經(jīng)濟法主體的劃分及其他

1、摘要：縱觀國內(nèi)各種經(jīng)濟法的教材及著作，未有對經(jīng)濟法主體的劃分有作有力解釋者。作者 水平有限，但仍力圖對經(jīng)濟法主體的劃分給出自己的一家之言，以期能厘清該問題或者拋磚 引玉。至于題目中“及其他”的含義，乃所展開的其他問題。其對于經(jīng)濟法主體的劃分并非 畫蛇添足。關(guān)鍵字：經(jīng)濟法主體，經(jīng)濟法私法主體，經(jīng)濟法公法主體，法律關(guān)系，抽象從詞源上考察，“經(jīng)濟法” 一詞最早是 1775年法國空想共產(chǎn)主義者摩萊里在其名著自然法 典中提出的。而真正意義上的經(jīng)濟法，產(chǎn)生于壟斷資本主義階段，根源于國家對社會經(jīng)濟 的干預(yù)。這里的原因在于“少數(shù)人的手里已經(jīng)幾乎掌握著別人的財產(chǎn)，別人的金錢，別人的 勞動一一別人的生命。對我們許

2、多人來說，生活已不再是現(xiàn)實的。”經(jīng)濟法的價值就在于反對 這種經(jīng)濟之奴役，恢復(fù)經(jīng)濟之自由。此間的理論依據(jù)就是經(jīng)濟學之中的凱恩斯主義。經(jīng)濟法 作為一個獨立的法律部門就出現(xiàn)了。經(jīng)濟法這個法律部門有了，相應(yīng)的主體、客體、法律關(guān)系就應(yīng)確定下來。恰恰發(fā)現(xiàn)，我們的學者總是熱衷于討論所謂的經(jīng)濟法的“宗旨”、“價值”、“原則”（有關(guān)之文章“汗牛充棟”數(shù)不勝數(shù)），忽略了作為一個部門法所必須的基本要素一一主體。按道理來說，似乎對主體的討論會很容易。但按照德國人“黑格爾”式的思維 從抽象的概念出發(fā)，就不是這回事了。就民法上來看，本來就有自然人和法人的區(qū)分，但法 學家們（主要指德國學者）依然抽象出了 “人”的概念，而將

3、二者統(tǒng)一在“人”這個主體概 念之下，使二者在民事法律關(guān)系上幾乎沒有區(qū)別。這種抽象的思維是必要的。即使有國內(nèi)學 者對經(jīng)濟法主體有所涉及討論，也是莫衷一是。下面的一個問題就是對有關(guān)經(jīng)濟法主體的論述作一番梳理和檢討。一、對學者有關(guān)經(jīng)濟法主體的論述之檢討在劉隆亨著的經(jīng)濟法概論（北京大學出版社 2002年第5版第6870頁）第三次重印說明中，有這樣的話：“三個代表的重要思想是制定和繁榮經(jīng)濟法的根本指導(dǎo)思想認為經(jīng)濟法概論（第5版）是當代中國經(jīng)濟法學最權(quán)威、最系統(tǒng)、最新穎的著作”該書對主體是這樣論述的。經(jīng)濟法的主體包括：1國家經(jīng)濟管理機關(guān)，2經(jīng)濟組織，3事業(yè)單位，4社會團體，5個體工商戶和農(nóng)村經(jīng)營承包戶，6

4、公民，7國家。中國屬大陸法系，學者應(yīng)當知道，法律的生命在于邏輯和抽象。各部門均抽象出了代表本部門法特色的概念和術(shù)語。民法所抽象出 的法律行為都被其它部門法所借用之。而本書對經(jīng)濟法主體的論述，竟然只是簡單的羅列，毫無半點抽象之意可言。豈不充分暴露了思維之“原始性”，敢號稱“三最著作”？ ！ 更為嚴重的問題是，將“三個代表”列為經(jīng)濟法的根本指導(dǎo)思想。由此可見，其所遵從的仍是 這樣的法學觀點：法是階級統(tǒng)治的工具。一黨之理念能否上升成為國家法律之理念是值得討 論的問題。我們不妨叩問求教于先哲：法學階梯中法的價值在于誠實生活，不犯他人，各得其所。這里無須再引其他著作了。由此可見，該作者眼中的經(jīng)濟法仍然是

