《破產(chǎn)法》的理念及展開0

1、破產(chǎn)法的理念及展開 郵箱： 一、破產(chǎn)制度的定位一、決定破產(chǎn)法的定位的因素政治因素（社會結構分析以及政治取向）經(jīng)濟因素（經(jīng)濟體制選擇、發(fā)展程度、結構、類型、發(fā)展模式等）社會因素（社會階層、社會關系、社會心理、社會運行模式等）文化因素（寬容、自律、誠信、未來觀）法律因素（法律環(huán)境、司法環(huán)境、）破產(chǎn)制度面臨的矛盾債權人與債務人的斗爭當下與未來：破產(chǎn)價值的評判寬容與免責文化、拯救文化、重新開始文化、公平理念（關于撤銷權、抵消權等都特殊）多種利益主體的集合處置（破產(chǎn)法的綜合屬性；比較利益相關者理論與相機抉擇）關于企業(yè)失敗的原因分析現(xiàn)代經(jīng)濟中的破產(chǎn)壓力過度消費、過度負債、過度金融消費破產(chǎn)的壓力不斷增加；企

2、業(yè)的高負債率；現(xiàn)代經(jīng)濟不確定性及其風險；企業(yè)行為的高風險偏好；各種金融杠桿被廣泛運用，信用被透支?，F(xiàn)代政府、貨幣被（從過度儲蓄到過度投資）關于負債率一般企業(yè)負債率、金融機構負債率企業(yè)負債率：從80年代的低負債率到現(xiàn)在超級負債率。中國500強企業(yè)發(fā)展報告2010顯示，中國企業(yè)500強平均資產(chǎn)負債率為79.8%。吉利：10年底負債152.6億，資產(chǎn)負債率為62.65%，流動負債118.13元。負債預警710億（前一年度負債為160億）。合并報表為73%比亞迪：11年Q1：負債358.30億，流動負債304.59億元。流動資產(chǎn)與流動負債比近50%。是否有良好的負債管理？商業(yè)銀行流動性風險管理指引指商

3、業(yè)銀行雖然有清償能力，但無法及時獲得充足資金或無法以合理成本及時獲得充足資金以應對資產(chǎn)增長或支付到期債務的風險。流動性管理方法和技術：資產(chǎn)及負債的流動性風險管理；現(xiàn)金流量管理；壓力測試（商業(yè)銀行流動性管理應通過壓力測試分析銀行承受壓力事件的能力，考慮并預防未來可能的流動性危機，以提高在流動性壓力情況下履行其支付義務的能力；每季度一次）；應急計劃。保證每一期限內的現(xiàn)金流錯配凈額低于現(xiàn)金流限額（一）商業(yè)銀行應至少預測其未來確定時間段內融資能力，尤其是來自銀行或非銀行的批發(fā)融資能力，并依壓力測試情況下的調減系數(shù)對上述預測進行適當調整。（二）商業(yè)銀行采取審慎方法計算出售全部或部分無障礙流動性資產(chǎn)（如政

4、府和中央銀行債券）所產(chǎn)生的流動性增項。（三）商業(yè)銀行計算現(xiàn)金流限額時應將或有負債中備用融資額度等作為增項，同時將或有資產(chǎn)中未提取的貸款承諾等作為減項。（四）商業(yè)銀行應根據(jù)以上步驟計算確定時間段內的現(xiàn)金流限額。商業(yè)銀行可以按審慎原則和一定方法計算出每日的現(xiàn)金流限額。若干指標要求流動性資產(chǎn)余額與流動性負債余額：25% 60%；流動性缺口率（ 90天內表內外流動性缺口與90天內到期表內外流動性資產(chǎn)比例） -10%存貸款比例： 100%。凈穩(wěn)資金比率（NSFR）。 100%。NSFR=可用的穩(wěn)定資金/業(yè)務所需的穩(wěn)定資金 負債管理對于現(xiàn)代企業(yè)已經(jīng)是一項核心工作企業(yè)負債管理：在債券發(fā)行、股票上市、銀行融資

