仲裁協(xié)議有效性

1、仲裁協(xié)議有效性為什么區(qū)別其是否有效其完整性與有效性的關(guān)系有效性應具備那些條件有瑕疵的仲裁協(xié)議是否有效我國實踐中如何解決有瑕疵的仲裁協(xié)議下載：06年最高法院對仲裁法的解釋/仲裁法法院如何與仲裁機構(gòu)協(xié)商解決有瑕疵的仲裁協(xié)議國際私法新論韓德培武漢大學出版社，2003論有瑕疵的仲裁協(xié)議的效力及其完善蔡新宇湖南省政治管理干部學院學報1999年第4期一、仲裁協(xié)議的概念仲裁協(xié)議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發(fā)生或者業(yè)已發(fā)生的爭議提交仲裁的協(xié)議。書面仲裁協(xié)議主要有兩種類型：仲裁條款，仲裁協(xié)議書。仲裁條款(arbitrationclause)是指雙方當事人在訂立合同時，在合同的某一條款中，約定將以后執(zhí)行合

2、同中可能發(fā)生的爭議提交仲裁。仲裁條款是該合同的一部分。仲條款是訂立仲裁協(xié)議所采用的較普遍的一種形式。仲裁協(xié)議書是雙方當事人為把有關(guān)爭議提交仲裁解決而專門單獨訂立的協(xié)議書。采用仲裁協(xié)議書的形式訂立仲裁協(xié)議的較為少見。二、仲裁協(xié)議的法律效力1、對當事人的法律效力仲裁協(xié)議一經(jīng)依法成立，對當事人直接產(chǎn)生了法律效力。當事人因此喪失了就仲裁協(xié)議約定的爭議事項向法院提起訴訟的權(quán)利，承擔了不得向法院起訴的義務。如果仲裁協(xié)議的一方當事人違背了這一義務而就仲裁協(xié)議約定范圍內(nèi)的爭議事項向法院提起訴訟，另一方當事人就有權(quán)依據(jù)仲裁協(xié)議要求法院中止司法訴訟程序，把爭議發(fā)還仲裁機構(gòu)或仲裁庭審理。這樣，就從法律上保證了當事人

3、之間約定的仲裁事項在協(xié)商時只能通過仲裁方式解決，使得當事人不訴諸法院解決爭議的本來愿望得以實現(xiàn)。2、對仲裁庭或仲裁機構(gòu)的法律效力有效的仲裁協(xié)議是仲裁庭或仲裁機構(gòu)受理爭議案件的依據(jù)。如果不存在仲裁協(xié)議，或仲裁協(xié)議無效，則仲裁機構(gòu)或仲裁庭無權(quán)審理該爭議。任何一方當事人都可以基于不存在一項有效的仲裁協(xié)議的理由對有關(guān)仲裁庭或仲裁機構(gòu)的管轄權(quán)提出抗辯。當事人之間的仲裁協(xié)議是仲裁庭對特定爭議事項取得管轄權(quán)的最主要依據(jù)。我國仲裁法第4條規(guī)定：當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議，沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。仲裁協(xié)議對仲裁庭或仲裁機構(gòu)的法律效力還表現(xiàn)在仲裁庭或者仲裁機構(gòu)

4、的受案范圍受到仲裁協(xié)議的嚴格限制。仲裁庭或仲裁機構(gòu)只能受理當事人按仲裁協(xié)議中的約定所提出的爭議事項。對于超出仲裁協(xié)議范圍的事項，仲裁庭或仲裁機構(gòu)無權(quán)過問。如果仲裁庭對當事人提出的超出仲裁協(xié)議范圍事項作出裁決，另一方當事人有權(quán)申請拒絕執(zhí)行，而被申請承認和執(zhí)行裁決地的國內(nèi)法院也可能以仲裁庭越權(quán)為由，拒絕承認和執(zhí)行對超范圍事項所作出的裁決。3、對法院的法律效力仲裁協(xié)議對法院是否具有排除其司法管轄權(quán)的效力具有重要意義。各國的仲裁立法都承認仲裁協(xié)議具有排除法院司法管轄的效力。如果當事人已就特定爭議事項訂有仲裁協(xié)議，法院則不應受理此宗爭議案。我國仲裁法第4條規(guī)定：當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，