5、“管理法”、“計劃法”、是屬于管理者的法，他絲毫未了解法律的“公意性”：“我們無須再問應(yīng)該由誰來制定 法律，因為法律乃是公意的行為；我們既無須問君主是否超乎于法律之上，因為君主也是國 家的成員；也無須問法律是否會不公正，因為沒有人會對自己不公正，更無須問何以人們既是自由的而又要服從法律， 因為法律只不過是我們自己意志的記錄?！比绻麑⒁稽h之理念施于法律之上的話，“在一個完美的立法之下，個別的或個人的意志應(yīng)該是毫無地位的，政府本身的團體意志應(yīng)該是極其次要的，從而公意或者主權(quán)者的意志永遠應(yīng)該是主導(dǎo)的，并且是其它 一切意志的唯一規(guī)范。相反地，按照自然的次序公意便總是最弱的，團體的意志占第二 位，而個別

6、的意志則占一切之中的第一位。因此之故，政府中的每個成員都首先是他自己本 人，然后才是行政官，再然后才是公民?！本蜁霈F(xiàn)這樣的情況。當然，我們并不否認如果一黨之理念與公意恰好符合的情況。但是，有些言論還是有必要關(guān)注的。對其他經(jīng)濟法著作的檢討放在之后，請容許作者先給出自己的觀點。二、作者對經(jīng)濟法主體的討論與 “劃分”（一）對經(jīng)濟法主體討論的原因作者認為對經(jīng)濟法主體作抽象的界定，不只是抽象思維的需要，而且其具有實際的好處：那就是使相關(guān)的法律關(guān)系集中起來，作為一個模型來探討。否則寬泛而混亂的主體列舉，勢必給公權(quán)力肆意介入以可乘之機。；也就是說，對公權(quán)力總是要保持一種警惕心?！皩ψ杂傻膰乐赝{在于權(quán)力的

7、集中，對于維護我們的自由而言，政府是必要的但將權(quán)力集中于政府的手中，也是對自由的威脅?！薄安皇菣?quán)力的來源，而是對權(quán)力的限制，能使其不致成為專斷的?！边@當然并不是說，為了追求自由而完全不要經(jīng) 濟法了。就連自由至上主義者哈耶克也認為在極端集權(quán)與極端自由之間應(yīng)劃一道線。但他并 未說明這條線應(yīng)劃在哪里。本作者認為這條線的位置就可以看成經(jīng)濟法的位置。而經(jīng)濟法主體的確定，正是使經(jīng)濟法這條線劃定的基礎(chǔ)。（二）對經(jīng)濟法主體的討論作者認為討論經(jīng)濟法主體的關(guān)鍵在于其所參與的法律關(guān)系。顯然，法律關(guān)系體現(xiàn)的就是主體之間的權(quán) 利義務(wù)關(guān)系。主體就是通過不同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而劃分開的。在民事主體之間，正是因為其 負有平等的民

8、事權(quán)利義務(wù)關(guān)系；在行政主體之間，正是因為其有不平等（管理與被管理）的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，作者旨在通過權(quán)利義務(wù)關(guān)系即法律關(guān)系來檢討經(jīng)濟法的主體。顯然，經(jīng)濟法主體是無法用一個概念抽象出來的。因為經(jīng)濟法領(lǐng)域涉及的并非是單一的一種法 律關(guān)系。“經(jīng)濟法這一學科包括為滿足需求所制定的所有法律規(guī)范和所采取的法律措施，同時也涉及到兩個基本領(lǐng)域：私法和公法?！奔热煌瑫r涉及到兩個領(lǐng)域，就必然存在了兩種法律關(guān) 系。因此，主體不能一而統(tǒng)之， 只能依法律關(guān)系的不同而進行二分甚至多分。“由于經(jīng)濟法的立法背景及其體系方面的緣故（所謂的整體法律制度的經(jīng)濟特色）這種劃分（指將經(jīng)濟法分 為經(jīng)濟私法、經(jīng)濟刑法和經(jīng)濟行政法）曾受到批

