刑事偵查權(quán)確定與完善

1、刑事偵查權(quán)確定與完善【摘要】刑事偵查權(quán)的確定事關(guān)刑事司法程序的科學化、民主化和法治化。確定刑事偵查權(quán) 應考慮多種因素，并應在正確認識確定偵查權(quán)所依據(jù)的基本原則基礎(chǔ)上有步驟、有層次予以 規(guī)范和加以完善。偵查權(quán)法治化必將隨行政權(quán)法治化目標同時實現(xiàn)?！娟P(guān)鍵詞】刑事偵查權(quán)考察因素 基本原則完善路徑在新一輪的刑訴法修改中，偵查權(quán)的科學配置與有效運行無疑最惹人注目。立法的粗疏 以及司法實踐中大量出現(xiàn)的偵查權(quán)濫用、偵查違法甚至時有發(fā)生的冤假錯案使偵查機關(guān)備受 輿論詬病?；诖?，筆者就偵查權(quán)建構(gòu)中的若干問題進行探討，以期為偵查權(quán)的科學立法和 理性運行助益。一、刑事偵查權(quán)確定需要考察的因素刑事偵查權(quán)的確定必須放

2、在我國刑事司法制度發(fā)展的宏觀背景下去考量。從積極方面 看，我國法治國家的宏偉目標已經(jīng)確定，人權(quán)保障的觀念日漸深入人心，公民的權(quán)利意識、 主體意識逐步增強，輿論上呼喚權(quán)力約束的聲浪越來越高，在與國際社會接軌過程中，法治 化的選擇已成為必然趨勢。從消極層面看，官本位的社會體制依然在一定程度上存在，崇尚 威權(quán)主義的傳統(tǒng)觀念根深蒂固，權(quán)力本位主義依然十分盛行。在司法程序中，“偵查中心主 義”長期存在，而司法權(quán)在很大程度上仍帶有某些行政意味。因此，不解決官本位的觀念和 體制，不強調(diào)依法行政，不強調(diào)司法程序的去行政化，偵查權(quán)的法治化問題將會面臨極大瓶 頸。如何協(xié)調(diào)法治目標與當下政治體制、社會現(xiàn)實的關(guān)系，是

3、考驗偵查權(quán)建構(gòu)不可回避的宏 觀因素。刑事偵查權(quán)的確定必須放在我國刑事司法制度具體的發(fā)展進程和所追求的訴訟目標上 去考察。從發(fā)展進程上看，刑訴法正在經(jīng)歷著由政府管制法向人權(quán)保障法的轉(zhuǎn)變，而這一轉(zhuǎn) 變的制度選擇與配套措施完善卻需要很長時間。1979年的刑訴法首開刑事訴訟立法之先河， 在訴訟法史上具有里程碑式的意義。但1979年刑訴法帶有濃重的行政化色彩，過多強調(diào)權(quán) 力配置和運作，導致偵查權(quán)力過于強大，而對刑事訴訟法保障被追訴人的各種訴訟權(quán)利的任 務未予規(guī)定。相比較而言，1996年刑訴法在充分考慮國情并借鑒國外先進成果基礎(chǔ)上逐步 改進，就偵查權(quán)力而言，1996年刑訴法加強對偵查權(quán)的約束，如取消收容審

4、查、完善強制 措施，并通過吸收無罪推定合理內(nèi)核等方式對審前程序施加影響。與此同時，刑訴法屬于限 權(quán)法的觀念開始被學界和社會民眾所認同和接受。刑事法的法治化進程逐步加快。對于未來 的刑訴法發(fā)展走向，在筆者看來，無論是強調(diào)尊重人權(quán)還是強調(diào)程序正義，都必須以實現(xiàn)偵 查權(quán)的法治化為前提，脫離偵查權(quán)的法治化，刑事司法不可能走向現(xiàn)代化。從訴訟目標上看， 刑訴法正在由單純強調(diào)打擊犯罪向控制犯罪與保障人權(quán)并重轉(zhuǎn)變。這一轉(zhuǎn)變已為學界大多數(shù) 學者所贊同，并將成為刑訴法修改必須堅持的發(fā)展方向。就偵查權(quán)而言，盡管可以確定偵查 權(quán)力法治化的終極性目標，但在刑訴法不斷完善的階段性成果中，如何適時、適當?shù)嘏c刑訴 法的修改相

5、協(xié)調(diào)是我們當前所應關(guān)心的突出問題。刑事偵查權(quán)的確定必須放在我國刑事訴訟自身規(guī)律性認識上去考察。傳統(tǒng)的職權(quán)主義與 當事人主義訴訟模式都存在難以克服的弊端，二者的相互融合已為大勢所趨。我國1996年 刑訴法的修改就在這方面做了有益嘗試，即試圖在超職權(quán)主義基礎(chǔ)上引入抗辯式因素，以增 強法庭審判的實質(zhì)性，避免庭審走過場。這種嘗試盡管在司法實踐中出現(xiàn)很多問題，但在筆 者看來，其發(fā)展方向是值得肯定的。就我國刑事偵查權(quán)力而言，筆者認為，仍需關(guān)注以下幾 點：一、偵查機關(guān)并非一方當事人，偵查目的不只是為了控制犯罪，還在于保障人權(quán)，如根 據(jù)我國刑訴法規(guī)定，偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有

6、罪或 者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方 法收集證據(jù)。二、對偵查權(quán)的制約主要依靠檢察機關(guān)來完成，但檢察機關(guān)和公安機關(guān)之間是 相互制約的關(guān)系。從現(xiàn)實角度看，限于我國目前的憲法體制，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能在可 預見的將來不大可能作出調(diào)整，因此在訴訟領(lǐng)域，司法權(quán)就無法介入審前程序，無法對偵查 權(quán)進行制約。但是，對偵查權(quán)力的制約只能通過檢察機關(guān)來實現(xiàn)。因此，筆者主張采用檢察 機關(guān)引導偵查的方式來處理二者之間的關(guān)系。三、從偵查機關(guān)與當事人關(guān)系上看，目前我國 刑事偵查機關(guān)在偵查階段權(quán)力過大，嚴重壓制當事人權(quán)利。因此，我們應當采取由偵查機關(guān) 引導并予以保障權(quán)利的

7、方式來規(guī)范偵查程序。刑事偵查權(quán)的確定必須關(guān)注偵查權(quán)自身存在的具體問題。當前，我國偵查權(quán)存在問題很 多：一是偵查權(quán)過大，表現(xiàn)在：第一，打壓當事人權(quán)利的行使，如司法實踐中長期存在的會 見難、高羈押率等問題遲遲得不到有效解決;第二，規(guī)避檢察機關(guān)監(jiān)督職能發(fā)揮;第三，阻塞 審判機關(guān)裁判權(quán)實現(xiàn)。二是偵查權(quán)惡行擴張導致違法乃至刑事犯罪，其中最為典型莫過于因 刑訊逼供導致的冤假錯案，如云南杜培武案、湖北余祥林案等等。三是偵查權(quán)不受制約。按 照我國目前的司法體制，人民法院無權(quán)介入刑事審前程序，即使檢察機關(guān)享有法律監(jiān)督權(quán)， 其在司法實踐中的制約力度也很弱。更為嚴重的是，由于我國法院對刑事起訴實行“程序性 審查”，