5、達成仲裁協(xié)議，沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。4、使仲裁裁決具有強制執(zhí)行力一項有效的仲裁協(xié)議是強制執(zhí)行仲裁裁決的依據(jù)。有關(guān)的國際條約和各國國內(nèi)立法均規(guī)定，如果一方當事人拒不履行仲裁裁決，他方當事人可向有關(guān)國家法院提交有效的協(xié)議和裁決書申請強制執(zhí)行該裁決。三、四、有效的仲裁協(xié)議具備哪些條件？一般來說，構(gòu)成仲裁協(xié)議的有效條件主要涉及三個方面的問題：仲裁協(xié)議的形式，當事人的能力以及提請仲裁事項的可仲裁性。1、仲裁協(xié)議的形式一項有效的仲裁協(xié)議必須具有合法的形式。國際商事仲裁協(xié)議必須采用書面形式，已作為一項統(tǒng)一性的要求為現(xiàn)代國際仲裁法所接受。絕大多數(shù)國家的仲裁法都規(guī)定仲裁協(xié)議必須以書面

6、形式作成。我國仲裁法第6條明確規(guī)定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁協(xié)議?！?958年紐約公約對仲裁協(xié)議形式的惟一要求就是仲裁協(xié)議應該是書面的，并將此作為締約國承認和執(zhí)行仲裁協(xié)議的主要條件之一。一頭（或默示）-仲裁協(xié)議是書面仲裁協(xié)議必不可少的補充雖然大多數(shù)國家都主張仲裁協(xié)議應采用書面形式，但有些國家的法律對仲裁協(xié)一議的書面形式未作強制要求。如1998年德國民事訴訟法典第1（）31條中雖然規(guī)定了仲裁協(xié)議的書面形式，同時規(guī)定“在仲裁程序中對爭議實體進行討論即彌補任何形式要件卜的不符點”，“在一定的前提下承認了口頭或默示仲裁協(xié)議的效力。日本民

7、事訴訟法對仲裁協(xié)議的書面性未作特別要求。日本法律界認為，仲裁協(xié)議不需書面形式，口頭締結(jié)也可以，默示締結(jié)也同樣可以。在英國，普通法上的仲裁不要求書面的仲裁協(xié)議。希臘承認默示或事實上的仲裁協(xié)議，其民事訴訟法第869條規(guī)定，仲裁協(xié)議須以書面形式作出，但雙方當事人均已出席并在仲裁員面前毫無保留的進行仲裁程序，即可不要求書面文件。，”荷蘭也允許對仲裁條款采用一些習慣的訂立方式。筆者認為，仲裁協(xié)議的形式要件應以書面形式為主，在無書面形式的情況下，如能證明或事實上能認定當事人之間就有關(guān)爭議有交付仲裁的意思表示，口頭或默示仲裁協(xié)議也是對書面仲裁協(xié)議的補充。二方面應承認口頭或默示仲裁協(xié)議的有效性，另一方面因其往

8、往具有不確定性，必須作出嚴格的限制性規(guī)定。因此，對我國仲裁法否認口頭（或默示）仲裁協(xié)議的效力規(guī)定應作相應修改，以適應仲裁實踐的需要。即關(guān)于仲裁協(xié)議，當事人雙方應以書面形式為之方為有效，但有下列情形的除外:當事人雙方雖無書面仲裁協(xié)議，但雙方均承認有口頭仲裁協(xié)議的存在。這種情形一般適用于雙方當事人共同去仲裁機構(gòu)申請仲裁之情形，其特殊之處是仲裁機構(gòu)受理案件依據(jù)的是口頭仲裁協(xié)議。當然，雙方的口頭仲裁協(xié)議亦會因仲裁機構(gòu)或仲裁庭的記錄或當事人參與仲裁程序的行為進一步被證實。明確規(guī)定這一點，可以從原則上體現(xiàn)當事人申請仲裁的意思表示可以口頭化，而不拘泥于書面形式，進一步仲裁法保障當事人仲裁意愿得以實現(xiàn)的原則。

