論法官應(yīng)具備的法律思維特性

1、.：.； 論法官應(yīng)具備的法律思想特性 對于法官而言，應(yīng)該具有不同于其他職業(yè)者的思想方式。法官獨(dú)特的思想方式是法官職業(yè)技藝得以存在的前提，是法官職業(yè)的自主性或自治性的強(qiáng)化劑，是法官職業(yè)倫理傳承的保證，更是法官資歷的主題，是獲得法官頭銜的必備素質(zhì)。 法官的職業(yè)理性思想，表現(xiàn)為法官的認(rèn)識、觀念或態(tài)度的自主性，即法官思想上的自在，這種理性思想特點(diǎn)是經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練才干獲得的，所以它不僅非常特別，而且是區(qū)別于其他職業(yè)的內(nèi)在的質(zhì)的規(guī)定性。有學(xué)者將法律家的思想概括為五種：“運(yùn)用法律術(shù)語進(jìn)展察看、思索和判別；“經(jīng)過程序進(jìn)展思索，遵照向過去看的習(xí)慣，表現(xiàn)得較為穩(wěn)妥甚至保守；“注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎的對待情感要素；“只

2、追求程序中的真，不同于中的求真；“判別結(jié)論總是非此即彼，不同于思想的權(quán)衡特點(diǎn)等。也有學(xué)者將法律家的思想概括成為“獨(dú)立型思想、“保守型思想和“崇法型思想三個(gè)方面。我以為法官的思想特性至少應(yīng)從以下方面進(jìn)展： 一、轉(zhuǎn)化性思想法官思想的轉(zhuǎn)化性特點(diǎn)于司法的特殊位置與功能。司法在政治及體系中具有“平衡器的特殊位置；或者說，司法作為維持社會(huì)次序的一個(gè)根本支點(diǎn)發(fā)揚(yáng)著再消費(fèi)功能。這一功能集中表現(xiàn)于作為司法系統(tǒng)中心的法院及其進(jìn)展的訴訟、審問活動(dòng)。社會(huì)中發(fā)生的幾乎任何一種矛盾、爭議，雖然經(jīng)過各種各樣的決議仍不能得到處理并蘊(yùn)含著給政治、社會(huì)體系的穩(wěn)定性帶來艱苦沖擊的危險(xiǎn)時(shí)，最終都可以被訴訟、審問所吸收或“中和。訴訟、

3、審問在任何其他決議都能夠成為其審理對象而終審問決卻普通不再接受任何審查這一意義上具有結(jié)局性。經(jīng)過訴訟、審問，雖然爭議或矛盾本身未必真正得到處理，但由于司法所具有的諸如把普通轉(zhuǎn)化為個(gè)別問題、把價(jià)值問題轉(zhuǎn)化為技術(shù)問題等特殊的性質(zhì)和手法，因發(fā)生爭議或矛盾從而能夠給政治及社會(huì)體系正統(tǒng)性帶來的艱苦沖擊卻得以分散或緩解。 正是由于司法或者說訴訟的這一“平衡器功能，要求法官的思想具有轉(zhuǎn)化的特性，并且每個(gè)法官都必需掌握轉(zhuǎn)化的技藝與技巧。要進(jìn)展轉(zhuǎn)化性思想，當(dāng)然要求法官運(yùn)用法律術(shù)語進(jìn)展察看、思索和判別。要求他們對于無論何方的問題，不論詳細(xì)還是籠統(tǒng)，不論是宏圖大計(jì)還是雞毛蒜皮，都可以運(yùn)用法言法語轉(zhuǎn)化為法律問題進(jìn)展分

4、析判別。甚至連不容易轉(zhuǎn)化的政治問題以及社會(huì)問題，也完全能夠使之轉(zhuǎn)化為明確的權(quán)益義務(wù)關(guān)系來處置使之成為法律問題而提交法院處理。法律活動(dòng)較少遭到社會(huì)生活的動(dòng)搖而猛烈變化，而受法律團(tuán)體內(nèi)的話語實(shí)際的制約，即使有變化，法律現(xiàn)有的知識傳統(tǒng)和實(shí)際傳承也會(huì)使法律和法律活動(dòng)堅(jiān)持相當(dāng)大的延續(xù)性。不懂得運(yùn)用法律術(shù)語就不配為法官，所以，法官首先該當(dāng)學(xué)會(huì)用法律術(shù)語進(jìn)展思索，學(xué)會(huì)將各種法律問題、社會(huì)問題、宗教問題乃至政治問題轉(zhuǎn)化為法律術(shù)語或者概念進(jìn)展表達(dá)，并按照法律邏輯進(jìn)展判別。二、平衡性思想平衡各種矛盾與利益沖突，將各種利益維持在法律次序的框架以內(nèi)，保證平安是司法的根本價(jià)值目的之一，也是法官思想的一個(gè)重要特性。為了使