8、既無證據(jù)開示，又不對證據(jù)可采性進行一般性審查，導致幾乎所有依靠偵查權(quán)獲得 的證據(jù)無一例外都出現(xiàn)在法庭上，致使法院對偵查程序的糾錯功能形同虛設。二、刑事偵查權(quán)確定需要適用的具體原則科學化原則?？茖W化首先意味著合規(guī)律性，符合社會發(fā)展潮流和趨勢，既不盲目超前， 也不過于滯后，要關(guān)注現(xiàn)實性，強調(diào)依據(jù)現(xiàn)實條件確定刑事偵查權(quán)。科學化還意味著必須考 慮中國的實際國情，應量體裁衣，而非好高鷲遠。應關(guān)注中國的法律文化、政治制度、民眾 心理、風俗習慣等多種因素，要關(guān)注本土自生自發(fā)的內(nèi)容對法治化的影響，而不是盲目照搬 國外的所謂先進制度和體制，否則就會導致“南橘北枳”的不良反應?？茖W化還意味著應關(guān) 注法治化的適度性

9、，考察法治在多大程度上能滿足現(xiàn)實的需要而不是盲目的求大而全。法治化原則。法治化是刑事偵查權(quán)的發(fā)展目標，但這并不意味著刑事偵查權(quán)在發(fā)展過程 中不需要法治化規(guī)范。筆者主張關(guān)注法治化的層次性和階段性，把法治與中國的現(xiàn)實國情相 結(jié)合，形成中國現(xiàn)階段的“法治化”。同時應關(guān)注法治化的系統(tǒng)性，即法治化意味著立法、 執(zhí)法、守法以及法律理念、法律意識的法治化等諸多要素的統(tǒng)一。就偵查權(quán)而言，法治化首 先是理念的法治化，即應確認偵查權(quán)的存在是為了控制犯罪而不是懲罰犯罪，是預防、發(fā)現(xiàn) 并證實犯罪，并不負有懲罰功能;二是規(guī)范的法治化，不僅要強調(diào)偵查權(quán)立法的制度化，還 要強調(diào)權(quán)力約束和利益保障;三是運行的法治化，強調(diào)在動

10、態(tài)中把握偵查權(quán)的法治化進程。正當化原則。偵查權(quán)的法治化并不排斥偵查權(quán)行使的靈活性。事實上，司法實踐中經(jīng)常 會出現(xiàn)突發(fā)情況，在立法明文規(guī)定的情形下可以直接依據(jù)法律規(guī)定解決，在立法并未明文規(guī) 定情況下，就需要在法律范圍內(nèi)的自由裁量。而裁量的幅度、措施的采用都需要偵查人員細 致入微的思考和斟酌，并作出精確判斷。在此情況下，必須貫徹裁決的正當化原則，即在符 合法律精神的范圍內(nèi)做出裁量而不流于隨意。效能化原則。偵查權(quán)的設定應注重適度的效率。靈活高效是實現(xiàn)犯罪控制的必要條件。 面對刑事犯罪的突發(fā)性和詭秘性，偵查權(quán)的設定必須明確、富有針對性并銜接緊密，以及時 應對各種突如其來的復雜局面。同時應在提高效率基礎(chǔ)

11、上關(guān)注偵查權(quán)運作的實際效果，既要 確保偵查目標的實現(xiàn)，又要確保當事人以及社會一般民眾的利益不受到不當侵害，實現(xiàn)訴訟 效率和社會效益的雙重目標。三、偵查權(quán)確定的完善路徑如今，學界和實務界在偵查權(quán)力的法治化目標上不存在異議，但在具體實現(xiàn)的路徑上卻 存在很多分歧。如有學者認為，考慮到我國國情等因素，應賦予公安司法機關(guān)更多、更有效 手段，而不應過分限制其權(quán)力的行使。其他學者則表明了截然相反的態(tài)度，認為無論是從我 國現(xiàn)實國情、刑事犯罪率對被害人權(quán)利的保護，還是從司法投入等方面都不應成為我們限制 公權(quán)力的理由。筆者主張采用漸進式方式推進我國刑事偵查權(quán)力的法治化。具體說來，可以分為近期、 中期和遠期三個階段

12、。從近期看，考慮到我國憲法體制和司法體制的相對穩(wěn)定性，公檢法機 關(guān)“分工負責、相互配合、相互制約”的基本原則和思維慣性在短期內(nèi)很難改變，“流水線 式”的訴訟構(gòu)造將繼續(xù)維系，檢察監(jiān)督職能仍將繼續(xù)貫徹。因此，對偵查權(quán)力的確定不宜做 大的變動，而應著力從立法完善和準確執(zhí)行上下功夫。具體說來，就是在立法上應進一步細 化偵查權(quán)內(nèi)容，應盡可能修補立法的疏漏、盲點和法條間的沖突，從司法上應確保偵查權(quán)依 法行使，同時明確對偵查違法行為的懲罰性措施。從中期看，應著重關(guān)注以下四方面：一是 理順偵查權(quán)的外部環(huán)境，調(diào)整偵查機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)三者關(guān)系，不斷弱化檢察監(jiān)督 職能，強化審前程序的司法審查。調(diào)整偵查機關(guān)與

13、當事人的關(guān)系，不斷擴充當事人權(quán)利的保 障性措施;二是規(guī)范偵查權(quán)具體內(nèi)容，堅決貫徹強制偵查法定主義，確保偵查權(quán)力在法律規(guī) 范內(nèi)運作;三是強化對偵查權(quán)的約束機制，從檢察監(jiān)督走向司法審查;四是建立完整的程序性 裁判機制。我國偵查權(quán)的現(xiàn)狀與司法規(guī)制一、偵查權(quán)的特性與我國立法對偵查權(quán)的認識我國理論界一直強調(diào)偵查時偵查機關(guān)查獲犯罪嫌疑人、查明犯罪事實的權(quán)力活動， 也就是強調(diào)偵查程序的行政性，而對于一些用行政性解釋不通的問題則采用含糊的態(tài)度，正 是這種忽略了偵查程序司法性的理論我國刑事訴訟立法賦予了偵查機關(guān)不受限制的廣泛的 自由裁量權(quán)，并且對這種龐大的權(quán)力沒有加入任何中立的司法監(jiān)督。而“絕對的權(quán)力產(chǎn)生絕 對