9、一方主張有口頭仲裁協(xié)議存在，并可以被“書面”的材料所證明。如一方當事人申請仲裁，雖無當事人雙方共同達成的書面仲裁協(xié)議，但相對方(被申請人)給第人的函中有其一與申請人之間的爭議通過仲裁解決的文字表述，這實際卜是不完全的日頭科，裁協(xié)議，應確認這種口頭仲裁協(xié)議的效力，仲裁機構(gòu)亦應據(jù)此立案。(:1)當事人之間的行為(含明示或默示)和相關(guān)材料可以“證明”他們之陽存在的仲裁協(xié)議、前者如一方一當事人提出雙方之間有口頭仲裁協(xié)議并申請仲裁，少二一方進行實體答辯的或以其它方式進行仲裁程序未予反對的，應視為口頭仲裁協(xié)議存存i。，即在這種情祝下，禁止反言原則應予確認2()。后者如當事人雙方共同參加的某個會議，與會代表

10、提出爭議應通過仲裁方式解決，雙方未提出異議的，根據(jù)會議紀要一可確認雙方之間了J介，淺協(xié)議的存在。(們由于法律的規(guī)定和法律的運行而使得權(quán)利義務承受人必然承受的書面仲裁協(xié)議。即雖然雙方未直接達成書面仲裁協(xié)議，但因筆者下文要論述的合同的轉(zhuǎn)讓和變更、法人的合并和分立等情形會使受讓方、變更后的合同主體、合并或分立后的法人依法律的規(guī)定而受原合同中仲裁條款的約束。有的學者將此類仲裁協(xié)議稱為“法律擬制的書山J仲裁協(xié)議”“，是非常貼切的?？梢姡姓J口頭(或默示)的仲裁協(xié)議是非常必要的。這就能與法有據(jù)地克服或避免仲裁實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的因無書面仲裁協(xié)議而使得當事人的仲裁意愿不能實現(xiàn)的問題。同時，仲裁法確認了上述仲裁協(xié)

11、議存在，也符合現(xiàn)代仲裁法的發(fā)展趨勢。當然，當事人再依紐約公約等對仲裁協(xié)議的書面要求來提出管轄權(quán)異議或據(jù)此申請撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決，就不能被支持。2、當事人的行為能力當事人的行為能力也會影響到仲裁協(xié)議的有效性。根據(jù)大多數(shù)國家的法律，仲裁協(xié)議的當事人一方或者雙方在訂立仲裁協(xié)議時無行為能力，該仲裁協(xié)議為無效仲裁協(xié)議。因當事人無行為能力致使仲裁協(xié)議無效，仲裁庭作出的有關(guān)仲裁也將無法得到有關(guān)國家法院的承認和執(zhí)行我國仲裁法第17條第2款規(guī)定：“無民事行為能力或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議”屬于無效仲裁協(xié)議。3、爭議事項的可仲裁性仲裁協(xié)議中約定提交仲裁的事項，必須是有關(guān)國家法律所允許采用仲裁方式處理

12、的事項。如果所約定的事項屬于有關(guān)國家法律中不可仲裁的事項，該國法院將判定該仲裁協(xié)議是無效仲裁協(xié)議，并將命令中止該仲裁協(xié)議的實施或拒絕承認和執(zhí)行已依該仲裁協(xié)議作出的仲裁裁決。不能提交仲裁的幾類事項：（1）、當事人不能自行處理或不能通過和解解決的爭議不允許提交仲裁（2）、關(guān)于民事身份、父母與子女之間的關(guān)系、離婚爭議等事項不能提交仲裁（3）、涉及到被認為屬公共和社會利益的事項不能提交仲裁四有瑕疵的仲裁協(xié)議是否有效一、問題的提出在當事人簽訂的各類合同中，出現(xiàn)了很多對仲裁事項和仲裁機構(gòu)沒有約定或約定不明確的仲裁協(xié)議。這類仲裁協(xié)議主要有以下幾種表現(xiàn)形式:1.沒有約定仲裁機構(gòu);2.約定的仲裁機構(gòu)不存在;3.