9、評。然而，把這些實體法律部門綜合成為一 個統(tǒng)一的經(jīng)濟法的做法是行不通的。對經(jīng)濟法進行劃分的目的還在于對已建立起來的私 法和公法提出不同的任務(wù)。經(jīng)濟私法作為決定生產(chǎn)者、經(jīng)營者和消費者之間在市場上進行交 換和服務(wù)的準則，這些準則在合同雙方允許因人而異。經(jīng)濟公法調(diào)整的則是經(jīng)濟生活的參與者與國家之間的法律關(guān)系?！庇缮厦娣治隹梢姡?jīng)濟法所調(diào)整的法律關(guān)系具有二元結(jié)構(gòu)。顯然，其主體不能做一元的抽象概括，而只能在二元的基礎(chǔ)上來分別抽象概括（邊沁在他的道德 與立法原理導(dǎo)論中就大量地運用了這個方法）。這就是本文及本節(jié)標題為何定為“劃分”之緣故。 （三）從對照的角度看這里有必要再將民法和行政法比照而為佐證。就民法而

10、言，法律關(guān)系是平等主體之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其雖有自然人和法人的二分，但仍統(tǒng) 之于“人”的概念之下。例如：我們提到債權(quán)人的時候，其含義既包括了自然人，也包括了 法人。由此可見，民商事主體之一元性。再看行政法之法律關(guān)系，其主體不是單一的，而是 始終分立的。有行政機關(guān)，便有行政相對人相伴而生。二者互為因果，共生共滅。其主體仍 不失具有一元性，究其原因，無外乎基于同一法律關(guān)系而已。對此，作者不再贅述。（四）劃分 對于經(jīng)濟法來說，不能簡單地套用上述之規(guī)則。因為其法律關(guān)系本身就是復(fù)雜的（前 已論及）。若要對主體進行界定， 則對法律關(guān)系的劃分乃必經(jīng)之途。于是，作者就將經(jīng)濟法法律關(guān)系二分為經(jīng)濟法公法關(guān)系和

11、經(jīng)濟法私法關(guān)系。如上所述，經(jīng)濟法公法關(guān)系乃是行政管理機關(guān)（或稱經(jīng)濟管理機關(guān)更為妥當）與私法主體之間發(fā)生的公法上的管理與被管理的關(guān) 系。經(jīng)濟管理機關(guān)有依法管理的權(quán)利（力），其相對人有接受合法管理之義務(wù)。經(jīng)濟法私法關(guān)系乃是在市場上直接參與活動的私法主體之間在經(jīng)濟法上的法律關(guān)系。具體來說，在反不正 當競爭法上，有其具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系； 在消費者權(quán)益保護法上， 也有具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 此處不再贅言。（五）從訴訟的角度看“赫夫丁教授說過，從倫理學上說是正確的主張，從社會學上說是可能實現(xiàn)的。因此，哲學的觀點，即使作為純理論，也不能使人不顧 事實?！蹦敲矗髡叩膭澐?，在實踐上是否有其依據(jù)。 從訴訟的角度看

12、，作者的二分至為明顯。 在法律實務(wù)中，法院將其納入到不同的訴訟領(lǐng)域之中。凡屬于有關(guān)經(jīng)濟法公法主體的，納入 到相應(yīng)的行政訴訟程序；凡屬于有關(guān)經(jīng)濟法私法主體的，納入到相應(yīng)的民事訴訟程序。這里 有個問題需要說明：我國法院系統(tǒng)已經(jīng)取消了經(jīng)濟庭而改為民事庭。為了使經(jīng)濟法部門在訴訟中獨立，應(yīng)當設(shè)立經(jīng)濟法審判庭。（而這種審判庭不應(yīng)是原來那樣的經(jīng)濟庭。原來的經(jīng)濟庭審理除婚姻財產(chǎn)繼承之外的所有民事經(jīng)濟案件，越俎代庖了大量的民事案件。作者期望的經(jīng)濟法審判庭乃是專門負責經(jīng)濟法案件的審判庭。） 三、對學者有關(guān)經(jīng)濟法主體論述的再檢討 （一）在楊紫短著經(jīng)濟法（北京大學出版社高等教育出版社1999年版第78頁）中這樣論述：