5、、商業(yè)融資等情形下，都關注到企業(yè)融資；企業(yè)的支付能力直接影響正常的交易關系，眾多的民事執(zhí)行案件表明，企業(yè)清償能力存在重大問題；這就直接說明市場生態(tài)及其惡劣，亟待改進。按照企業(yè)管理的角度思考企業(yè)何以高負債戰(zhàn)略需求效應。企業(yè)戰(zhàn)略布局驅動，或表現(xiàn)為現(xiàn)有業(yè)務的發(fā)展，或表現(xiàn)為新業(yè)務的開拓，規(guī)模和數(shù)量的擴張經(jīng)常明顯快于內涵質量的擴張，高成長出現(xiàn)資金短缺。組織放大效應。集團或控股公司模式債務放大效應。（中國企業(yè)特色）業(yè)務和融資放大效應易使負債過度，成財務危機。財務不透明與內部互相擔保由財務不透明、各自為政和內部關聯(lián)企業(yè)間的相互貸款擔保是高成長企業(yè)常見的問題（銀行識別困難）。廣東國際信托投資公司破產(chǎn)事件就是一

6、個教訓。廣信下屬企業(yè)帳外有帳，隱藏債務情況嚴重，甚至連集團總部都難以摸清家底。清產(chǎn)核資以后，資不抵債額竟高達146.94億元人民幣。這也可以說明中國企業(yè)清算情形下的清償率特別低的一個解釋。改進方式企業(yè)外部融資情形下的剛性規(guī)定；貿易融資行為也應當加以限制；內源性融資盡管可以減少干預，但仍需要嚴格規(guī)范；通過合同制度、會計制度、民事執(zhí)行制度、破產(chǎn)制度優(yōu)化市場生態(tài)。破產(chǎn)制度的生存環(huán)境破產(chǎn)制度不僅僅是清算，更是免責制度，拯救制度在發(fā)揮作用，在追責制度上發(fā)揮作用。破產(chǎn)不僅要解決債權債務關系的處理，還又有利于解決債權債務關系形成（有利于交易）；有利于形成對于投資者與管理層行為的改進；有利于改進公司的治理；有

7、利于改進公司的財務結構與融資結構；有利于改進資本管理。舉例說明境內企業(yè)海外上市中面臨的問題境內企業(yè)海外上市是否應當有所限制？新浪上市模式中，一旦破產(chǎn)是否承認其海外法院的管轄權（海外法院、海外破產(chǎn)法、海外清算人）等。資產(chǎn)的流動性導致的管轄權的確定爭議會更加廣泛 存在。舉例說明如果企業(yè)運行存在潛在風險，根據(jù)風險承擔與控制權一致的法理，那么在企業(yè)產(chǎn)生風險殃及無控制權的利益相關者時，原控制權人就將喪失控制權；在信息不對稱的情況下，信息不足的一方有權獲得均衡的信息，如果確實無法改變，那么，制度設計就應當讓信息優(yōu)勢方承擔更多的責任。二、破產(chǎn)制度的價值破產(chǎn)制度與其他制度的銜接關于公司法（公司治理、企業(yè)管理）

8、關于清算法關于稅法關于勞動法關于債法（包括契約法、侵權法、消費者法等）關于民事訴訟法關于金融法等等三、比較視野下的破產(chǎn)制度美國報業(yè)巨頭申請破產(chǎn)保護美國報業(yè)巨頭論壇媒體公司總部位于芝加哥，下轄洛杉磯時報、芝加哥論壇報、巴爾的摩太陽報等知名報紙和23家廣播電視臺，是美國年收益第二、總發(fā)行量第三的報業(yè)集團。公司創(chuàng)立至今已161年。據(jù)美國彭博新聞社報道，論壇媒體公司已經(jīng)向特拉華州威爾明頓的聯(lián)邦法院提交破產(chǎn)保護申請。根據(jù)申請，截至2008年12月8日，公司資產(chǎn)為76億美元，負債129億美元。美國報業(yè)巨頭申請破產(chǎn)保護受經(jīng)濟衰退和來自互聯(lián)網(wǎng)的競爭壓力劇增影響，美國報業(yè)萎縮明顯。論壇媒體公司11月公布的今年第