13、對仲裁機構(gòu)的約定有多種選擇;4.沒有約定仲裁事項;5.沒有約定仲裁機構(gòu).但約定了仲裁地點;6.對仲裁機構(gòu)的約定不準確;7約定由原工商行政管理局、房地局及科委所設(shè)仲裁機構(gòu)仲裁。對于此類仲裁協(xié)議的完善，仲裁法第18條作出了明確規(guī)定:“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的.當事人可以補充協(xié)議;達不成補充協(xié)議的.仲裁協(xié)議無效?！边@條規(guī)定雖然對內(nèi)容不全面、不完整或不明確的仲裁協(xié)議指出了救濟的途徑.但若達不成補充協(xié)議.仲裁協(xié)議仍然無效。二、關(guān)于有瑕疵的仲裁協(xié)議的效力問題在研究有瑕疵的仲裁協(xié)議的效力問題時.首先要分清楚有瑕疵的仲裁協(xié)議與有缺陷的仲裁協(xié)議的區(qū)別。在實踐中。如前文所述的第1,

14、2種情況即屬于有缺陷的仲裁協(xié)議:一是沒有約定仲裁機構(gòu).如.凡因執(zhí)行本合同或與本合同有關(guān)的一切爭議.經(jīng)協(xié)商不能解決時，通過仲裁解決?！倍羌s定的仲裁機構(gòu)不存在，如“在發(fā)生爭議時，經(jīng)雙方協(xié)商不能解決問題的，雙方一致同意提交中國商事仲裁委員會仲裁”。這兩種協(xié)議欠缺仲裁法第16條規(guī)定的仲裁協(xié)議所應該同時具備的三個要素（有約定與約定不明確應嚴格區(qū)分），對于此類有嚴重缺陷的仲裁協(xié)議，筆者主張將其列入無效仲裁協(xié)議的范疇。而前文所述的第3至第7種情況，含有明確的仲裁意愿，仲裁協(xié)議的三個要素也基本具備，只是內(nèi)容不全面、不完整或不明確.這才是有瑕疵的仲裁協(xié)議。筆者認為，有缺陷的仲裁協(xié)議與有瑕疵的仲裁協(xié)議在實踐中的

15、最大區(qū)別是:有缺陷的仲裁協(xié)議必須由當事人達成補充協(xié)議方才有效，而達成補充協(xié)議的過程實質(zhì)上是重新達成仲裁協(xié)議的過程;有瑕疵的仲裁協(xié)議在當事人沒有達成補充協(xié)議時在理論上也應該是有效的，達成補充協(xié)議只是為了當事人更順利地行使自己的仲裁權(quán)利。因此，前文所述的幾種有瑕疵的仲裁協(xié)議的效力應該予以肯定.1.對仲裁機構(gòu)的約定有多種選擇。如:“凡因本合同或與本合同有關(guān)的任何爭議，應提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會或者瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院或者任何第三國的仲裁機構(gòu)仲裁”。在此類仲裁協(xié)議中.仲裁的意愿是非常明確的，這首先排除了法院對案件的訴訟管轄權(quán);仲裁機構(gòu)的約定也是相對明確的，雖然有多種選擇，但當事人可以擇其一進