14、的腐敗”，幻想偵查機關(guān)會在權(quán)力的運行當中憑著“良心的發(fā)現(xiàn)”對自己的權(quán)力進行制約 幾乎是不可能的。因此偵查程序中出現(xiàn)種種問題也就不足為奇了。二、我國偵查權(quán)的現(xiàn)狀我國1996年修改刑事訴訟法時，對偵查程序也做了一些完善，如將律師幫助權(quán)引入 偵查階段,對公安、檢察機關(guān)的偵查權(quán)力做了適當?shù)恼{(diào)整，對人身強制措施做了一定的充實， 等等。但是，從刑事訴訟法實施以來的情況看，我國偵查程序仍然存在一些不容忽視的問題, 問題的存在,表明我國刑事訴訟中并沒有做到偵查權(quán)力與個人權(quán)利之間的適度平衡，這不僅 嚴重威脅到公民的基本權(quán)利，損害了刑事程序的公正性，而且也在很多程度上削弱了偵查破 案和打擊犯罪的效率，影響社會穩(wěn)定

15、,因此必須認真研究加以解決。我國實施的檢察監(jiān)督為主 的偵查權(quán)控制模式由于存在著很大的缺陷，在司法實踐中產(chǎn)生了不少問題。因而需要借鑒西 方各法治發(fā)達國家偵查權(quán)良性運作的成功經(jīng)驗，以規(guī)制我國偵查權(quán)的行使，達到保護被追訴 人的權(quán)利的目的。三、西方各國偵查權(quán)的司法控制之方式西方各國對偵查權(quán)進行司法控制主要通過以下三種方式：司法授權(quán)。所謂司法授權(quán),是指偵查機構(gòu)和偵查官員進行的所有涉及公民權(quán)利的活 動，必須獲得一個中立的不承擔追訴職責的機構(gòu)的授權(quán)。否則，偵查機構(gòu)和偵查人員除現(xiàn)行犯 和緊急情況外，原則上無權(quán)動用強制手段。2.司法救濟。所謂司法救濟,是指在訴訟過程中， 嫌疑人及其辯護人如果對有關(guān)強制偵查措施不

16、服，可以向一個中立的司法機構(gòu)或司法官提起 訴訟，在訴訟中，司法警察和原作出強制偵查措施的法官都要承擔舉證責任，以證明其強制偵 查措施具有合法性和正當性。3.對非法證據(jù)進行排除。四、我國偵查權(quán)的控制方式及缺陷從我國對偵查權(quán)控制的幾種方式可以看出，我國偵查權(quán)的司法制控，與西方各國相比 是微不足道的。這對于充分發(fā)揮公、檢、法三機關(guān)的職能，揭露、證實和懲罰犯罪也許確有 重要的作用。但由于嚴重背離訴訟規(guī)律的客觀要求其缺陷和弊端也是顯而易見的：檢察監(jiān)督的缺陷:首先，檢察機關(guān)所具有的這種法律監(jiān)督地位，盡管在確保公安機 關(guān)遵守訴訟程序方面，能發(fā)揮一定的作用，但由于我國公、檢、法三機關(guān)分工負責、互相配合、 互相

17、制約的刑事司法體制的設計,在刑事訴訟中，檢察官很難擺脫追訴犯罪的心理負擔，往往 在監(jiān)督公安機關(guān)時“心太軟”，對公安機關(guān)逮捕權(quán)的制約也常常流于形式。其次，從以上論述 可以看出，檢察機關(guān)的監(jiān)督方式相當有限，也缺乏相應的保障措施，致使監(jiān)督常常流于形式。 最后，檢察機關(guān)對于自行偵查的案件，可以動用任何強制措施。那么，誰來監(jiān)督這個監(jiān)督者呢？ 事實上，檢察機關(guān)自偵案件的監(jiān)督事實上便成了一句空話。以檢察監(jiān)督為主的偵查控制方式在實踐中的弊端：由于我國偵查權(quán)的司法控制極 其薄弱，現(xiàn)行的以檢察監(jiān)督為主的偵查控制模式又存在著內(nèi)在的缺陷，致使偵查實踐中出現(xiàn) 了不少問題?！罢麄€偵查程序基本上由公安機關(guān)一家進行暗箱操作，

18、不僅違法行為層出不窮， 司法不公現(xiàn)象普遍存在，加上各種法外因素的干擾，偵查權(quán)已成為一種不受任何約束的法外 特權(quán)”。而“當權(quán)力的行使不受制約時，它易于引起緊張磨擦和倉促的變化。此外，在權(quán)力的 行使不受限制的社會制度中，往往會出現(xiàn)社會上的強者壓迫或剝削社會上的弱者的傾向”。五、我國偵查權(quán)的司法控制的設計我國刑事司法改革的目標是公正與效率，構(gòu)建偵查權(quán)的司法控制機制時應關(guān)注該兩個目 標:1.法官。作為中立的第三方介入偵查程序，對于所有涉及公民權(quán)益的強制偵查行為，應當 由法官發(fā)布司法許可的令狀。當然，如果存在“緊急情況”，偵查機關(guān)也可自行采取有關(guān)的強 制措施，但必須在采取強制措施后，立即向法官報告。2.

19、對現(xiàn)行刑事司法體制予以調(diào)整，確立 審判權(quán)的中心地位和中立形象。這就要求廢止我國憲法和刑事訴訟法所確立的“公、檢、法 分工負責、互相配合、互相制約原則”和“檢察監(jiān)督原則”。3.實行檢、警一體化,并由人 民檢察院領(lǐng)導、指揮公安機關(guān)進行偵查工作。偵查權(quán)的司法控制機制的建立無疑是對公、 檢打擊犯罪的手段進行了限制。為使公安機關(guān)、檢察機關(guān)的偵查活動既符合程序公平的要求, 又不偏離追訴犯罪的高效目標，必須對檢警關(guān)系予以調(diào)整。4.改革現(xiàn)行法官的選任制度，實現(xiàn) 法官的社會精英化。5.應當在刑事訴訟立法中確立非法證據(jù)的排除規(guī)則,以使司法權(quán)能夠在 法庭審判階段繼續(xù)對偵查權(quán)的合法性進行事后控制。6.實行拘留、逮捕與

20、羈押相分離。7應 當賦予偵查階段的犯罪嫌疑人及其辯護人更多的訴訟權(quán)利。參考文獻：孫長永偵查程序與人權(quán)，方正出版社2000年版，序.司法授權(quán)和司法救濟的不同有二：其一，司法授權(quán)是同步進行的，而司法救濟卻是事 后進行的。其二，司法授權(quán)是必經(jīng)的步驟,而司法救濟卻未必.陳光中、江偉.訴訟法論叢第1卷.陳衛(wèi)東、郝銀鐘.偵、檢一體化模式研究法學研究，1999, (1).美E 博登海默.法理學法律哲學和法律方法.上海：上海人民出版社，1992. P1322.淺議外國刑事偵查權(quán)的司法控制制度一、研究外國關(guān)于刑事偵查權(quán)的司法控制制度的意義就我國目前的立法與司法而言，研究外國關(guān)于刑事偵查權(quán)的司法控制具有十分重要的