13、“國家經(jīng)濟管理機關(guān)在經(jīng)濟法主體結(jié)構(gòu)中處于主導(dǎo)地位，是經(jīng)濟法的重 要主體。”的確，國家經(jīng)濟管理機關(guān)是經(jīng)濟法的重要主體，作者完全同意該觀點。然而，說其在經(jīng)濟法主體結(jié)構(gòu)中處于主導(dǎo)地位是值得商榷的，國家經(jīng)濟管理機關(guān)對經(jīng)濟活動起管理 和導(dǎo)向的作用而非起主導(dǎo)作用?！爸鲗?dǎo)” 一詞看似輕描淡寫，卻有可能弱化私法主體在經(jīng)濟法活動中的主體作用，會損害其參與經(jīng)濟活動的主動性，有剝奪私法主體自由之虞。該書將經(jīng)濟法主體體系的結(jié)構(gòu)劃分為：“經(jīng)濟法的決策主體， 經(jīng)濟法的經(jīng)濟管理主體，經(jīng)濟法的生產(chǎn)經(jīng)營主體，經(jīng)濟法的消費主體，經(jīng)濟法的監(jiān)督主體。” 首先，這里“經(jīng)濟法的決策主體” 依該書是指“根據(jù)我國憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，在經(jīng)濟

14、法律關(guān)系中享有決策權(quán)的社會實體，主要是各級國家權(quán)力機關(guān)和企事業(yè)單位我們可以把決策主體做如下概括：最高決策主體，主要指全國人民代表大會及其常設(shè)機構(gòu)；地方各級決策主體，主要指縣以上地方各級人民代 表大會及其常設(shè)機構(gòu)；”這涉及到國家權(quán)力機關(guān)能否作為經(jīng)濟法主體的問題。顯然，這 是不可能的。國家權(quán)力機關(guān)作出的決策無非是為市場經(jīng)濟活動提供法律規(guī)則的問題。其通過 公布法律，來體現(xiàn)對市場經(jīng)濟活動進行調(diào)控的意圖。然而，這只是背后的東西，直接表現(xiàn)于 外的仍是國家經(jīng)濟管理機關(guān)與市場主體（經(jīng)濟法私法主體）共同組合而成的法律關(guān)系。國家 權(quán)力機關(guān)不應(yīng)作為經(jīng)濟法主體至此已顯然。其次，該書對經(jīng)濟法主體劃分的層次是有問題的。顯

15、然，經(jīng)營主體與消費主體基于市場經(jīng)濟的運動會發(fā)生廣泛的聯(lián)系，甚至角色可能互 換。因此，將二者分立不如將二者合一來得好。而且，其所述的管理主體與監(jiān)督主體本身是 重合的（不考慮社會監(jiān)督的問題），二者也應(yīng)該合而為一。于是，其整理之后的體系便與作者 的體系同一了。（二）在邱本著經(jīng)濟法原論（高等教育出版社 2001版第141頁）中論到“把經(jīng)濟法主體確立為反壟斷者和宏觀調(diào)控者具有重要的意義第二，它表明不能簡單地把民法商法的主體移植為經(jīng)濟法主體”這種論斷是沒有價值的。因為凡是學過民商法與經(jīng)濟法的人都會懂得民商法主體與經(jīng)濟法主體是不同的，兩者分屬于不同的法律 關(guān)系之中。法律關(guān)系不同，主體享有的權(quán)利義務(wù)不同，承擔

