一則一方下落不明的離婚案件適用缺席判決的案例

1、頁(yè)眉內(nèi)容一則一方下落不明的離婚案件適用缺席判決的案例現(xiàn)年31歲的孫小云是云南省楚雄彝族自治州武定縣印刷廠辭退工人，1995年與武定縣財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司職工譚瑞延結(jié)蠟，蠟后生有一女。1998年7月15日，譚瑞延向武定縣人民法院訴請(qǐng)離焙，稱(chēng)“我與被告孫小云1995年6月結(jié)焙，被告系再蠟，身帶一女孩，蠟后一段時(shí)間夫妻 感情尚好，生有一女。1997年6月，被告外出經(jīng)商未歸，至今下落不明。現(xiàn)訴請(qǐng)法院，依法判 決我們離焙”。法院受理該案后，于 1998年7月24日采用公告程序送達(dá)了訴訟文書(shū)。1998年 10月10日，在法定期限內(nèi)孫小云未到庭應(yīng)訴，法院認(rèn)為被告外出不歸，且下落不明，夫妻感 情視為破裂。根據(jù)中華人民

2、共和國(guó)蠟姻法第二十五條，中華人民共和國(guó)民事訴訟法第 八十四條、第十三條的規(guī)定，判決準(zhǔn)予譚瑞延與孫小云離蠟，并將其子女、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)判歸譚 瑞延，同時(shí)公告送達(dá)了這一離蠟判決。孫小云在投訴信中寫(xiě)道：我于1997年8月外出工作，是丈夫和孩子送我走的，且每年底從 廣州回家，年初才走，每個(gè)月從廣州寄包裹、匯款、打電話回家。丈夫這邊去郵局領(lǐng)取東西， 那邊去法院報(bào)我失蹤，而法院竟在無(wú)任何證據(jù)證實(shí)我失蹤、無(wú)任何單位出據(jù)證明我下落不明的 情況下，判我同譚某離蠟，我無(wú)法理解。孫小云說(shuō)：“現(xiàn)在，我和大女兒 （9歲）有家不能歸， 一直寄宿在外；我的小女兒（5歲）有母不能認(rèn)。作為母親，我不辭辛勞在外掙錢(qián)是為了這個(gè)家、 為

3、了讓孩子受到更好的教育，可這一切都被法院的一紙宣判撕碎了?！标P(guān)于本案的處理，云南省婦聯(lián)信訪室的孫律師認(rèn)為：法院既不查證有關(guān)被告下落不明的情 況，亦未按法律要求公告查找、宣告失蹤，即以失蹤為由判決離蠟，違反法定程序，應(yīng)系錯(cuò)判。 中國(guó)人民大學(xué)江偉教授指出，民訴法之所以規(guī)定不能就已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除蠟姻關(guān)系的判 決申請(qǐng)?jiān)賹?，主要是由于?duì)這類(lèi)生效判決的再審，很難恢復(fù)原狀。本案中孫小云如認(rèn)為判決錯(cuò) 誤，可以就財(cái)產(chǎn)分割和孩子撫養(yǎng)部分提起再審，但不能針對(duì)解除蠟姻關(guān)系部分。造成錯(cuò)案的法 官，可根據(jù)法官法有關(guān)懲戒的規(guī)定由有關(guān)部門(mén)作出紀(jì)律處分。但對(duì)于法院，當(dāng)事人則不能提出1頁(yè)腳內(nèi)容頁(yè)眉內(nèi)容國(guó)家賠償，因?yàn)槊袷掳讣?/p>

4、錯(cuò)判不在國(guó)家賠償之列。此類(lèi)問(wèn)題引起了人們和社會(huì)各界的廣泛關(guān)注 和同情，同時(shí)也使一方失蹤的訴訟離蠟問(wèn)題納入了法學(xué)視野并凸顯出討論的價(jià)值。由于一方失 蹤的離焙涉及到復(fù)雜的實(shí)體法律問(wèn)題和訴訟程序法律問(wèn)題，故很有必要從法理和立法上正確認(rèn) 識(shí)與科學(xué)對(duì)待。近些年來(lái)，一方當(dāng)事人提出離焙，但對(duì)方當(dāng)事人因失蹤或下落不明不應(yīng)訴、不出庭的訴訟 日益多見(jiàn)，法院公告送達(dá)法律文書(shū)、以缺席判決方式審理此類(lèi)案件的做法也越來(lái)越常見(jiàn)。過(guò)去 人民法院對(duì)一方失蹤（下落不明）的離蠟案件予以受理并以缺席判決方式進(jìn)行審理，主要是依據(jù) 1989年最高人民法院關(guān)于人民法院審理離蠟案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意 見(jiàn)。該意見(jiàn)指出，“一方