9、三季度財務報告顯示，公司該季度虧損1.24億美元。而去年第三季度，公司盈利8400萬美元。另外，公司整體收益已下降10%，只有10億美元。靈活見長的美國破產(chǎn)法一、1776年獨立前，基本上無條件適用英國破產(chǎn)法。 美利堅合眾國成立后，制定了適應美國國情的法律。 美國憲法將破產(chǎn)立法的權力授予聯(lián)邦立法機關，規(guī)定由國會負責制定“適用于全美國的有關破產(chǎn)事項的統(tǒng)一法”，保持了破產(chǎn)立法權的統(tǒng)一。靈活見長的美國破產(chǎn)法二、根據(jù)美國破產(chǎn)法的規(guī)定，個人或公司可以用以下5種方法申請破產(chǎn)。（1）解散型破產(chǎn)（清算程序），常見，長期（2）政府重組型破產(chǎn)，罕見（3）重整型破產(chǎn)（重整程序），短期，120天（4）家庭農場重建型破產(chǎn)

10、（5）個人破產(chǎn)（個人債務調整程序），中國？“大和生命保險”的破產(chǎn)日本大型生命保險公司“大和生命保險”因深陷經(jīng)營困境而正式宣布破產(chǎn)，這是因美國次貸危機而引發(fā)的全球金融危機中首家破產(chǎn)的日本金融機構。陷入經(jīng)營困境的日本大和生命保險公司向東京地方法庭申請，要求適用為破產(chǎn)而設置的更生特例法，放棄自主重建，正式宣布破產(chǎn)。完善的日本倒產(chǎn)法體系一、什么是倒產(chǎn)？ 倒產(chǎn)是日本特有的法律術語，一般是指債務人在償還期內不能償還債務的狀態(tài)，即處于無可挽回的經(jīng)濟狀態(tài)。中小企業(yè)倒產(chǎn)防止共濟法：（1）破產(chǎn)和解、公司更生、公司整理和特別清算等申請的提出。（2）正在證券交易所交易的金融機關被告知基于某種事實必須停止交易。完善的日

11、本倒產(chǎn)法體系 日本最早的破產(chǎn)法是1891年頒布的舊商法中的“破產(chǎn)編” 1952年，日本迫于美國的壓力制定了公司更生法。 日本倒產(chǎn)法體系由破產(chǎn)、公司整理、公司更生和民事再生四個部分組成。完善的日本倒產(chǎn)法體系二、公司更生法 什么是公司更生？ 指陷入經(jīng)濟困境并可以預見再建更生希望的股份公司，因債權人、股東及其他關系人提出申請，繼續(xù)調整利害關系人之間的權利、義務關系，以謀求企業(yè)再生的制度。比較公司整理與公司更生中國個人破產(chǎn)制度個人破產(chǎn)制度，通俗地講，就是某個人在其個人資產(chǎn)無法償還自有全部債務時，通過法定程序宣布其破產(chǎn)并核銷債務的法律制度。在裁定破產(chǎn)后的一定時期內，破產(chǎn)人只有權享受基本生活，不得進行奢侈

12、消費和商業(yè)行為。目前在我國建立個人破產(chǎn)制度的困難第一，信用環(huán)境 由于中國人思想認識上的局限，我國的政府國家信用、銀行信用穩(wěn)健發(fā)展，商業(yè)信用畸形發(fā)展、消費信用受控制。而對于破產(chǎn)制度而言，信用是債權的基礎。目前在我國建立個人破產(chǎn)制度的困難第二，個人財產(chǎn)登記 實施個人破產(chǎn)制度的前提是，國家具有比較完備的個人財產(chǎn)登記制度和良好的社會信用環(huán)境，目前我國這方面的制度還不完善，將上述個人破產(chǎn)納入本法調整的時機尚不成熟。目前在我國建立個人破產(chǎn)制度的困難第三，農民 在中國，13億人口中有8億是農民。在這廣大的農村中大部分屬于自給自足的狀態(tài)，缺乏建立個人破產(chǎn)制度的基礎。 大部分的農民根本是收入很低，無產(chǎn)可破。 農

13、民的債款都是小額，采取個人破產(chǎn)完全沒有必要。目前在我國建立個人破產(chǎn)制度的困難第四，司法體系 有一部分的顧慮是擔心很多人會利用這個程序來逃債。 在香港、美國也同樣存在著惡意逃稅的行為。 但在香港的個人破產(chǎn)制度執(zhí)行起來很嚴格的，如破產(chǎn)后不能打車、不能擁有手機、不能開公司、找工作也受影響等，而且如果違反這些規(guī)定則有面臨再次被訴訟的可能性，然而內地目前還不具備這樣的環(huán)境。四川汶川大地震之房屋毀損留下來的法律問題 呼喚個人破產(chǎn)制度： 我國現(xiàn)行法律規(guī)定，貸款人與銀行間的債務關系，不因為抵押物(房屋)的滅失而消失。也就是說，即使房屋全損，貸款人還是需要繼續(xù)還貸。但由于災區(qū)群眾損失巨大，很多人已無力償付欠款，