5、社會(huì)中各個(gè)成員的人身和財(cái)富平安得到保證，使他們的精神不至于因過分操心自我維護(hù)而耗費(fèi)殆盡。對于不論是產(chǎn)生于個(gè)人與社會(huì)之間、還是個(gè)人與個(gè)人之間的糾紛和沖突，法律規(guī)范中都設(shè)置了和平處理的手段。在各種規(guī)范系統(tǒng)中，法律規(guī)那么只不過規(guī)定了某種限制，利益相互沖突的個(gè)人或集團(tuán)在進(jìn)展非暴力方式斗爭時(shí)，不得超越這個(gè)限制。憲法是關(guān)于政治制度和國家制度的規(guī)那么，民法是關(guān)于市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)那么，這些規(guī)那么都成認(rèn)不同主體之間存在利害沖突，但必需保證這種沖突只以和平方式進(jìn)展。一旦發(fā)生特殊的爭議，那么由一個(gè)雙方都尊重其權(quán)威的法庭予以處理這種平安中顯然存在著廣泛的社會(huì)利益，在刑法領(lǐng)域通常表現(xiàn)為由國家機(jī)關(guān)以政府或國家的名義對罪犯提起

6、公訴。而其他許多法律的實(shí)施那么取決于受害者為要求損害賠償、責(zé)戒和申訴等。在多數(shù)情況下，司法確實(shí)可以保證法律所要協(xié)助 和維護(hù)的人得到適當(dāng)而必要的賠償，而適當(dāng)和充分的損害賠償又可以反過來促使違法行為的受害者尋求法律的維護(hù)。在這樣的一個(gè)過程中，司法經(jīng)過其特有的程序規(guī)那么以及法律言語，將日常社會(huì)生活中的各種利益沖突納入法律規(guī)范的調(diào)整范圍，以個(gè)案處置的方式，實(shí)現(xiàn)法律維護(hù)各種利益的目的，保證社會(huì)平安、買賣平安、人身平安等。法官作為個(gè)別案件的裁判者，當(dāng)然要根據(jù)已有的法律規(guī)那么，對于發(fā)生沖突的各種利益進(jìn)展判別，經(jīng)過對現(xiàn)實(shí)的認(rèn)定和對法律的適用，將失衡社會(huì)次序恢復(fù)到平衡形狀。 由于法官從事的是根據(jù)既有判別現(xiàn)存矛盾

7、和沖突的任務(wù)，而且他還必需運(yùn)用法律術(shù)語在程序內(nèi)進(jìn)展思索。所以法官會(huì)在思想方式上表現(xiàn)為在處置法律時(shí)該當(dāng)盡能夠的按照遵照先例的原那么解釋和適用法律，以保證法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，而不是恣意改動(dòng)法律規(guī)那么與法律原那么。也就是通常所言的較為穩(wěn)妥甚至保守。由于程序是自治的，在其內(nèi)部的一切活動(dòng)包括思想活動(dòng)都被視為“過去，才能夠被認(rèn)定為是有效的。這是程序本身必要性決議的訴訟中原、被告的設(shè)置及其攻擊與防御就是為了排斥恣意性促進(jìn)理性選擇，最終協(xié)助 法官構(gòu)成穩(wěn)妥結(jié)論。因此法官必需在原、被告對簿公堂時(shí)聽取不贊同見，做到兼聽那么明，即法官應(yīng)不斷地從當(dāng)事人對立的意見中找到最正確處理方案，經(jīng)過程序中的解釋與論證使之成為具

8、有規(guī)范效能的共識或決議。這種方式并非簡單的中庸之道，也不是無原那么妥協(xié)而構(gòu)成的平衡，而是只需經(jīng)過專門職業(yè)訓(xùn)練后構(gòu)成的法官特有的資質(zhì)技術(shù)理性。 三、規(guī)那么性思想法官的規(guī)那么性思想是實(shí)現(xiàn)司法維護(hù)法律次序功能的根本要求。所謂法律次序就是這樣一種有序形狀，它闡明，人類在建立或組織單位時(shí)，為了防止不可控制的混亂景象而確立某種適于生存與的有序方式的努力。次序總是意味著某種程度的關(guān)系的穩(wěn)定性、構(gòu)造的一致性、行為的規(guī)那么性、進(jìn)程的延續(xù)性、事件的可預(yù)測性以及人身財(cái)富的平安性。在現(xiàn)實(shí)生活中，對現(xiàn)存次序的破壞是一直伴隨人類社會(huì)存在的，即使在一個(gè)行之有效的法律次序框架中，違反規(guī)范的行為亦會(huì)極為頻繁。實(shí)踐上，任何次序都

