學(xué)都被壓抑到了極端，布魯諾被活活燒死；伽利略由于對自然科學(xué)的探求被幾十次判決入獄；哥白尼的日心說由于和宗教神學(xué)的地心說不服受到很多迫害。法學(xué)等人文科學(xué)也遭到極大的禁錮，當(dāng)時，神一直被作為法律正當(dāng)性的唯一根據(jù)，神的需要被理解為社會的需要，當(dāng)時所謂的理性發(fā)或自然法都是

30、以神來解釋人的基本精神的。人的自然屬性、自然需求和民法上的民事權(quán)利統(tǒng)統(tǒng)被神權(quán)所吸收。這個歷史過程經(jīng)歷了幾百年，而羅馬法的發(fā)現(xiàn)給了人們一種啟迪。與此同時，文藝復(fù)興運動又給了人們另一種啟迪。當(dāng)時由于東羅馬帝國的消亡，一些藝術(shù)家將東羅馬帝國收藏的一些的藝術(shù)作品拿回意大利，辦了雅典學(xué)院，在其中研究這些早期的藝術(shù)作品。這些藝術(shù)作品都以裸露人的自然之美為特征，而裸體在宗教黑暗時代是不可以出現(xiàn)的，神是至高無上的，人是丑陋的也是有罪的，人體這種原罪的源頭應(yīng)終身被遮蔽。這種現(xiàn)象在文藝復(fù)興時代，給人們另一種啟迪，一些畫家在自己的身邊發(fā)現(xiàn)美麗的少女，并將之畫為圣母的形象，包括一些裸體的形象。如此一來包括婦女又回到了

31、人的中間，人們重新看到人的自然之美，看到人的自然需求在人的理性中的地位。正因為如此，在羅馬法發(fā)現(xiàn)后，重新打倒了神在人類社會中的本位，將人作為社會的根本，重新將人拉回到社會的主體，這種自然之人就是我們民法的主體。這個時代，同時發(fā)生了人類歷史上另一個重要的運動，即宗教改革。其首先針對的就是羅馬教廷對神權(quán)的壟斷解釋認(rèn)為神權(quán)是真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，宗教改革時的改革家批判的對象是神權(quán)，批判的出發(fā)點是真理是不能被壟斷的，認(rèn)為當(dāng)真理被壟斷到極端時就走向了謬誤。宗教改革這種思想解放的精神給了我們很大的啟迪，他告訴人們?nèi)俗约嚎梢越忉屪约旱恼胬?，人可以解放自己的思想。這種啟迪在自然科學(xué)和社會科學(xué)方面都產(chǎn)生很大影響。人們

32、從那時起開始考慮，人的兩個基本屬性自然屬性和社會屬性到底誰是基礎(chǔ)。這樣一個哲學(xué)化的問題導(dǎo)致了后來的有一個偉大的運動，即啟蒙思想運動。其蒙思想運動告訴我們自然人的一些最基本的要求是人的根本，人首先有對生命、健康、財產(chǎn)等最基本權(quán)利的追求，然后才能從事文化、政治等社會運動。由于在歷史上任的這些最基本的權(quán)利都被剝奪了，所以人們在考慮為什么我們的權(quán)利會被剝奪，私權(quán)的傳統(tǒng)在啟蒙思想運動中終于回到了歷史的另一個原點。在黑暗時期，私權(quán)是完全被公權(quán)所吸收的，而在啟蒙思想運動中，私權(quán)不僅從公權(quán)中分離出來，而且成為整個社會權(quán)利的基礎(chǔ)。在啟蒙思想運動中，學(xué)者認(rèn)為公權(quán)不是私權(quán)的源泉，而私權(quán)是公權(quán)的源泉，公權(quán)的存在是為了

33、保護(hù)私權(quán)。在這種情況下，民法又一次走到了社會基本法的位置上。在此基礎(chǔ)上人們看到，公權(quán)是侵害私權(quán)的最大淵源，因此當(dāng)時的理性思想家提出要保護(hù)私權(quán)首先要盡可能的限制公權(quán)。公權(quán)要在民主的基礎(chǔ)上、在私權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，對公權(quán)力要進(jìn)行分工、制衡，使其真正達(dá)到民主、高效、廉潔。近現(xiàn)代的民法和公法都是在理性法的基礎(chǔ)上形成的。而理性法的基礎(chǔ)是對人的基本屬性的重新解釋，理性法是在對人的基本權(quán)利的尊重的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的龐大的知識體系。后來的資產(chǎn)階級革命中，以私權(quán)神圣作為基本特征，而私權(quán)神圣的核心是所有權(quán)絕對，這也就是西方法律長期規(guī)定所有權(quán)絕對原則的原因，它不是像鼓勵民法上的主體以自己的權(quán)力去妨害公共利益，而是為了限制公權(quán)