16、行仲裁.對此類仲裁協(xié)議的效力.已有法函【1996176號最高人民法院關(guān)于同時選擇兩個仲裁機構(gòu)的仲裁條款效力問題的函予以明確，在此不再贅述。2.沒有約定仲裁事項。如:“如發(fā)生糾紛提交長沙仲裁委員會解決”。筆者認為此類仲裁協(xié)議欠缺仲裁協(xié)議的三個要素之一的“仲裁事項”。為什么筆者要將其納入有瑕疵的仲裁協(xié)議的范疇.而不認為其是有缺陷的仲裁協(xié)議從而認定其無效呢?這是實際操作中的一個例外。目前我國法制尚不健全.廣大公民法律意識不強.依當事人的習慣而言.發(fā)生糾紛提交仲裁解決的范圍當然指因履行該合同發(fā)生的一切爭議.因此.應視為其約定了仲裁的事項與范圍。3沒有約定仲裁機構(gòu).但約定了仲裁地點。如:“若因履行該合同

17、發(fā)生糾紛.可提交合同履行地的仲裁機構(gòu)仲裁（合同履行地為長沙）”。雖然最高人民法院曾有司法解釋認為即使約定了仲裁地點.仍不能視為仲裁機構(gòu)約定明確.但筆者認為.仍有必要對此進行探討。此類仲裁協(xié)議雖然沒有明確約定仲裁機構(gòu).但新組建的仲裁機構(gòu)是按仲裁法的規(guī)定在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市及其它設(shè)區(qū)的市設(shè)立.已沒有級別管轄和地域管轄，如長沙市及整個長沙地區(qū)都只有長沙仲裁委員會一個仲裁機構(gòu)，因此.此類仲裁協(xié)議中對仲裁機構(gòu)的約定應該是明確的。最高人民法院的司法解釋是有失偏頗的。對仲裁機構(gòu)的約定不準確。如:“凡因本合同及與本合同有關(guān)的一切爭議.提交長沙市仲裁委員會仲裁。”新組建的仲裁機構(gòu)的名稱都是在“

18、仲裁委員會”之前直接冠以該仲裁委員會所在地的地名。由于對仲裁法從上到下的宣傳力度不夠.社會各界對仲裁制度的陌生是可想而知的.很多人在仲裁協(xié)議中習慣性地將“某某仲裁委員會”稱為之“某某市仲裁委員會”。對于此類仲裁協(xié)議.仲裁意思表示明確.仲裁機構(gòu)的選定也應該是明確的.只是在對仲裁機構(gòu)的表述上不夠準確。從充分保護當事人仲裁權(quán)利實現(xiàn)的角度出發(fā).應將其視為有效的仲裁協(xié)議。海口市中級人民法院就曾以“由?？谑兄俨梦瘑T會仲裁”這一仲裁協(xié)議對仲裁機構(gòu)的約定不明確為由，撤銷了?？谥俨梦瘑T會的裁決，這種訴訟對仲裁的無情鉗制.不利于我國仲裁制度的發(fā)展。約定由原工商行政管理局、房地局及科委所設(shè)仲裁機構(gòu)仲裁的。如:“若因

19、履行本合同發(fā)生爭議.提交長沙市工商行政管理局經(jīng)濟合同仲裁委員會仲裁?！毙碌闹俨脵C構(gòu)組建后，該地原有行政部門的仲裁機構(gòu)都只能就未結(jié)陳案繼續(xù)工作.而不能再受理新的案件，而且該機構(gòu)必須在仲裁法實施一年時終止;未重新組建地區(qū)的原仲裁機構(gòu).也應在仲裁法實施一年時終止。在實際工作中.筆者不僅遇到了仲裁法實施以前簽訂的此類仲裁協(xié)議.還遇到了仲裁法實施以后簽訂的。對于仲裁法實施以前的此類仲裁協(xié)議.必須考慮到新的仲裁制度與舊的仲裁制度的過渡問題.不能否定其效力.因此在新的仲裁機構(gòu)成立之初.對此類仲裁協(xié)議效力予以肯定的呼聲甚高。國務院辦公廳最終于1996年6月8日發(fā)布國辦發(fā)199622號文件國務院辦公廳關(guān)于貫徹實