9、經(jīng)常遭到破壞，沖突不會(huì)被徹底根除。沒有沖突，社會(huì)就會(huì)凝滯，就會(huì)滅亡。社會(huì)開展的目的不在于消滅沖突，關(guān)鍵在于必需對沖突進(jìn)展適當(dāng)?shù)恼{(diào)理，使沖突不致經(jīng)常以將毀掉整個(gè)社會(huì)的暴力方式而進(jìn)展。因此，當(dāng)次序因沖突而蒙受破壞時(shí)，為了防止墮入完全失控的無序和混亂，就必需擁有某種使之得以恢復(fù)的手段?！皩弳柧褪沁@樣一種手段。雖然在特殊時(shí)期，“大炮一響法律無聲；但在和平常期，在正常情況下，個(gè)人之間、法人之間、政府與相對人之間的沖突和矛盾，其處理的最正確有效方式還是以國家強(qiáng)迫力為后盾的法律和司法。 由于司法是法官以法律規(guī)那么為規(guī)范而對于人們行為的判別因此法律規(guī)那么及其邏輯當(dāng)然就成為了法官思想不可短少的。規(guī)那么性思想要求

10、法官注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對待情感要素。雖然規(guī)那么性思想并不絕對排斥情感要素，但它與品德思想、宗教思想的情感傾向有著嚴(yán)厲的界限。品德思想是一種以善惡評價(jià)為中心的思想活動(dòng)，而法律判別是以現(xiàn)實(shí)與規(guī)那么認(rèn)定為中心的思想活動(dòng)，因此法律思想首先是服從規(guī)那么而不是首先聽從情感。法官也擁有情感并捍衛(wèi)感情，但是都需求在法律規(guī)那么的范圍內(nèi)，在法律術(shù)語的承載下，來謹(jǐn)慎地斟酌涉及情感的問題。通常規(guī)那么思想都是以三段論推理為表現(xiàn)方式的，這并不等于說法官的論證都要機(jī)械地堅(jiān)持方式上的符合邏輯。強(qiáng)調(diào)三段論推理的邏輯主要是為了保證可以符合情理的推出法律決議的結(jié)論，并且對決議理由進(jìn)展闡明和論證，從而使當(dāng)事者和全社會(huì)看到這個(gè)結(jié)論

11、是出自理性的，使其具有壓服力?！胺赏普摬荒軌虻贸龇胖暮６詼?zhǔn)的必然結(jié)論。因此，法律決議的妥當(dāng)與否取決于當(dāng)事人各方及其代理人自在地進(jìn)展對抗性議論的程度。 四、程序性思想 程序公正是司法公正的一個(gè)重要目的也是法官思想所不可或缺的特性。西方有法諺：法的生命在于適用。這其實(shí)是和經(jīng)典作家關(guān)于審問程序是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)之表述不謀而合。它們共同提示的一個(gè)現(xiàn)實(shí)是，法律首先是作為人類知識系統(tǒng)中實(shí)際理性的類型存在，這要求它必需可以應(yīng)對實(shí)際的要求，而一切法律制度的價(jià)值都莫過于對社會(huì)需求的滿足。顯然，文本的法律和觀念的法律都只需經(jīng)過其實(shí)踐運(yùn)轉(zhuǎn)才干實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。拉德布魯赫曾指出：“假設(shè)將法律了解為社會(huì)生活的方式，

12、那么作為方式的法律的程序法，那么是這種方式的方式。任何方式相對于實(shí)體而言，無疑更具靈敏和易變的特性，據(jù)此，拉氏以為程序法“好像桅桿頂尖，對船身最細(xì)微的運(yùn)動(dòng)也會(huì)作出劇烈的擺動(dòng)。在程序法的開展過程中，以極其明晰的對比反襯出社會(huì)生活的逐漸變化。審問程序在已有的制度實(shí)際中的作用來看，它主要表達(dá)為以下幾個(gè)方面，其一是對于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國家與公民個(gè)體間聯(lián)絡(luò)紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。從第一方面看，審問程序作為恣意的限制的本質(zhì)在于經(jīng)過對程序參與者的角色定位而明確其權(quán)、責(zé)、利，使其各司其職又相互牽制，從而減少恣意發(fā)生的余地，這實(shí)踐上就是對當(dāng)事人絕對權(quán)益和法官絕對