34、這個可能對私權(quán)造成侵害的龐然大物。這些思想的背景都是和人文主義、人本主義、民本主義、民主政治、法治政府等當(dāng)代法律的基本價值因素分不開的。從這個意義上講私權(quán)是近現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)，私法傳統(tǒng)也是由此建立起來的。民法典的制定也主要是為了限制公權(quán)的人以胡為，所以在那個時代出現(xiàn)了一些很偉大的民法典。但是，從歷史發(fā)展來看，當(dāng)私權(quán)過分絕對時，就會出現(xiàn)私權(quán)妨害社會利益的情形。經(jīng)歷了啟蒙運動的一些國家的領(lǐng)導(dǎo)人認(rèn)識到，即使私權(quán)妨害了公共利益也不能通過法律剝奪私權(quán)，只能通過法律限制私權(quán)的絕對性，這種思想也就表現(xiàn)為我們現(xiàn)在所說的所有權(quán)社會化原則。在人類歷史上還有一種比較極端的理論，就是剝奪私權(quán)，實行徹底的公有化。而貫徹這

35、一理論的國家基本上都是沒有經(jīng)過人文主義革命和啟蒙思想運動的國家。從中國的現(xiàn)實看，我們要考慮民法中的私法傳統(tǒng)，考慮實行私權(quán)神圣的原因是什么。我們知道，實行私權(quán)神圣是為了限制公權(quán)的人以胡為，私權(quán)神圣的思想在歷史上發(fā)揮了極大的作用，西方有一位思想家說過：從來沒有一項制度能像所有制度一樣，能夠極大的激發(fā)人的創(chuàng)造的熱情，其他諸如覺悟之類的品質(zhì)都不可能達(dá)到像所有權(quán)這種持久的享有所帶來的人們創(chuàng)造財富的積極性。英國在工業(yè)革命中從彈丸小國變成世界的霸主正是因為他率先把所有權(quán)交給民眾。這種情況在中國也是存在的，中國經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的一些地區(qū)，正是因為給了老百姓一種取得所有權(quán)的可能菜帶來了經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展。因此我們制定的民

36、法典還是要把所有權(quán)還給老百姓，使老百姓抱著一種有恒產(chǎn)而有恒心的心態(tài)去積極的創(chuàng)造財富，使我們國家有長期發(fā)展的源泉。以上就是我今天要給大家匯報的，謝謝大家。米健教授：謝謝孫憲忠教授的報告。據(jù)我所知今天在座的三位主講嘉賓事前并沒有進(jìn)行溝通，但在今天的報告中各人的角度都非常鮮明，各不相同。江老師首先從思想觀念的角度進(jìn)行闡釋，接著曾先生從人本身對私法傳統(tǒng)進(jìn)行闡釋，而在孫教授看來，私法傳統(tǒng)就是私權(quán)，孫教授從歷史的角度對私權(quán)的產(chǎn)生進(jìn)行了說明。孫教授闡述中的幾個點非常清楚無論是羅馬法的發(fā)現(xiàn)，還是宗教改革、文藝復(fù)興都是圍繞找一個權(quán)利的問題，即私權(quán)。進(jìn)一步說就是私權(quán)與公權(quán)，或者說私權(quán)與神權(quán)之間的矛盾沖突。而人類社