20、施中華人民共和國仲裁法需要明確的幾個問題的通知對此類仲裁協(xié)議的效力作出了肯定.確定此類案件由約定的原仲裁機構(gòu)所在地新組建的仲裁機構(gòu)受理。對仲裁法實施后簽訂的此類仲裁協(xié)議.筆者認為也不應該否定其效力.仲裁法因各種原因?qū)嵤┤耆怎r為人知.很多人至今仍不知道舊的仲裁機鉤已撤銷.而新舊仲裁機構(gòu)之間仍存在一定的繼承性，因此.只要當事少、的仲裁意思表示明確。就應該肯定其效力以維護當事人仲裁權(quán)利的行使。以上幾種仲裁協(xié)議都是有瑕疵的仲裁協(xié)議.它們有一個共同點.即雙方都有將爭議提交仲裁的明確意愿。也就是說.雙方當事人以協(xié)議的方式排除了法院的管轄權(quán).而選擇仲裁的途徑來解決發(fā)生的糾紛。但是.由于這種仲裁協(xié)議對仲裁機

21、構(gòu)或者仲裁事項約定不明確.因而在爭議發(fā)生后要實現(xiàn)其仲裁意愿又有一些障礙。筆者認為，對于有瑕疵的仲裁協(xié)議不能認定其無效。無效的仲裁協(xié)議與有瑕疵的仲裁協(xié)議是兩個不同的概念.不能把兩者混同起來。在社會主義市場經(jīng)濟條件下.忽視平等民事主體雙方當事人的共同意愿.強制擴大訴訟管轄不符合仲裁發(fā)展的趨勢.也不符合我國實行對外開放政策的需要。只要仲裁協(xié)議由雙方當事人依法作出.且仲裁意愿明確.仲裁協(xié)議應該其備的三個要水也荃本且備.那么.該仲裁協(xié)議就是合法有效的.應該受到法律的保護.其約定不明確的內(nèi)容可以通過補充協(xié)議的方式加以完善。五、我國實踐中如何解決有瑕疵的仲裁協(xié)議為了幫助當事少、實現(xiàn)仲裁的意愿.維護雙方當事少

22、、的合法權(quán)益.使正常的經(jīng)濟貿(mào)易秩序得到維護.從目前仲裁的實際出發(fā).筆者認為.對有瑕疵的仲裁協(xié)議可以通過以下三種方式來加以完善。第一在當事人的法律顧間或者律師的幫助下雙方當事人自行完善。當事人自行完善最能充分體現(xiàn)意思自治原則，而且從根本上符合仲裁法的立法精神。仲裁法第18條明確地把通過達成補充協(xié)議的方式完善仲裁協(xié)議的權(quán)利交給當事人，當事人有充分的自主權(quán).符合雙方當事人的根本利益.一般來說，當事人發(fā)生爭議后.在提請仲裁之前，往往先向法律顧問或者律師咨詢，由他們提出建議或方案。此外，同對方當事人也有一個協(xié)商解決的過程。特別是信譽較好的大中型企業(yè)或公司，一般都聘請了常年法律顧問或律師。如果雙方當事人的法律顧問或律師發(fā)現(xiàn)原合同中的仲裁協(xié)議有瑕疵.應當向當事人作出解釋，幫助其加以完善。在雙方當事人進行協(xié)商解決時，即使雙方不能就實體問題達成一致，也可以單就解決爭議的方式進行協(xié)商，在原合同約定的仲裁條款的基礎(chǔ)上進行完善，以達成補充協(xié)議，以便當事人可以順利申請仲裁。實踐證明.這種方式行之有效。如果在爭議發(fā)生后由當事人單獨協(xié)商，由于雙方情緒對立，往往效果不好。第二。由仲裁機構(gòu)協(xié)助當事人完善。當爭議一方當事人以有瑕疵的仲裁協(xié)議向仲裁機構(gòu)申請仲裁時，仲裁機構(gòu)可以協(xié)助雙方當事人對原仲裁協(xié)議進行修改，重新達成在該仲裁機構(gòu)仲裁的補充