21、意 義：第一，從立法角度來說，研究外國關(guān)于刑事偵查權(quán)的司法控制有利于指導我國的立法 實踐?，F(xiàn)行的刑事立法，除了逮捕受中立的司法機關(guān)控制之外，其它情況下偵查機關(guān)行使偵 查權(quán)都可以自行決定，不受中立的司法機關(guān)的控制。這種情況，在英美法系國家，乃至大陸 法系國家都是極為少見的。鑒于現(xiàn)行立法的情況，我們很有必要研究外國關(guān)于刑事偵查權(quán)司 法控制方面的制度，借鑒外國的一些合理做法，指導我國的立法實踐。第二，從司法實踐來說，研究外國關(guān)于刑事偵查權(quán)的司法控制具有重大的現(xiàn)實意義。就 我國目前的刑事司法而言，我國對刑事偵查權(quán)司法控制的缺陷主要有：1、公安機關(guān)在偵查中采取的強制措施，除了逮捕受檢察機關(guān)的控制外，其他

22、任何措施 都不受控制，都由公安機關(guān)自行決定。2、對拘留羈押期限是否延長，法律規(guī)定由公安機關(guān) 自行決定，而對于逮捕的羈押期限則一直到案件審理結(jié)束。在此，法院是完全被排除在外的。3、逮捕與羈押在我國是一體化的，逮捕必然導致羈押，而西方國家則實行逮捕與羈押相分 離的制度，逮捕后是否羈押以及是否延長羈押由中立的法官在犯罪嫌疑人及其律師的參與下 進行開庭審判，并由法院最終判決。鑒于以上的現(xiàn)實情況，筆者認為研究外國關(guān)于刑事偵查權(quán)的司法控制具有重大的現(xiàn)實意 義。二、西方主要國家關(guān)于刑事偵查權(quán)的司法控制制度1、英國的立法和實踐英國對偵查權(quán)的司法控制主要表現(xiàn)在兩個方面:一是強制性偵查措施須得到法院的許可 與授權(quán)

23、并可以得到事后的權(quán)利救濟，即法院就偵查中的程序性違法行為進行聽審和裁判；二 是建立非法證據(jù)排除規(guī)則。英國法律規(guī)定，一般情況下，警察對任何公民實施逮捕、搜查和扣押，都必須事先向治 安法官提出申請，并說明實施逮捕和搜查的正當理由。任何公民被逮捕羈押了36小時后， 如還需延長羈押期間的，都必須得到治安法院或其他法院的合法授權(quán)。犯罪嫌疑人被逮捕羈 押滿96小時后，必須將嫌疑人移交治安法院，由后者作出是否對嫌疑人繼續(xù)進行羈押的裁 決。對于犯罪嫌疑人來說，他(她)有權(quán)向治安法院提出保釋的請求。治安法院就此請求舉 行由控辯雙方參與的聽審?？剞q雙方的控方是指警察一方；辯方是指犯罪嫌疑人及其律師。 法官是中立的

24、裁判者。如果犯罪嫌疑人不服治安法院的判決，還可以上訴到高等法院，并可 以向高等法院申請人身保護令。高等法院受理了申請后將專門就羈押的合法性和正當性進行 開庭審理。陳瑞華教授在其刑事訴訟的前沿問題一書中認為非法證據(jù)排除規(guī)則主要有兩項內(nèi)容： “一是自動排除 (automatic exclusion)規(guī)則；二是自由裁量的排除 (judicial discretion to exclusion)規(guī)則。所謂自動排除，是指法官如果發(fā)現(xiàn)控方提交的被告 人有罪供述系警察采用強制、壓迫或其他非自愿的方法所獲得的，就必須將該供述排除于法 庭之外，而不論它是否真實可靠。所謂自由裁量的排除，則是指法官發(fā)現(xiàn)控方提交的某

25、 一證據(jù)系采用非法的手段取得，或者在該證據(jù)的收集過程中違反了法律程序，就可以通過行 使自由裁量權(quán)，將該證據(jù)予以排除?！?、美國的立法和實踐關(guān)于偵查的司法控制，美國法律規(guī)定除例外情況外，搜查、逮捕都必須向一名中立的法 官提出申請，經(jīng)法官簽署搜查令狀、逮捕證后，警察才可以實施搜查或逮捕。嫌疑人被逮捕 后，除非有正當理由需延期送交法官的情況外，應被立即送往離逮捕地最近的法官處，接受 法官的初級聆訊，并由法官以開庭的形式裁決是否對其實施羈押。美國也像英國那樣建立了 非法證據(jù)排除規(guī)則，不過美國的非法證據(jù)排除規(guī)則包括的范圍更加廣泛，制度也更加完善。3、德國的立法和實踐德國實行警檢一體化的偵查模式，即偵查權(quán)

26、由檢察機關(guān)行使，司法警察是檢察官的助手， 接受檢察官的領(lǐng)導與指揮，偵查的責任由檢察機關(guān)承擔。關(guān)于偵查權(quán)的司法控制，德國法律 規(guī)定，一般情況下，對任何人采取強制措施，都必須取得法官的授權(quán)。犯罪嫌疑人被逮捕后，檢察官應盡快將其帶到法官面前，由法官對羈押的合法性與正當性進行司法審查，并對嫌疑 人是否繼續(xù)羈押，是否適用保釋等作出決定。嫌疑人在被羈押的任何階段都有權(quán)向中立的法 官提出撤銷羈押的申請，此外，如果他（她）認為遭受了不法或不正當?shù)牧b押的話，還可以 直接向德國憲法法院甚至歐洲人權(quán)法院提出申請。法官則必須每隔三個月依職權(quán)主動對羈押 的合法性進行一次審查。州高等法院則可以通過接受原作出羈押決定的警官

27、的申請而對羈押 的合法性與正當性進行審查。同時德國也建立了非法證據(jù)排除規(guī)則。4、法國的立法和實踐法國在偵查階段實行兩級預審制度，即初級預審和第二次預審。在預審前，案件一般由 檢察官領(lǐng)導司法警察進行初步偵查，當然并非所有的案件都要進行預審，只有重罪才必須進 行預審。對于預審法官的正式偵查活動，即初級預審，上訴法院主要通過兩種途徑對其進行 司法控制：一是接受控辯雙方針對預審法官所作的裁判的上訴；二是接受案件當事人等要求 宣布初級預審無效的申請，此時上訴法院也可以主動地對案件當事人等沒有提出申請的初級 預審法官的其他偵查活動進行合法性審查?？梢姺▏念A審法官不僅擁有司法權(quán)而且還擁有偵查權(quán)，因而上訴程

28、序成為保障犯罪嫌 疑人人權(quán)所必不可少的程序。三、外國刑事偵查權(quán)司法控制制度的特征由上可知，外國對于偵查權(quán)的控制具有如下的特征：第一，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，為了控制偵查權(quán)的濫用都建立了非法證 據(jù)排除規(guī)則。非法證據(jù)排除規(guī)則雖然不是對偵查人員進行直接的懲罰，都這種制度在控制偵 查機關(guān)濫用權(quán)力方面卻行之有效，原因在于通過這一制度直接排除了偵查機關(guān)使用非法手段 獲得的用于證明有罪的證據(jù)，進而導致偵查機關(guān)的目的不能實現(xiàn)。第二，英美法系控制偵查權(quán)的司法權(quán)的啟動一般具有被動性，法律規(guī)定偵查權(quán)的行使需 取得司法機關(guān)的授權(quán)，即使事先不需要取得司法機關(guān)的授權(quán)，在事后也須受中立的司法機關(guān) 的控制。在庭審