37、會的發(fā)展、財富的創(chuàng)造其根本就在于是否能把私權(quán)放在一個合適的位置，放在一個符合人類社會發(fā)展規(guī)律的位置。三位教授的闡述角度各異，但其中有一個共同點就是都涉及到財產(chǎn)，在江老師的闡述中表述為“錢袋子”，在曾先生的闡述中表述為“資源”，在孫教授的闡述中則直接表述為財產(chǎn)。剛才三位主講嘉賓都作了非常精彩的演講，下面我們要請各位主講嘉賓就其它主講嘉賓的發(fā)言談一下子自己的看法。我剛才注意到，曾先生在講述中一直強(qiáng)調(diào)中國人應(yīng)制定具有中國特色的民法典。德國、法國的民法典在很多方面都過時了，特別提到1885年法國最高法院的判決對契約自由原則有所修訂。而江老師的講述中提到契約自由到任何時候都是不可以有國家公權(quán)進(jìn)行干預(yù)的領(lǐng)

38、域，就這個問題二位教授的觀點是否有一些不同之處，首先江老師先來說明一下。江平教授：我的話更多是從中國今天的現(xiàn)實來講的，孫憲忠教授剛才從歷史的角度對此問題的闡述我也是非常贊成的，孫教授提到歷史上曾有一個過于強(qiáng)大的公權(quán)力、神權(quán)力，在今天我們也有相像的東西。歷史可讓我們反思我們今天應(yīng)怎樣建立私法的精神。孫憲忠教授：啟蒙思想運動首先是就任的自然屬性和社會屬性究竟哪一個是最基本的這個問題來考慮的。在神權(quán)學(xué)者看來，人的社會屬性是最基本的，人是一種群體動物，需要有一種最高的利益，這就是神的利益，因此人們應(yīng)該犧牲自己的財產(chǎn)和生命，把一切獻(xiàn)給神。而在啟蒙思想家看來，如果人連自己的生命和健康都沒有了，那么人將不能

39、存在下去；如果單一的人都消滅了，那么社會的人將無處尋找，所以啟蒙思想運動將最大的關(guān)注放在人的自然權(quán)利上。人一生下來就應(yīng)由自然的權(quán)利，其生命和健康應(yīng)受到國家的保護(hù)；人需要吃飯、需要穿衣，那們就需要有財產(chǎn)，這些就是人的基本權(quán)利。這些觀念離開我們的國家和社會已經(jīng)很久了，我是想借助歷史來談現(xiàn)在，江老師正是把我的觀點點穿了，他從現(xiàn)實的角度說明了這個道理。曾世雄教授：我沒有將中國大陸的制度是因為我對中國大陸的制度不了解。江教授和孫教授都在講對公權(quán)力進(jìn)行限制以保護(hù)私權(quán)利的問題。最早在法國大革命時，由于行政權(quán)擴(kuò)張的很厲害，私權(quán)嚴(yán)重受到侵害，所以才有拿破侖法典產(chǎn)生，拿破侖法典明確規(guī)定契約自由，所有權(quán)自由取得。但

40、隨后發(fā)生的情況是自由被濫用，所以才有法國1885年的判例。從那時開始，私權(quán)慢慢不再是絕對的了，契約自由要有某種限制，所有權(quán)絕對也要有某種限制，行政權(quán)又要加入進(jìn)來。我認(rèn)為，如果私法沒有行政權(quán)的調(diào)節(jié)，社會就會亂，我們所要研究的實行政權(quán)的介入程度應(yīng)該是多少。最近又在演變的是，有些行政法范疇的事情變成私法的事情了，比如政府的停車位用契約關(guān)系來運作，比如說公共工程用普通所有權(quán)的觀念來進(jìn)行招投標(biāo)，再比如稅收和解等。由此可看出法律不是一成不變的，而在不停的變化。我希望中國的民法能夠做到不東不西，別人的東西只拿來當(dāng)作借鑒。法國和德國民法典都有很多缺點，各國民法總則中都講法律行為，但生活資源的發(fā)生、變更和消滅并

41、不是單純的法律行為。一兩百年前的東西我們可以當(dāng)作參考，但我們不一定要完全學(xué)它，我們應(yīng)該不東也不西，而是創(chuàng)造自己的體系，如果我們能講出道理，將來別的法系也會學(xué)我們。行政權(quán)和私權(quán)的變遷是交替的，不是一成不變的，我們的法律也不需要一定要往東走或往西走。江平教授：我想趁這個機(jī)會說一下我的兩個觀點。一是究竟什么是社會主義？我認(rèn)為社會主義起碼有一點要以社會為本位，他絕對不是以國家為本位的。以國家為本位的是國家主義，希特勒搞的就是國家主義。我認(rèn)為真正的社會主義是以社會為本位，而社會是由人組成的，所以應(yīng)當(dāng)人本位。而人的核心是權(quán)力，那么就是人權(quán)是本位，這才是真正的社會主義。第二個問題，中國和西方國家是走著不同的