13、權(quán)益的一種限制。從第二個(gè)方面看，審問程序經(jīng)過其固定化的處置流程，從而將一種對不確定的結(jié)果的擔(dān)憂轉(zhuǎn)化為一種對確定過程的關(guān)注，并以結(jié)果的拘謹(jǐn)力來加強(qiáng)這一選擇確實(shí)定性。從第三個(gè)方面看，公正化的程序經(jīng)過其類似過濾性安裝的設(shè)置，將公民過去的要求經(jīng)過程序的沉淀和反響，而最終成為未來生活場景的一個(gè)現(xiàn)實(shí)情況，這實(shí)踐上是法制向生活世界浸透的一種本錢最小的做法。從最后一個(gè)方面看，審問程序作為交涉過程的制度化，它經(jīng)過對于構(gòu)成法律決議過程的“反思性整合，既可以發(fā)揚(yáng)程序的靈敏性作用，從而彌補(bǔ)實(shí)體法功能的缺陷，另一方面也經(jīng)過程序法定，防止司法者的過度自在化而導(dǎo)致的法律過度開放和確定性消彌的危險(xiǎn)。程序性思想要求法官只追求程

14、序中的真，而不是中的求真。法律意義上的真實(shí)或真相其實(shí)只是程序意義上和程序范圍內(nèi)的，或者說法律上的真實(shí)與真相并不是現(xiàn)實(shí)中的真實(shí)與真相。在生活中，群眾總是希望看清真相，這與科學(xué)家探求真理是一樣的。老百姓思想與科學(xué)家思想在求真上是一致的?，F(xiàn)實(shí)中的真與程序上的真能夠會(huì)是重疊的，即程序上的真等于現(xiàn)實(shí)中的真。但是大量的法律，程序中的真與現(xiàn)實(shí)中的真會(huì)存在間隔 ，或者說是不吻合的?！霸谠敿?xì)操作上，法律家與其說是所追求絕對的真實(shí)，毋寧說是根據(jù)由符合程序要件的當(dāng)事人的主張和舉證而重構(gòu)的現(xiàn)實(shí)做出決斷。 五、確定性思想 實(shí)現(xiàn)法律確實(shí)定性是司法的一個(gè)重要功能這一功能必然要求法官的思想具有追求確定性的傾向。法律的特性主要

15、在于其普遍性與確定性。就確定性而言，如盧梭所說：“法律規(guī)定了一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系，將人類一定行為固定化、法律化了。普通情況下，法律的普遍性與確定性對于實(shí)現(xiàn)法律公正與社會(huì)公正的一致是有積極意義的，由于法律的普遍性是普通正義的表達(dá)，而確定性那么是對法官恣意的嚴(yán)厲限制。在確定性思想下法官的職責(zé)就是在較短的時(shí)間內(nèi)公正地審結(jié)案件，使法律調(diào)整的動(dòng)態(tài)利益關(guān)系及時(shí)明確化、公正化、穩(wěn)定化。 法官確實(shí)定性思想要求法官的判別結(jié)論總是非此即彼，不同于思想的“權(quán)衡特點(diǎn)。訴訟的性質(zhì)要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的判決總是會(huì)不利于一方而有利于另一方?！皺?quán)益義務(wù)對半承當(dāng)?shù)恼f法在社會(huì)上非常，但在法庭上卻是純

16、粹荒唐的。這是由于法律必需對許多不允許妥協(xié)的問題作出決議。無可妥協(xié)，只能斷然決議。英國法學(xué)家韋德曾有過卓見：“司法判決是依法作出的，行政決議是依政策作出的。法院盡力從法律規(guī)那么和原那么中找出正確的答案。行政官根據(jù)公共利益找出最有利、最理想的答案。法官與行政官的思想方式是完全不同的，法官的是客觀的，遵守著他的法律觀念；行政官的方法是閱歷式的，是權(quán)宜之計(jì)。季衛(wèi)東教授也曾談到法律家與行政官在權(quán)衡與妥協(xié)方面的區(qū)別，他說，“多數(shù)法律家不能容忍非公開的政治買賣和無原那么的妥協(xié)，對行政機(jī)關(guān)的因事制宜的變通裁量也堅(jiān)持高度的警惕。這樣的態(tài)度有時(shí)確實(shí)難免有墨守成規(guī)之譏，在日新月異的當(dāng)今社會(huì)中臨機(jī)應(yīng)變也確實(shí)很重要，但是，既然行政官僚管理國計(jì)民生