29、中，法庭認定的通過非法手段獲取的證據(jù)還應該被排除。第三，大陸法系國家控制偵查權(quán)的司法權(quán)的啟動一般也是被動啟動的，但德國的司法 控制權(quán)的啟動具有十分明顯的特征，德國建立了一種對偵查權(quán)的司法控制的自動審查制度， 這在前文已有論述。檢察機關(guān)偵查權(quán)需要局部適當調(diào)整隨著關(guān)于司法改革學術(shù)研討的逐步深化，作為檢察權(quán)主要內(nèi)容之一的檢察機關(guān)偵查權(quán) 也受到多方面的關(guān)注，無論是借鑒現(xiàn)代法治國家的經(jīng)驗還是從我國的實際情況出發(fā)進行 制度創(chuàng)新，檢察機關(guān)偵查權(quán)的存在是必要的，當然，我國現(xiàn)行檢察機關(guān)偵查權(quán)的立法設 計有不盡合理的地方，需要進行適當?shù)木植空{(diào)整。我國檢察機關(guān)偵查權(quán)設置的特點與西方主要法治國家相比，我國刑事訴訟中檢

30、察機 關(guān)偵查權(quán)的設置具有以下特點：在檢察機關(guān)偵查權(quán)設立的理論基礎(chǔ)上，我國檢察機關(guān)的偵查權(quán)是以檢察監(jiān)督權(quán) 為前提和核心構(gòu)建的，檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)，為憲法第一百二十九條所確認，檢察 機關(guān)的偵查權(quán)、對公安等偵查機關(guān)或部門偵查活動的具體監(jiān)督權(quán)，以及公訴權(quán)都是憲法 確認的法律監(jiān)督權(quán)的派生權(quán)，都是為法律監(jiān)督服務的。從西方檢察制度起源來看，檢察 官是代表國王利益參與訴訟并監(jiān)督法官的司法活動，但從當前兩大法系檢察權(quán)的基本屬 性來看，檢察權(quán)之核心的定位應當是公訴權(quán)，檢察偵查權(quán)及其偵查活動是為公訴服務的， 檢察機關(guān)基本上不享有我國訴訟法中那種意義的偵查監(jiān)督權(quán)，對偵查活動的監(jiān)督是由法 官進行的。在具體的權(quán)力設置

31、上，我國檢察機關(guān)享有權(quán)力的特點是：（1）享有獨立偵查 權(quán)，檢察機關(guān)對于刑事訴訟法第十八條第二款所規(guī)定的犯罪享有等同于公安機關(guān)的獨立 的偵查權(quán)；（2）有偵查監(jiān)督權(quán)，檢察機關(guān)對于偵查活動具有偵查監(jiān)督權(quán)。刑事訴訟法 第八條規(guī)定，人民檢察院有權(quán)對整個刑事訴訟全過程進行法律監(jiān)督，當然包括偵查監(jiān)督;（3）有補充偵查權(quán)，檢察機關(guān)在審查起訴階段根據(jù)需要可以要求公安機關(guān)補充偵查， 也可以自行補充偵查；（4）除自偵案件外，檢察機關(guān)不是偵查機關(guān)，不享有對警察的 指揮權(quán)。在補充偵查時也不能指揮警察。從我國刑事偵查活動運行實踐來看，檢察機關(guān)偵查權(quán)設置具有以下幾點不足：（1）對公安機關(guān)的偵查監(jiān)督處境尷尬刑事訴訟法規(guī)定，檢

32、察機關(guān)對偵查機關(guān)的偵查監(jiān)督主要在立案、批準逮捕、審查起 訴階段進行，主要措施是提出糾正意見。然而，兩方面因素決定了偵查監(jiān)督處境尷尬， 一是檢察監(jiān)督缺乏法律保障。刑事訴訟法雖然對偵查監(jiān)督權(quán)作了規(guī)定，但如何進行法律 監(jiān)督，法律沒有具體規(guī)定業(yè)務活動的方式和監(jiān)督程序，尤其是當公安機關(guān)等偵查機關(guān)不 肯接受檢察機關(guān)的糾正意見時，檢察機關(guān)沒有有效的制約手段，二是檢察機關(guān)沒有有效 手段獲知偵查活動是否違法。（2）對公安偵查指揮權(quán)有限影響了偵控效率依刑事訴訟法規(guī)定，公安機關(guān)等偵查機關(guān)在刑事訴訟活動中是獨立且平行于檢察機 關(guān)的，檢察機關(guān)雖然享有偵查監(jiān)督權(quán)，但不能領(lǐng)導、指揮偵查機關(guān)和警察，在補充偵查 中也不行。這樣

33、的立法模式不符合現(xiàn)代訴訟規(guī)律的基本要求：公訴職能主要在于揭露和 向裁判者證實犯罪，而偵查職能主要在于輔助檢察官履行公訴職能，評價偵查職能運行 有效性的重要指標在于它能否保障公訴權(quán)的充分實現(xiàn)，而公訴職能的有效運行離不開偵 查職能的協(xié)助和支持。這種設置造成的弊端是：影響了偵控效率，不利于從公訴的角度 收集證據(jù)打擊犯罪，實踐中不時出現(xiàn)檢察機關(guān)在審查起訴階段要求公安機關(guān)補充偵查， 而公安機關(guān)不予理睬的扯皮現(xiàn)象，因為案件時過境遷，證據(jù)已經(jīng)很難補充收集，而檢察 機關(guān)本身由于技術(shù)條件、人員配備等原因也難以有效進行補充偵查，這些都給指控犯罪 帶來了負面影響。（3）檢察機關(guān)地方化制約了偵查權(quán)的有效運行我國的檢察

34、機關(guān)系統(tǒng)實行雙重領(lǐng)導體制，即地方各級檢察機關(guān)在對本級國家權(quán)力機 關(guān)負責的同時，受上級檢察機關(guān)的領(lǐng)導。但實際上地方各級檢察機關(guān)的人、財、物的管 理權(quán)和決定權(quán)完全受制于地方，這為干預檢察機關(guān)對職務犯罪偵查權(quán)的行使提供制度缺 口，限制了地方檢察機關(guān)偵查權(quán)正確、及時、有效的行使。也不符合檢察機關(guān)實行統(tǒng)一 垂直領(lǐng)導體制這一主流做法。我國檢察機關(guān)偵查權(quán)改革的基本思路對于上述弊端，在借鑒國外相關(guān)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，筆者認為，推行檢察機關(guān)偵查權(quán)漸 進改革的基本思路在于：現(xiàn)代檢察權(quán)的核心是公訴權(quán)，檢察機關(guān)的偵查權(quán)和偵查指揮權(quán)都應當為公訴活 動服務，以有效完成追訴犯罪職能。加強檢察機關(guān)的偵查權(quán)。如前所述，檢察機關(guān)對偵查