42、歷史發(fā)展路線的，在沒有啟蒙思想運動的國家中私法都不太發(fā)達(dá)，西方國家經(jīng)歷了一個人文、啟蒙的階段，至少經(jīng)歷了三大運動羅馬法的發(fā)現(xiàn)、文藝復(fù)興和宗教改革，一直到法國大革命、法國民法典、德國民法典出現(xiàn)。而中國的儒家精神一直占統(tǒng)治地位，國家權(quán)力極大，辛亥革命后，軍閥混戰(zhàn)，49年新中國建立到現(xiàn)在都沒有真正去啟迪人們的精神。所以中國和西方國家是從兩個不同的地方走向同一點。西方國家是由過去私權(quán)泛濫其害社會利益到今天私權(quán)社會化，限制私權(quán)。而中國是由過去私權(quán)幾乎沒有，公權(quán)極度龐大走過來，今天的中國仍然是公權(quán)力過分龐大，因此從中國今天的實際來看，我們?nèi)砸獮槊穹ǖ乃綑?quán)特征而呼吁。如果我們太多的呼吁私權(quán)過多，那么我們剛剛

43、萌芽的一些私法觀念可能又要被打壓下去，這不利于私法精神的復(fù)興和發(fā)展。孫憲忠教授：在啟蒙思想運動發(fā)展的過程中，啟蒙思想家有一個很有特點的想法就是他們覺得公權(quán)不可信，因為私權(quán)雖然是人和社會最基本的權(quán)利，雖然私權(quán)是源，公權(quán)是流，但最容易對私權(quán)造成侵害得不是私權(quán)和私權(quán)之間的矛盾，而是公權(quán)力。這是啟蒙思想家最擔(dān)心的一個問題，所以才產(chǎn)生了社會契約論、三權(quán)分立等學(xué)說。這些學(xué)說的最基本的特征就是限制公權(quán)，瓦解公權(quán)。任何國家都是百分之五的人統(tǒng)治百分之九十五的人，只有百分之五的人有公共權(quán)力，他很容易侵犯百分之九十五的人的私的權(quán)利，因此我們應(yīng)該對它采取一種不太相信的態(tài)度，要想辦法限制它，對它進(jìn)行分工和制衡。曾世雄教

44、授：我基本的觀點不是說在私權(quán)被侵害的情況下我們還要保障公權(quán)，并不是說沒有民法的制度只講公法，我們是說在民法建構(gòu)完整后完善公權(quán)。比如說你去公證，去結(jié)婚登記都要借助公權(quán)。因此，私法怎樣件事最重要的，同時對公權(quán)力不要排斥，它可以做一個很好的調(diào)解。米健教授：江老師、曾先生和孫教授都是在國外學(xué)習(xí)過的教授，江老師是五十年代第一批去蘇聯(lián)留學(xué)的，但他現(xiàn)在的立場和他曾經(jīng)去過的那個國度所要宣揚的觀點有很大差別。幾位教授都有這么長時間在國外學(xué)習(xí)的經(jīng)驗，但現(xiàn)在來看對中國法律各有各的立場，當(dāng)然，江老師和孫教授的立場是比較接近的。大家應(yīng)該看到，從不同的角度對同一個問題進(jìn)行分析，可能會得出不同的結(jié)論。江老師剛才提到，中國近

45、現(xiàn)代的歷史基本上是一個公權(quán)肆虐的歷史，因此應(yīng)該對公權(quán)進(jìn)行必要的限制。而曾先生從合乎歷史發(fā)展規(guī)律的角度提出私權(quán)的建立和實現(xiàn)與公權(quán)是不可分離的，曾先生可能是由于游歷很廣，看到了社會發(fā)展的趨勢：在許多國家，自由資本主義時期確立的一些觀念思想在進(jìn)行修正，契約自由和所有權(quán)神圣在許多情況受到限制。從不同的角度得出不同的觀點是十分正常的，但大家再有一點上達(dá)成了共識，就是社會發(fā)展一定要以私權(quán)的實現(xiàn)為基礎(chǔ)，公權(quán)之所以存在是為了更好的實現(xiàn)私權(quán)。江平教授：我要聲明一下，我絕對不是無政府主義者，絕對不贊成國家萬惡論，公權(quán)力在一定情況下能夠矯正私權(quán)利的不公正。我只是說在我國現(xiàn)在的情況下應(yīng)著重于私權(quán)利。曾世雄教授：我也要