16、的責任也不同。當然不能把民商 法主體混同為經(jīng)濟法主體。該作者之所以這樣論述，是想將經(jīng)濟法主體抽象出來，使經(jīng)濟法 獨立于其它法律部門。然而，這句話卻沒有什么論述價值。而且，從純粹的事實來看，參與 經(jīng)濟法上法律關(guān)系的私法主體與參與民商事法律關(guān)系的民商法主體在范疇上是一致的。而邱本忽略了這個問題，這與他對經(jīng)濟法主體的認識有直接的關(guān)系（下段緊接著論述這個問題）。邱本認為經(jīng)濟法主體主要就是反壟斷者和宏觀調(diào)控者。“把經(jīng)濟法主體確立為反壟斷者和宏觀調(diào)控者，意味著其他政府機關(guān)和政府官員不應(yīng)再作為經(jīng)濟法主體，這就大大地減少了管理者的存在，從而才能真正改變過去的政府機關(guān)和政府官員無處不在無時不有的現(xiàn)象，使企業(yè)擺脫

17、政府的廣泛干預(yù)而成為真正的市場主體?！鼻癖驹馐窍胪ㄟ^對經(jīng)濟法主體二分為反壟斷者和宏觀調(diào)控者來減少或者說避免不必要的政府干預(yù)。然而，他對市場經(jīng)濟活動中真正的、真實的經(jīng)濟法主體視而不見（這里就是指本作者所劃分的經(jīng)濟法私法主體）。是不是該作者思想中仍“殘存”著政府主導(dǎo)一切的觀念？當然，作者也可能是想專門針對管理主體如何依法行 使好管理權(quán)的角度來談的。但無論如何也不能忽視經(jīng)濟法之私法主體的存在，依本作者之觀 點，它們是“最重要”的經(jīng)濟法主體。（三）在潘靜成、劉文華主編的經(jīng)濟法（中國人民大學出版社 1999年版第116頁）中給出了這樣的論述：“經(jīng)濟法主體有兩個基本涵義。一是指經(jīng)濟法法律關(guān)系的主體，也即

18、由經(jīng)濟法部門所規(guī)定和保障的權(quán)利（力）義務(wù)關(guān) 系的參加者二是指根據(jù)經(jīng)濟法的主體制度成立的主體，如根據(jù)國有企業(yè)法和公司法成立 的國有企業(yè)或國有公司、直接依法成立的中國人民銀行等?！备袑W者指出：“我們不主張以經(jīng)濟法主體的措辭來表達經(jīng)濟法律關(guān)系當事人或經(jīng)濟法律關(guān)系主體的概念，因為這樣容易將其與經(jīng)濟法的主體制度和根據(jù)經(jīng)濟法主體制度成立的主體相混淆?！北咀髡咚|(zhì)疑的是經(jīng)濟法主體是否包括依經(jīng)濟法主體制度而成立的主體之含義。如果依經(jīng)濟法主體制度成立的主體稱之為經(jīng)濟法主體的話，顯然，依公司法設(shè)立的主體可稱之為公司法主體，依個人獨資企業(yè)法設(shè)立的主體可稱之為個人獨資企業(yè)法主體，這豈不荒謬可笑。而對比民商法部門、

19、行政法部門及其他法律部門均未出現(xiàn)此種情況。民商事法律關(guān)系主體就是民商法主體，行政 法律關(guān)系主體就是行政法主體，獨經(jīng)濟法特殊耶？依經(jīng)濟法主體制度成立的主體，完全可以 以具體的名稱而稱之。本作者猜測出現(xiàn)這種情況的原因大概是為了統(tǒng)稱的方便，而以“經(jīng)濟 法主體” 一詞指代之。然而，依經(jīng)濟法主體制度而成立的主體，其所依據(jù)的法律不同，創(chuàng)設(shè) 的目的各異，統(tǒng)而稱之，幾無必要。由此可見，無論從邏輯上還是從實踐上說，經(jīng)濟法有上述之含義并無必要。在潘書（潘靜成主編之書人大版）、史書（史際峰主編之書法律版）均將經(jīng)濟法主體的劃分作為經(jīng)濟法律關(guān)系主體的種類（分為經(jīng)濟管理主體和經(jīng)濟活動主體兩 TOC o 1-5 h z 類