35、活動形式上的監(jiān)督處于尷 尬境地，實際上，檢察監(jiān)督最有效的方式就是檢察機關(guān)對職務犯罪案件的強力偵查、起 訴。我們認為，將檢察監(jiān)督職能訴訟化，通過強化檢察機關(guān)的職務犯罪偵查權(quán)更能有效 地發(fā)揮其法律監(jiān)督作用，在具體權(quán)力設置上，應當賦予檢察機關(guān)拘留執(zhí)行權(quán)。強化對公安機關(guān)的偵查指揮和控制權(quán)。短期內(nèi)在我國確立檢察機關(guān)對公安機關(guān)的領(lǐng)導、指揮權(quán)是不切實際的，但應明確檢 察機關(guān)對公安機關(guān)的偵查取證行為在必要時可以提出建議并進行制約。對于檢察機關(guān)的 指示，公安機關(guān)應當執(zhí)行，對于檢察機關(guān)的自行偵查，檢察機關(guān)需要時公安機關(guān)應當予 以協(xié)助。就此而言，目前嘗試的檢察引導偵查改革無疑具有積極意義，建立檢察機關(guān)對立案、撤案、

36、結(jié)案統(tǒng)一審查制度。立案、撤案、結(jié)案直接關(guān)系到偵查權(quán)的行使和行使結(jié)果，由檢察機關(guān)統(tǒng)一掌握，可 以防止有關(guān)執(zhí)法機關(guān)擅自枉法分流刑事案件（如勞動教養(yǎng)等），同時也有利于強化檢察 機關(guān)對偵查活動的控制。改革現(xiàn)行人事、經(jīng)費制度的弊端，切實保障檢察機關(guān)對職務犯罪依法獨立行使 偵查權(quán)。（1）從改革長遠目標看，應當跨省設立大區(qū)職務犯罪的偵查部門，避免地方 化的不當干擾。作為漸進改革措施，應當強化檢察機關(guān)的人事管理權(quán)，對地方檢察機關(guān) 人員進行人事變動時，應當取得上級檢察機關(guān)的同意或批準，消解地方相關(guān)部門出于各 種因素對檢察干部實行“職務撤調(diào)”對偵查工作的負面影響。（2）完善檢察機關(guān)預算經(jīng) 費保證制度，就目前的情況

37、而言，應當在省一級按一定標準由財政統(tǒng)一編制預算，單列 檢察機構(gòu)的專項開支。摘要：偵查權(quán)是一種具有行政權(quán)和司法權(quán)雙重特征的特殊的國家權(quán)力。目前我國的偵查權(quán)司 法控制嚴重欠缺，為了構(gòu)建合理的偵查權(quán)司法控制體系，可以從確立令狀制度、司法審查制 度，完善非法證據(jù)排除規(guī)則等方面進行努力。關(guān)鍵詞：偵查權(quán)性質(zhì)令狀制度司法審查制度非法證據(jù)排除規(guī)則一、偵查權(quán)的性質(zhì)分析偵查權(quán)是國家偵查主體，為實現(xiàn)偵查目的，依照法定的偵查程序，運用特定的偵查手段 開展偵查活動的權(quán)力。偵查權(quán)的性質(zhì)歸屬是研究偵查權(quán)司法控制的前提和基礎(chǔ)。如果認為偵 查權(quán)是司法權(quán)，那么偵查程序就是一個司法程序，偵查機關(guān)就是司法機關(guān)，偵查機關(guān)的決定 就有司

38、法終局性，而沒有法官介入的必要。如果認為偵查權(quán)是行政權(quán)，那么偵查程序就相當 于行政程序，考慮到司法權(quán)對行政權(quán)的制約作用，則在偵查程序中就有引入司法控制的需要 了。目前，關(guān)于偵查權(quán)的性質(zhì)問題大致有三類觀點：一婁認為，偵查權(quán)本質(zhì)是屬于司法權(quán)。 一類認為，偵查權(quán)本質(zhì)是屬于行政權(quán)。還有一類觀點認為，偵查權(quán)兼有司法權(quán)和行政權(quán)特征。關(guān)于偵查權(quán)的性質(zhì)問題，筆者有如下看法：第一，那些認為偵查權(quán)是司法權(quán)的觀點，多是從偵查權(quán)的行使結(jié)果來靜止地回望偵查程 序，發(fā)現(xiàn)偵查權(quán)具備丁司法權(quán)特征。而認為偵查權(quán)是行政權(quán)的觀點，則傾向于從偵查權(quán)的行 使過程來看問題，認為偵查權(quán)具備了行政權(quán)特征。這兩個角度都有意義。在分析偵查權(quán)性質(zhì)

39、 的時候，要全面看待問題，既要從偵查權(quán)靜態(tài)的行使結(jié)果來分析，也要從它動態(tài)的行使過程 來看。第二，有一邏輯問題需要說明。人們之所以將偵查權(quán)定位為司法權(quán)，或行政權(quán)，或既是 司法權(quán)，又是行政權(quán)，大多因為經(jīng)過分析，認為偵查權(quán)具有司法權(quán)或行政權(quán)的特征。但是本 質(zhì)屬性和外部特征是兩回事。分析偵查權(quán)的外部特征并不足以確定其本質(zhì)屬性。A事物具有 和B事物相同的外部特征，并不等于說，A事物和B事物性質(zhì)同一。所以，直接給偵查權(quán) 定性的論證，論證理由似乎都不充分。偵查權(quán)具有司法權(quán)或行政權(quán)的特征，并不等于偵查權(quán) 本質(zhì)就是屬于司法權(quán)或者行政權(quán)。第三，筆者認為，偵查權(quán)既有司法權(quán)特征，又有行政權(quán)特征。我國學者孫笑俠先生認為

40、， 司法權(quán)和行政權(quán)，最本質(zhì)的區(qū)別在于：司法權(quán)以判斷為本質(zhì)內(nèi)容，是判斷權(quán)，而行政權(quán)以管 理為本質(zhì)內(nèi)容，是管理權(quán)。他還概括了行政權(quán)和司法權(quán)的十大區(qū)別：行政權(quán)在運行時具有主動性，而司法權(quán)則具有被動性。行政權(quán)在它面臨的各種社會矛盾面前，其態(tài)度具有鮮明的傾向性，而司法權(quán)則具有 中立性。行政權(quán)更注重權(quán)力結(jié)果的實質(zhì)性，但司法權(quán)更注重權(quán)力過程的形式性。行政權(quán)在發(fā)展與變化的社會情勢中具有應變性，司法權(quán)則具有穩(wěn)定性。行政權(quán)具有可轉(zhuǎn)授性，司法權(quán)具有專屬性。行政權(quán)主體職業(yè)具有行政性，司法權(quán)主體職業(yè)具有法律性。行政權(quán)效力有先定性，司法權(quán)效力有終結(jié)性。行政權(quán)運行方式的主導性，司法權(quán)運行方式的交涉性。行政權(quán)的機構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)存在