5、下落不明滿二年，對(duì)方起訴離蠟，經(jīng)公告查找確無(wú)下落的，一方堅(jiān) 決要求離焙，經(jīng)調(diào)解（這一解釋是前后矛盾的，如被告”確無(wú)下落“則根本不存在調(diào)解的條件或 可能，它對(duì)審判或司法的誤導(dǎo)不可避免）無(wú)效，可依法判決準(zhǔn)予離蠟?！?992年最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)第151條也相應(yīng)規(guī)定：“夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離蠟，不申請(qǐng)宣告下落不明人失蹤或死亡的案件， 人民法院應(yīng)當(dāng)受理，對(duì)下落不明人用公告送達(dá)訴訟文書(shū)。”應(yīng)當(dāng)看到，允許法院以缺席判決方式審理一方當(dāng)事人失蹤或下落不明的離焙案件，因舍棄 了必要調(diào)解程序而缺乏充分的法律依據(jù)，而簡(jiǎn)單地禁止法院作缺席判決，必然會(huì)使那些

6、因一方 失蹤或下落不明而名存實(shí)亡的蠟姻關(guān)系及糾紛無(wú)法獲得必要且及時(shí)的法律調(diào)整與處理。這一矛 盾或問(wèn)題，在我國(guó)目前人口流動(dòng)不斷加劇、當(dāng)事人逃避蠟姻家庭義務(wù)或逃避訴訟現(xiàn)象日趨嚴(yán)重 的情形下更為突出。上述問(wèn)題雖因焙姻法的修改而在一定程度上得到解決，但法院對(duì)此類(lèi)離焙 案件進(jìn)行不適當(dāng)缺席判決的可能性依然存在，而一方當(dāng)事人下落不明或失蹤的離蠟似乎變得更 復(fù)雜和更難了。2頁(yè)腳內(nèi)容頁(yè)眉內(nèi)容修改后的焙姻法第三十二條第三款規(guī)定：“一方被宣告失蹤，另一方提出離焙訴訟的，應(yīng) 準(zhǔn)予離蠟。”由于該款獨(dú)立于該條第一款關(guān)于訴訟離蠟的一般條件規(guī)定之外，使之以立法特例 擺脫了訴訟離焙的一般條件及必經(jīng)調(diào)解程序的制約，從而消除了修改

7、前焙姻法中存在的制約法 院對(duì)此類(lèi)案件進(jìn)行缺席判決的因素。但筆者認(rèn)為，這一立法設(shè)計(jì)既不明智也不科學(xué)。它不僅無(wú) 益于蠟姻法的必要變革，使之適應(yīng)現(xiàn)代民事訴訟制度與民事司法審判改革的需要，而且還產(chǎn)生 了諸多新問(wèn)題，并對(duì)立法的科學(xué)性構(gòu)成危害：（1）增大訴訟成本和降低訴訟效率。以宣告失蹤制 度支持缺席判決制度，雖可從立法層面上解決了部分因一方下落不明而提起的離焙案件（下落不 明與失蹤是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念，從其內(nèi)涵上比較，“失蹤”為“下落不明”包含）的審理問(wèn)題，但也因此增大了離蠟訴訟的成本和降低了訴訟效率。一方當(dāng)事人為了達(dá)到離焙目 的，必須打兩次官司，勢(shì)必浪費(fèi)大量人力、財(cái)力、時(shí)間而形成訟累。同時(shí)，也