46、聲明一下，江老師這種說法我是完全贊同的，江老師是講目前的社會，我是講將來理想的社會。孫憲忠教授：公權(quán)力和私權(quán)利來自于人的兩個屬性社會屬性和自然屬性，二者是不可或缺的，無論是現(xiàn)實的社會還是未來的社會都需要二者的協(xié)調(diào)，江老師和曾老師說的道理實際上都是一樣的。米健教授：下面的時間我們留給下面的同學(xué)和老師，就自己感興趣的和認(rèn)為需要探討的問題向主講嘉賓提問。這有一位同學(xué)地上的紙條，是向曾老師提問的：您在民法總則之現(xiàn)代與未來一書中曾提出改宣告死亡制度為宣告失蹤制度，這個觀點我表示非常贊同，請您談一下此問題。曾世雄教授：死亡宣告和失蹤宣告其實都是一樣的東西，我曾看過外國的法律，在二戰(zhàn)前叫死亡宣告，而在二戰(zhàn)后

47、改為失蹤宣告，實際上都是人格的消滅。中國人有個觀念，人死后要燒紙，要立牌位記拜，宣告失蹤至少給人們一個觀念上的安慰，而不需要非得立個牌位惹人傷心，同時又能達(dá)到相同的法律效果。提問：我想問一下孫憲忠老師，您在您的著作中將支配權(quán)與請求權(quán)作為德國民法權(quán)利的基本類型，但我在德國民法著作如拉輪次的著作中沒有看到這樣一種表述，我想問一下為什么。孫憲忠教授：這主要是因為民法學(xué)者們對德國民法中支配權(quán)與請求權(quán)的翻譯有所不同，差異就在此，我認(rèn)為我這種翻譯更明晰一些。提問：曾老師您好。我想問你一個關(guān)于法律行為方面的問題，德國一般區(qū)分法律行為的成立和法律行為的生效，臺灣有學(xué)者認(rèn)為這種區(qū)分沒有什么意義，大陸學(xué)者張俊浩先

48、生對這種區(qū)分也有不同的體例，我想就這個問題向您請教一下。曾世雄教授：法律行為是總則編的核心所在，我認(rèn)為法律行為基本上應(yīng)分為成立和生效。舉個例子，你考取中國政法大學(xué)后，現(xiàn)在此地租房子，你現(xiàn)在租房這是成立，到開學(xué)時生效。把成立和生效分開的原因就是有些人今天租房，下個月才來住。什么時候二者會結(jié)合在一起呢？在要物行為中，成立就是生效。要物行為在德國法上是這樣介紹的，在自動售貨機(jī)把錢投進(jìn)去東西就掉下來了，這就是要物行為；或者在停車場，把車停進(jìn)車位才算數(shù)，現(xiàn)在有很多的要物行為類型正在不斷產(chǎn)生。但我們講法律行為，一般情況下成立和生效是分開的。米健教授：這有一個給江老師的問題：江老師你剛才再次疾呼私權(quán)神圣和私

49、法自治，那么您如何看待現(xiàn)代社會中私法主體實際地位失衡的問題？私法自治的基礎(chǔ)在我國確實存在嗎？在我國公權(quán)確實過于強(qiáng)大，但更重要的是公權(quán)沒有起到其應(yīng)起的保護(hù)私權(quán)的作用，您認(rèn)為呢？江平教授：我認(rèn)為改革開放以來，中國的私權(quán)已經(jīng)越來越得到尊重，越來越得到保護(hù)，越來越得到擴(kuò)大，但是離我們應(yīng)該有的還有一段距離。提問：三位老師你們好。剛才各位老師都提到了私法發(fā)展過程中私權(quán)和公權(quán)的關(guān)系問題，曾老師認(rèn)為公權(quán)是對私權(quán)的一種矯正，江老師責(zé)任為公權(quán)對私權(quán)的干預(yù)過度了，我的問題是在未來，私權(quán)是公權(quán)的基礎(chǔ)這種觀點可不可能成立？謝謝。江平教授：私權(quán)作為公權(quán)的基礎(chǔ)這點我同意，但是并不等于私權(quán)就是一切，私權(quán)本身過渡的濫用必然會給