41、官僚層級性，司法權(quán)的機構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)則是審級分工性。行政權(quán)的價值取向具有效率優(yōu)先性，司法權(quán)的價值取向具有公平優(yōu)先性。對照這十大區(qū)別，筆者認為偵查權(quán)有如下特征：偵查權(quán)的運行具有主動性。偵查權(quán)的行使既具有傾向性，又具有中立性。偵查權(quán)行使既注重實質(zhì)結(jié)果，又注重形式過程。偵查權(quán)的行使強調(diào)應變性。偵查權(quán)具有專屬性，不具有可轉(zhuǎn)授性。偵查權(quán)主體應具有法律職業(yè)性，而不僅僅是行政性。偵查權(quán)效力具有先定合法性，也有終結(jié)性。偵查權(quán)運行具有主導性。(9 )偵查機關(guān)之間存在著行政管理關(guān)系。(10)偵查權(quán)的行使效率優(yōu)先，兼顧公平。綜合以上分析，筆者認為，偵查權(quán)是一種具有行政權(quán)和司法權(quán)雙重特征的特殊的國家權(quán) 力。二、目前我國對偵

42、查權(quán)控制的現(xiàn)狀我國關(guān)于偵查權(quán)的控制主要體現(xiàn)在以下幾個方面：由偵查機關(guān)對偵查權(quán)進行內(nèi)部控制。偵查機關(guān)在實施有關(guān)偵查措施時，必須取得其單位 負責人的授權(quán)或批準，并由后者簽發(fā)相關(guān)的許可令狀。目前，我國對偵查權(quán)的控制主要來自人民檢察院的法律監(jiān)督。人民檢察院可以通過審查 逮捕、審查起訴對公安機關(guān)的偵查活動進行控制：通過受理有關(guān)控告進行監(jiān)督：還可以對公 安機關(guān)執(zhí)行人民檢察院關(guān)于批準或不批準逮捕決定的情況，以及變更強制措施方面進行監(jiān) 督。另外，檢察院可以通過對公安機關(guān)以非法手段所獲得的幾種言詞證據(jù)予以排除，從而對 公安機關(guān)的偵查活動進行制約。在審判階段，人民法院通過對幾種非法證據(jù)進行排除，來制約偵查機關(guān)的偵

43、查活動。盡管我國目前通過以上多種途徑對偵查權(quán)進行控制，但還存在著一些問題：偵查機關(guān)的內(nèi)部控制不完善與偵查活動同步的內(nèi)部控制單薄。公安機關(guān)的內(nèi)部控制基本上都采用“批準”、“簽字” 的方式。這種內(nèi)部審批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整個偵查機關(guān)利益、工作目 標追求的一致性，內(nèi)部控制的效果值得懷疑。內(nèi)部責任追究程序不完善。目前我國法律對于偵查機關(guān)偵查權(quán)濫用的責任追究程序 規(guī)定得較少。檢察監(jiān)督不完善我國的檢察監(jiān)督存在以下若干缺陷：檢察機關(guān)所具有的這種法律監(jiān)督地位，盡管在確保公安機關(guān)遵守訴訟程序方面，能 發(fā)揮一定作用，但由于我國公安機關(guān)、檢察機關(guān)分工負責、互相配合、互相制約，彼此之間 有著內(nèi)在的、

44、必然的不可分割的聯(lián)系，檢察官很難擺脫追訴犯罪的心理，往往在監(jiān)督公安機 關(guān)時不力，對公安機關(guān)逮捕權(quán)的制約也常流于形式。檢察機關(guān)的監(jiān)督方式相當有限，也缺乏相應的保障措施。例如，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)公安 機關(guān)在偵查活動中有違法行為的，只能以提建議的方式促使其糾正，如果公安機關(guān)置之不理， 檢察機關(guān)也無可奈何。檢察機關(guān)對于自行偵查的案件，可以采用任何強制偵查措施而缺乏來自外部的監(jiān)督。非法證據(jù)排除規(guī)則不完善我國已部分確立了非法證據(jù)的排除規(guī)則，但缺少制度保障、缺乏操作性。在偵查機關(guān)收 集運用證據(jù)的活動中，被告人和其他公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)容易遭受不法侵害。比 如，我圉立法禁止刑訊逼供，但并沒有賦予嫌疑人沉默權(quán)

45、，而且在實際操作上承認非法手段 所獲口供的有效性并加以運用。又如，法律禁止非法搜查，并設立了搜查與扣押的程序規(guī)則， 但與刑訊逼供取證的后果不一樣，非法搜查與扣押所獲證據(jù)材料，只要查證屬實，照樣可以 作為證據(jù)使用。司法救濟欠缺目前，在偵查程序中，公民權(quán)利遭受侵害難以獲得有效的司法救濟。這主要表現(xiàn)在，犯 罪嫌疑人及其律師可以就其訴訟權(quán)利的限制或超期羈押等問題提出申訴和控告，但只能向偵 查機關(guān)的上級或者檢察機關(guān)提出，或者向訴訟程序之外的部門如信訪、人大等機構(gòu)提出上 訪”。而各級法院對于這利申訴和控告往往不予受理，不會專門針對羈押的合法性問題舉行 法庭審判。我國目前存在的偵查權(quán)控制來自偵查機關(guān)、檢察機

46、關(guān)和審判機關(guān)三個方面，但是都存在 著問題。筆者認為，對偵查權(quán)的控制應該遵循兩條思路：以權(quán)力控制權(quán)力和以權(quán)利控制權(quán)力。 前者主要由偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)三大權(quán)力主體米對偵查權(quán)施加控制。后者主要是 通過加強對被告人權(quán)利的保護和救濟來抑制違法偵查。由此形成的偵查權(quán)控制網(wǎng)絡才是全面的。各種控制方式有其合理性，不可偏廢。我國目前嚴重缺少的是審判機關(guān)對偵查權(quán)的控制。三、如何對偵查權(quán)進行司法控制偵查權(quán)司法控制的形式，按照啟動時間先后，可以分為兩種：事前令狀主義、事后司法 審查。此外，非法證據(jù)排除規(guī)則貫穿于令狀制度和司法審查中，也應被看成是司法控制的一 種形式。（一）令狀制度我國目前對于偵查行為的控制沒

47、有采取令狀制度，比較相似的是檢察機關(guān)審查批準逮捕 權(quán)力。所不同的是，簽發(fā)令狀的主體是檢察機關(guān)，而非法院。我國應借鑒國外的做法，確立 令狀制度，并注意以下幾個方面：第一，令狀制度的適用范圍不宜過大。因為令狀制度雖然起到了保障人權(quán)的作用，但是 它有著制約偵查效率，影響偵查活動順利開展的副作用。所以筆者建議適用范圍可以包括： 拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕、搜查、扣押、技術(shù)偵查等對公民人身、財產(chǎn)、自 由強制性比較大的偵查措施。第二，令狀制度的例外情形要嚴格規(guī)范。正因為偵查機關(guān)考慮到令狀制度影響偵查工作 效率，本著偵查工作效率優(yōu)先的思想，他們都有想方設法繞過令狀制度限制的傾向。結(jié)果就 有可能導致