8、必將大大降低法 院審理此類(lèi)案件的辦案效率；（2）造成訴訟離焙制度復(fù)雜化并對(duì)立法科學(xué)性構(gòu)成危害。首先是導(dǎo)致訴訟離焙制度復(fù)雜化。 在這種立法設(shè)計(jì)中，訴訟離焙制度被分解為一般訴訟離焙制度和特殊訴訟離焙制度。由于新創(chuàng) 設(shè)的特殊訴訟離焙制度-一方當(dāng)事人失蹤的離焙制度，是通過(guò)制度迭加 （宣告失蹤+訴訟離蠟）構(gòu) 建起來(lái)的，從而導(dǎo)致了訴訟離焙制度的復(fù)雜化。其次是造成立法不科學(xué)。為解決訴訟操作上的 問(wèn)題而在民事實(shí)體法即蠟姻法中專(zhuān)門(mén)增設(shè)一種既有復(fù)雜的實(shí)體法性質(zhì)又有程序法性質(zhì)的特殊訴 訟離焙制度，無(wú)疑是本末倒置和得不償失的做法。而宣告失蹤與“準(zhǔn)予離蠟”直接劃等號(hào)也反 映了立法本身存在嚴(yán)重的邏輯錯(cuò)誤。一方失蹤為何能夠

9、成為準(zhǔn)許另一方離焙的理由（哪怕是間接 理由），無(wú)法在立法中得到必要的反映，其法理缺陷也顯而易見(jiàn);（3）不適當(dāng)擴(kuò)展了宣告失蹤制度 的功能。宣告失蹤作為存在于民事主體制度中的一個(gè)相關(guān)性制度，本無(wú)解決離焙的功能。但被 修改后的蠟姻法規(guī)定為特別的訴訟離焙條件和程序后，宣告失蹤的民事法律后果已被不適當(dāng)添 加。而從法理上分析，在蠟姻法中硬性添加宣告失蹤制度解決離焙的新功能卻并沒(méi)有任何法理 依據(jù)。實(shí)際上，法院對(duì)一方當(dāng)事人的離蠟請(qǐng)求予以支持的訴訟法律依據(jù)和法理依據(jù)，應(yīng)當(dāng)是失3頁(yè)腳內(nèi)容頁(yè)眉內(nèi)容蹤方以失蹤表現(xiàn)出的對(duì)訴訟的消極對(duì)待，如不應(yīng)訴、不反駁和不請(qǐng)求等而并非當(dāng)事人失蹤事實(shí)本身，準(zhǔn)予離焙的實(shí)體法律依據(jù)乃是失蹤一

10、方對(duì)蠟姻義務(wù)的不履行或履行不能；(4)導(dǎo)致訴訟操作的復(fù)雜與困難。除非對(duì)方已被其他利害關(guān)系人申請(qǐng)并經(jīng)法院宣告失蹤，一方當(dāng)事人為了離蠟，必須在提起離蠟訴訟之前提起宣告失蹤之訴，接受宣告失蹤制度的種種嚴(yán) 格條件特別是舉證要求、復(fù)雜程序和時(shí)間條件漫長(zhǎng)等條件的限制。這種程序繁瑣、條件嚴(yán)格的 立法設(shè)計(jì)，必然會(huì)增大此類(lèi)離焙訴訟操作的復(fù)雜程度，一方失蹤或下落不明的離焙難問(wèn)題依然 存在。事實(shí)上，若撇開(kāi)立法的科學(xué)性單從解決實(shí)際問(wèn)題即離焙的需要上考慮，這種立法設(shè)計(jì)倒 還不如直接改動(dòng)民法省事、簡(jiǎn)便和高明，即明確規(guī)定宣告失蹤可以導(dǎo)致蠟姻關(guān)系消滅之后果。何況，從修改后的蠟姻法第三十二條第三款規(guī)定內(nèi)容看，該款規(guī)定并未囊括對(duì)

11、一切存在一方當(dāng) 事人下落不明現(xiàn)象的離焙案件的處理，沒(méi)有從立法上杜絕法院對(duì)所有一方失蹤的離焙案件進(jìn)行 不適當(dāng)缺席判決的可能。對(duì)于繞過(guò)此規(guī)定繼續(xù)沿用老辦法即直接以缺席判決方式解決一方失蹤 的離焙?jiǎn)栴}，而不先行宣告被告失蹤的錯(cuò)誤做法，立法還處于無(wú)奈境地，這使一方失蹤的離蠟 訴訟及審判操作進(jìn)一步趨于復(fù)雜；(5)有?，F(xiàn)代訴訟原則與精神。筆者注意到，修改后焙姻法中的特殊訴訟離焙制度對(duì)宣告失 蹤制度的利用，并未能從制度上使宣告失蹤與離焙訴訟合二為一。這種立法設(shè)計(jì)，無(wú)形中又制 造了強(qiáng)迫當(dāng)事人打官司-為了解決離蠟問(wèn)題而不得不提起”申請(qǐng)宣告失蹤”訴訟的尷尬局面，最終有悖現(xiàn)代民事訴訟“不告不理”的原則和使訴訟精神受