50、社會帶來危害，所以用公權(quán)力進(jìn)行一定的矯正是必要的。孫憲忠教授：理性法學(xué)的最基本的一個公理就是私權(quán)是公權(quán)的基礎(chǔ)，其分析的基本前提就是理性的概念人人得生而有理性，每個人生下來都是平等且有理性的。法律從形式上的不平等向形式上的平等的跨越的過程中理性的概念發(fā)揮了很大的作用。但是從歷史發(fā)展上看，人不是都很理性、都很平等的，總有這樣或那樣的差異，所以要借助公權(quán)進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。但最基本的概念在法治國家還是存在的，公權(quán)是為了矯正私權(quán)的不公正，但他還是以私權(quán)為基礎(chǔ)的。如果沒有私權(quán)，公權(quán)也就失去了意義。曾世雄教授：我想對你這個問題從另外一個角度進(jìn)行答復(fù)，結(jié)果差不多是一樣的。在學(xué)說上有這樣一個觀念，多個單個人可以形

51、成一個社會，但社會有一個層次建構(gòu)時，形成了政府、國家。但當(dāng)三五個人飄到一個島上一起生活是不是社會，是。它是不是有私權(quán)，有，有衣服、有吃的東西，但是沒有政府。但當(dāng)群居到一定時間之后就有了組織，一旦組織起來，某某長、某某主任等職位就出來了，這就是說公權(quán)力就出現(xiàn)了。所以在解釋法律的順序時，一個人為社會一分子是在前，為國家一分子是在后。米健教授：謝謝曾先生，下面的一個問題是：江老師與孫老師都談到了私權(quán)與公權(quán)的關(guān)系，也就是個人與國家的關(guān)系，但這個問題是公法領(lǐng)域的問題，是否應(yīng)由公法來解決？江平教授：我認(rèn)為公權(quán)不是完全由研究公權(quán)的人界定，私權(quán)也不是完全由研究私法的人界定，它們之間有著非常密切的關(guān)系。在這一點

52、上絕對沒有一個民法私法學(xué)派和公法學(xué)派之爭。私法強(qiáng)調(diào)私法的重要性，公法強(qiáng)調(diào)公法的重要性，如果公權(quán)只有公法學(xué)者來研究，私權(quán)只有私法學(xué)者來研究會造成社會觀點的片面性，權(quán)利（力）絕對化。孫憲忠教授：公權(quán)和私權(quán)的關(guān)系現(xiàn)在確實有許多學(xué)者在探討。近現(xiàn)代民法的發(fā)展是人文主義和人本主義革命的產(chǎn)物，人本主義最基本的前提就是國家也應(yīng)該是以人為本的，民法上的以人為本直接針對的就是到底是君為本、神為本還是民為本的問題。我剛才的表述中他們的關(guān)系已經(jīng)說清楚了，所以現(xiàn)在理性法學(xué)被認(rèn)為是公法和私法共同的基礎(chǔ)，在這一點上大家應(yīng)該是共同的。我上大學(xué)時接受的教育中說法律是統(tǒng)治階級意志的產(chǎn)物，因此法律本身就不可能有個人意思的參與，從一開始它就是一個公共利益的存在。以征地和拆遷為例，所有的拆遷都稱為是為了公共利益，但實際上是老百姓的權(quán)利得不到尊重，在這抽象的國家利益就產(chǎn)生了。所以，民法權(quán)利是私法權(quán)利的基礎(chǔ)這個觀點要引申出這樣一個結(jié)論，公共利益、社會利益、國家利益都必須從民法的基礎(chǔ)出發(fā)重新思考其是不是真正的公共利益，這必須有一個理性的標(biāo)準(zhǔn)，不能少數(shù)幾個領(lǐng)導(dǎo)說是公共利益就是公共利益。米健教授：下一個問題是給曾先生的：請問曾先生，公權(quán)應(yīng)該在哪些方面介入私權(quán)？曾世雄教授：這個問題答起來很困難，因