14、甚至有的貸款者已經(jīng)遇難，償付已成為不現(xiàn)實的事情。 四川汶川大地震之房屋毀損留下來的法律問題 有專家指出：房屋可能是每一個家庭最主要的財產(chǎn)，甚至是唯一的財產(chǎn)。一旦出現(xiàn)不可抗力像地震這種情形，就迫切需要個人破產(chǎn)制度。如果有個人破產(chǎn)制度，對于因為地震而喪失財產(chǎn)的，特別是喪失房屋財產(chǎn)的一些購房人和房子的持有人，就在很大程度上有了法律依據(jù)來解決這些問題。四、破產(chǎn)法主要規(guī)則簡介 中國破產(chǎn)法的主要內容介紹三大程序適用范圍破產(chǎn)界限利益沖突債權申報破產(chǎn)財產(chǎn)變價分配管理人制度三大程序清算程序和解程序重整程序破產(chǎn)法外的程序以及價值關于破產(chǎn)法適用范圍問題 自然人合伙企業(yè)國有企業(yè)金融機構其他討論：破產(chǎn)能力問題企業(yè)法人注

15、冊資金未達到最低限額時？人格混同情形下的企業(yè)法人單獨申請破產(chǎn)時？各種殼公司問題？特殊公共服務企業(yè)法人或者容易引發(fā)廣泛矛盾的企業(yè)（房地產(chǎn)開發(fā)商等）上市公司等民辦非企業(yè)法人破產(chǎn)界限 破產(chǎn)界限的界定破產(chǎn)界限標準的意義破產(chǎn)界限與法院受理破產(chǎn)申請的審查討論：證據(jù)的提供與審查強制執(zhí)行者能否被申請破產(chǎn)？破產(chǎn)清算程序能否逆轉？（和解或者重整或者撤消？國泰君安申請深圳國基房地產(chǎn)公司破產(chǎn)案）是否可以考慮聽證程序？避免濫用破產(chǎn)申請權 討論：申請主體資格稻草債權人的申請權？公法債權的申請權（土地出讓金的申請權）企業(yè)勞動債權的申請權？社會保險基金的申請權？申請的其他障礙主權信用轉貸款債務解決社會集資問題沒有解決國有企業(yè)

16、安置問題未解決關閉的金融機構未經(jīng)過行政清理程序債務人下落不明債務人資料下落不明（或者被保全）巨額財產(chǎn)下落不明破產(chǎn)程序中的利益沖突 利益主體的識別破產(chǎn)法如何衡平利益沖突典型分析：職工債權與物權擔保債權清償順序 破產(chǎn)撤銷權與無效行為制度 目標：打擊欺詐與對于誠實破產(chǎn)人的保護破產(chǎn)法中的三條嫌疑期制度討論：破產(chǎn)財產(chǎn)對外投資的處理（是否獨立）無償劃撥土地的性質（區(qū)別）職工福利性設施與非經(jīng)營性設施執(zhí)行措施的財產(chǎn)（執(zhí)行完畢）取回權的行使加工承攬中的取回權（來料部分）所有權保留中的取回權（出賣人破產(chǎn)情形下例外）出賣人對于在途貨物的取回權房屋買賣中的交付與取回權問題證券保證金的取回問題（個人債權收購）抵消權未出資義務部分受讓破產(chǎn)債權公司合并中合并方或者收購方的抵消權？侵權債權的抵消權問題破產(chǎn)法中的若干實體制度破產(chǎn)取回權制度破產(chǎn)抵消權制度別除權制度債權申報與債權人的權利主張 債權申報以及后果債權申報與確認中應當注意的若干問題債權申報后的權利主張與實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)制度債務人財產(chǎn)破產(chǎn)財產(chǎn)的歸攏破產(chǎn)財產(chǎn)的變價與分配破產(chǎn)管理人制度制度的作用職權可