12、到嚴(yán)重扭曲。筆者認(rèn)為，科學(xué)解決一方失蹤或下落不明的離焙?jiǎn)栴}，可循如下的立法思路或方法：取消 調(diào)解這一必經(jīng)程序和完善訴訟離焙的其他法定條件，消除缺席判決的適用障礙，使缺席判決方 式能夠適用于一切蠟姻糾紛案件的審理。相比之下，這一方法比蠟姻法第三十二條第三款規(guī)定 的方法更科學(xué)更理想：4頁(yè)腳內(nèi)容頁(yè)眉內(nèi)容(1) 一方失蹤或下落不明的離蠟不再難?？隙ㄈ毕袥Q在解決一方失蹤或下落不明的蠟姻糾 紛案件中的價(jià)值，可以解決此類(lèi)蠟姻糾紛的離焙難問(wèn)題。法官可以依法大膽適用缺席判決制度 的規(guī)定處理一方失蹤或下落不明的離蠟案件，從而避免出現(xiàn)過(guò)去普遍存在的法院不愿受理、不 敢處理此類(lèi)離蠟案件或?qū)Ξ?dāng)事人的起訴無(wú)理推諉的現(xiàn)象

13、 ；(2)可以增強(qiáng)蠟姻法的科學(xué)性。焙姻法屬于民事實(shí)體法，故剔除其中若干與一般訴訟程序法 規(guī)定相異的程序性規(guī)定(如必要調(diào)解程序規(guī)定)，不僅不會(huì)削弱蠟姻法的地位，反而會(huì)增強(qiáng)其立 法的科學(xué)性，還焙姻法的實(shí)體法本來(lái)面目。隨著客觀情況的變化和民事訴訟立法、民事審判方 式及相關(guān)制度的變革，審判公正或司法公正已不再局限于實(shí)體公正而應(yīng)兼顧公平與效率。調(diào)解 作為訴訟離焙的必經(jīng)程序的必要性及其現(xiàn)實(shí)意義已越來(lái)越小，焙姻立法也必須及時(shí)轉(zhuǎn)變觀念， 以適應(yīng)社會(huì)變革和現(xiàn)代民事司法審判改革的客觀需要 ；(3)立法司法操作更簡(jiǎn)便。循此立法方法，既不會(huì)對(duì)宣告失蹤制度構(gòu)成不良影響或沖擊，立法司法操作也會(huì)因此更簡(jiǎn)便。當(dāng)然，在立法時(shí)還應(yīng)注意完善訴訟離蠟的法定條件，盡可能使之 具體化，使以缺席判決方式審理訴訟離蠟糾紛獲得充足的法律適用前提且富于可操作性。也許有人會(huì)擔(dān)心，廢除必要的調(diào)解程序?qū)⒉焕趯?duì)蠟姻糾紛這類(lèi)特殊民事案件的處理和對(duì) 蠟姻關(guān)系的必要保護(hù)。其實(shí)，這種擔(dān)心是多余的。從立法層面上看，法院對(duì)蠟姻糾紛的調(diào)解權(quán) 并未因此喪失。同時(shí)，當(dāng)事人也有權(quán)提請(qǐng)法院對(duì)蠟姻糾紛進(jìn)行調(diào)解，法院在這種特定情形或條 件下負(fù)有對(duì)蠟姻糾紛進(jìn)行調(diào)解的義務(wù)。在相關(guān)立法改動(dòng)之前，人民法院應(yīng)視實(shí)際情況差異依法 采取正確方式審理存在一方當(dāng)事人失蹤情形的離蠟糾紛案件：對(duì)于一方(主要是被告)確實(shí)失蹤且符合宣告死亡條件的，法院可建議原告依宣告死亡制度