48、令狀制度被虛置。所以，為了防止令狀制度被虛置，控制無令狀偵查行為的泛濫， 應該對“緊急情況”進行嚴格規(guī)范，事后對于無令狀偵查行為要及時進行嚴密審查。第三，令狀的簽發(fā)主體應是法院而不是檢察機關(guān)。這主要基于令狀簽發(fā)主體中立性的考 慮。法院的中立性已經(jīng)得到普遍認同，檢察機關(guān)的中立性尚存爭議。而且，我國刑事司法實 踐中存在的檢察機關(guān)審查批準逮捕形式化問題，反映了目前不理想的警檢關(guān)系這也使人們質(zhì) 疑檢察機關(guān)能否勝任簽發(fā)令狀的工作。第四，加強對令狀的救濟。應對違法令狀或者違反令狀的偵查行為進行司法審查，并且 排除非法證據(jù)。第五，令狀制度的具體程序設計如下：偵查人員在適用強制性偵查措施前，必須向法官 提出申

49、請。申請時，偵查人員列州適用強制性偵查措施的理由并附_卜相關(guān)的文件。法官接 到申請后，應當通知犯罪嫌疑人，可以就偵查人員提出的理山予以答辯。必要時，法官可以 要求偵查人員將犯罪嫌疑人帶到法官面前，當面聽取雙方的意見。在聽取雙方的意見后，法 官作出是否適用強制性偵查措施的決定，并列明決定的理由和具體適用范圍。如果犯罪嫌疑 人對作出的決定不服，可以向上一級法院提起上訴。在緊急情況下，偵查人員可以先行搜查、 扣押或逮捕，但是必須在事后盡快地向法官提出申請，以求確認先前的偵查行為合法。司法審查司法審查是偵查權(quán)司法控制的主要形式。這也是世界上大多數(shù)國家對偵查權(quán)控制的普遍 做法。但是這一制度在我國尚未確立

50、，而且日前國內(nèi)對該制度的研究存在一些爭議。筆者現(xiàn) 對這一制度的構(gòu)建提出以下幾點看法：司法審查的范圍司法審查的范圍應針對所有的偵查行為。原有：第一，基于司法審查的意義和價值，司 法審查制度應當在偵查程序叫|充分發(fā)揮作用，不應加以限制；第二，關(guān)于司法審查的范圍 討論，不少人借鑒了強制偵查與任意偵查的分類。但是，這種分類存在于日本刑事訴訟的立 法和理論中，我同目前仍有待引進和普及。而且，這里有個關(guān)鍵問題，就足任意偵查與強制 偵查的界限并不清楚。第三，不用擔心司法審查J泛的適用范會影響偵查效率。一方面，令 狀制度在采取偵查措施之前已經(jīng)過濾了部分違法偵查行為。所以真正受到司法審查的偵查行 為是有限的；另

51、一方面，司法審查的形式可以有書面方式和言詞方式兩種，以書面方式為主， 言詞方式為輔。這樣司法審查工作的進行就比較快速。第四，關(guān)于司法審查、檢察監(jiān)督和偵 查機關(guān)內(nèi)部控制的關(guān)系問題。有人認為對強制偵查應采用司法審查，對任意偵查應采用檢察 監(jiān)督或者依靠偵查機關(guān)的內(nèi)部控制形式。也就是說，但凡受到檢察監(jiān)督或者內(nèi)部控制的偵查 行為，就不再需要受司法審查了。筆者不贊成這種觀點。司法審查、檢察監(jiān)督和偵查機關(guān)內(nèi) 部控制，是三種不同的監(jiān)督形式，它們的適用范圍都應該是廣泛的。一種偵查行為應該承受 這三種監(jiān)督，當三種監(jiān)督形式發(fā)生沖突時，其中司法審查最具權(quán)威性。所以，司法審查的范圍應該是廣泛的。限制司法審查的范田，一則

52、不利于發(fā)揮司法審查 的作用；導致司法審查的適用范問題成為長期的難題。對于司法審查適用的調(diào)控，可以通過 司法審查的形式來靈活變化。司法審查的操作程序司法審查的申請主體包括：偵查機關(guān)、犯罪嫌疑人、法定代理人、近親屬、辯護人。審 查方式：以書面審為主，言詞審為輔。當控辯雙方的分歧較大或者偵查措施的采取將嚴重影 響犯罪嫌疑人的人身自由、財產(chǎn)權(quán)利的，應當在法官的主持下由控辯雙方進行言詞辯論。司 法審查的內(nèi)容主要圍繞偵查行為的合法性問題。具體包括：(1)行使偵查權(quán)的主體是否合法。 (2)偵查行為以及偵查行為所獲得的證據(jù)是否合法。(3)對偵查程序是否合法進行審查。經(jīng)過 審理后，法官可以作出三類裁決：宣布偵查

53、行為違法或無效；維持偵查行為；變更偵查行為。 針對法院裁決，控辯雙方都可以向上一級法院提出上訴，以求得進一步的救濟。司法審查的主體司法審查的主體應該是法院，而不是檢察機關(guān)。理由：第一，法院具有裁判的中立性，比較適合擔任司法審查的主體。而檢察機關(guān)雖然說具有 客觀中立性，但是其與偵查機關(guān)具有追訴犯罪的利益一致性，檢察機關(guān)的中立性大不過其追 訴犯罪的傾向，否則就會造成檢察機關(guān)職能的弱化。所以由檢察機關(guān)擔任司法審查的主體去 審查偵查機關(guān)的偵查行為，不能讓人信服。第二，法官擔任司法審查的主體是世界各國普遍的做法。不論英美法系、大陸法系國家 的法律，還是聯(lián)合國刑事司法準則都認同法官的司法審查主體的角色。值

54、得一提的是俄羅斯 在這一方面的變化：2001年以前，俄羅斯的檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)，權(quán)力很大，有權(quán)批 準或決定采取正式羈押（逮捕）等嚴重限制人身自由權(quán)及其他訴訟措施。2001年新俄羅斯聯(lián) 邦刑事訴訟法典確立了司法審查原則，一些重要的偵查行為或強制措施必須經(jīng)過檢察長和法 院兩道程序批準，才能實施。俄羅斯的這一變化一定程度上說明了法官擔任司法審查主體是 發(fā)展趨勢。第三，法院做司法審查的主體，不會影響審判權(quán)的公正行使。司法審查和審判是兩項工 作，在法院內(nèi)部可以進行分工，部分法官負責司法審查工作，部分法官負責審判工作。因而 這兩項工作不容易形成互相干擾，不會造成審前預斷。但是，有這么一種情況需要考慮，審 判法官可能會面臨一種尷尬的局面：如果犯罪嫌疑人事先沒有被法院同意羈押，那么法官有 可能因為沒有任何顧慮而