20、）以寥寥幾筆帶過。本作者對此不敢茍同，并在此聲明對經(jīng)濟法主體劃分的重大意義：1對經(jīng)濟法主體的劃分，有利于厘清經(jīng)濟法上的有關(guān)概念，肅清經(jīng)濟法學界混亂的局面。2對經(jīng)濟法主體的劃分，有利于使經(jīng)濟法真正地獨立成為一個法律部門。3對經(jīng)濟法主體的劃分，有利于分清經(jīng)濟法上的各種法律關(guān)系，使主體權(quán)利義務(wù)明確化，就能盡量避免公權(quán)力借經(jīng)濟法之口實恣意地踐踏自由的公意。四、對自己對經(jīng)濟法主體討論之檢討（一）對圖2所示的體系，有批評者會提出：作為與經(jīng)濟法公法主體相對的經(jīng)濟法私法主體在經(jīng)濟法公法主體劃分之下又作為與管理人的相對方，這在邏輯上是矛盾的。如圖3所示。 經(jīng)濟法主體經(jīng)濟管理人經(jīng)濟法公法主體相對人其實其在邏輯上并

21、非矛盾。很簡單，因為二者所屬的法律關(guān)系不同。一種是經(jīng)濟法私法主體之間的私法關(guān)系，一種是管理 機關(guān)與作為其相對人的經(jīng)濟法私法主體之間的公法上的關(guān)系。這也是作者對經(jīng)濟法主體劃分 的基礎(chǔ)之所在。（二）既然對經(jīng)濟法主體作了這樣的二分，所產(chǎn)生的責任也就會隨之二分。然而，在此處作者發(fā)生了困難。在經(jīng)濟法公法關(guān)系之中，被管理人所負的責任是行 政責任，而管理人所負的責任是國家賠償責任，這并無不妥。而在經(jīng)濟法私法關(guān)系之中，處 于第一層次的應(yīng)是義務(wù)，而責任在其次。這點與王利明在違約責任論中對債務(wù)與責任的 關(guān)系相類?！柏熑我詡鶆?wù)的存在為前提，但是，責任本身并不是債務(wù)，而是債務(wù)人違反債務(wù)所 應(yīng)承擔的后果?！币虼耍诮?jīng)濟

22、法私法關(guān)系之中，首先是私法主體之間必須履行經(jīng)濟法上的法 定義務(wù)。而一旦違反該法定義務(wù)，公法上的責任就會立即介入。因為，在民商法中，“責任是與訴權(quán)聯(lián)系在一起的?！毕胱肪棵袷仑熑伪仨氁涝V行使。而在經(jīng)濟法私法關(guān)系之中，一旦違反 法定義務(wù)既可能由行政機關(guān)來追究其行政責任，也可能由司法機關(guān)來裁判責任的歸屬。這樣，公權(quán)力就容易介入到該法律關(guān)系之中。由此看出，經(jīng)濟法私法關(guān)系是很脆弱的，其意思自治的空間實在有限，很容易被公權(quán)力突破。 由圖4可以看出對經(jīng)濟法主體的二分會因為 1違反 義務(wù)而轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)濟法主體的一元化。如圖4所示。經(jīng)濟法私法主體1 一旦違反法定義務(wù)經(jīng)濟法主體經(jīng)濟管理人經(jīng)濟法公法主體相對人 所以，在此處本作者所提出的劃分觀點是可以受到質(zhì)疑的，而作者也需要對該問題再深入思考。（三） 還有一處需要說明的是，在作者劃分的體系之中，有一個“團體”的概念。該概念來源于羅爾夫。斯特博著的德國經(jīng)濟行政法，意思是指經(jīng)濟自治組織。而這種“經(jīng)濟自治組織”按