論職務(wù)侵占罪的“利用職務(wù)上的便利”

1、論職務(wù)陵犯罪的“使用職務(wù)上的便當(dāng)內(nèi)容摘要：職務(wù)陵犯罪中的“使用職務(wù)上的便當(dāng)怎樣認(rèn)定是正確實(shí)用該罪的關(guān)鍵，文章以為職務(wù)陵犯罪的主體不克不及黑白國(guó)有單元中的勞務(wù)職員，“使用職務(wù)上的便當(dāng)與舉動(dòng)人職權(quán)精細(xì)相干，指的是享有必然職權(quán)的主管、辦理單元財(cái)物的職員使用其職務(wù)范疇內(nèi)的權(quán)利與便利條件。關(guān)鍵詞：職務(wù)陵犯，職務(wù)便當(dāng)，職權(quán)，勞務(wù)按照刑法例定，“使用職務(wù)上的便當(dāng)是受賄罪、公司、企業(yè)職員受賄罪、貪污罪、職務(wù)陵犯罪、調(diào)用公款罪犯法組成中客不雅方面必需具備的要件，怎樣正確界定“使用職務(wù)上的便當(dāng)成為正確實(shí)用這些罪名的關(guān)鍵地點(diǎn)。但如今只是1999年的?最高人民查察院關(guān)于人民查察院直擔(dān)當(dāng)理備案?jìng)刹閭浒赋叨鹊膭澏ㄔ囆?中

2、別離對(duì)貪污罪、受賄罪中“使用職務(wù)上的便當(dāng)?shù)暮x舉行了說明，別的罪名中特殊是職務(wù)陵犯罪中“使用職務(wù)上的便當(dāng)怎樣界定給司法理論帶來了狐疑，好比：被告人王某原系某消費(fèi)股份制企業(yè)組裝車間的工人，其在事情中屢次將組裝完畢的制品擅自藏匿，然后奧秘運(yùn)出廠區(qū)，不法出售牟利。對(duì)其舉動(dòng)怎樣定性？假設(shè)以為王某的盜取舉動(dòng)系“使用職務(wù)上的便當(dāng)實(shí)行的，那么應(yīng)認(rèn)定職務(wù)陵犯罪；倘假設(shè)以為王某的盜取舉動(dòng)只是“使用事情條件便當(dāng)實(shí)行的，那么應(yīng)認(rèn)定偷竊罪。筆者下面就職務(wù)陵犯罪中“使用職務(wù)上的便當(dāng)?shù)拿靼最}目略陳鄙見。一、刑法例定的“使用職務(wù)上的便當(dāng)差異于“使用事情上的便當(dāng)有論者從語義上闡發(fā)，?當(dāng)代漢語辭書?將“職務(wù)說明為“職位所擔(dān)當(dāng)?shù)?/p>

3、事情，?新華辭書?說明為“劃定擔(dān)當(dāng)?shù)氖虑?，從而以為推行必然的職?quán)或從事必然的勞務(wù)，都是一種事情，無論公事照舊勞務(wù)，都屬于職務(wù)的領(lǐng)域。這種闡發(fā)有失偏頗。刑法例定的“使用職務(wù)上的便當(dāng)有特定涵義，不克不及從辭書中對(duì)“職務(wù)的說明來界定刑法意義上的“職務(wù)。假設(shè)按上述語義闡發(fā)，刑法豈非可將職務(wù)陵犯罪客不雅上“使用職務(wù)上的便當(dāng)改為“使用事情上的便當(dāng)，也撤除了看法上的爭(zhēng)議？終究上，立法部分也從未將“使用職務(wù)上的便當(dāng)與“使用事情上的便當(dāng)?shù)韧饋怼?天下人大常委會(huì)關(guān)于懲治違犯公司法的犯法的決定?第九條、第十一條劃定的公司職員受賄罪、公司職員調(diào)用資金罪均表述為“使用職務(wù)上的便當(dāng)，而第十條劃定的公司職員陵犯罪的表述為

4、“使用職務(wù)大概事情上的便當(dāng)，由此可見，立法部分是明白了“使用職務(wù)上的便當(dāng)與“使用事情上的便當(dāng)是差異看法的。刑法修訂時(shí)將上述決定的第十條中“使用職務(wù)大概事情上的便當(dāng)修改為使用職務(wù)上的便當(dāng)“，表白職務(wù)陵犯罪不再包羅使用勞務(wù)上的便當(dāng)。別的，上述論者以為非國(guó)有單元職員使用職務(wù)上的便當(dāng)陵犯單元產(chǎn)業(yè)與使用勞務(wù)上便當(dāng)陵犯單元產(chǎn)業(yè)在陵犯的客體及所造成的危害效果上并無區(qū)別，這也是值得商討的。非國(guó)有單元事情職員使用職務(wù)上的便當(dāng)陵犯單元產(chǎn)業(yè)與使用事情上便當(dāng)陵犯單元產(chǎn)業(yè)固然在客不雅效果上都是陵犯了單元產(chǎn)業(yè)權(quán)，但前者是從事公事中陵犯單元產(chǎn)業(yè)，后者從事勞務(wù)中陵犯單元產(chǎn)業(yè)，其社會(huì)危害性不成等量齊觀。這就猶如國(guó)度事情職員貪污

5、本單元10萬元與本單元失賊10萬元，固然同樣是本單元產(chǎn)業(yè)淘汰了10萬元，但社會(huì)危害性差異，治罪也差異。二、不克不及從職務(wù)陵犯罪的主體劃定得出結(jié)論“使用職務(wù)上的便當(dāng)包羅“使用勞務(wù)上的便當(dāng)有論者從刑法中職務(wù)陵犯罪的主體劃定闡發(fā)，職務(wù)陵犯者的主體是公司、企業(yè)大概其他單元的職員，而刑法第二百七十一條第二款劃定的貪污罪的主體那么明白為國(guó)有單元中或國(guó)有單元委派到非國(guó)有單元中從事公事的職員，以是可以明白為職務(wù)陵犯罪的主體為單元中全體職工，包羅從事勞務(wù)的職員，因此，職務(wù)陵犯罪的“使用職務(wù)上的便當(dāng)固然包羅使用勞務(wù)上的便當(dāng)。這種闡發(fā)從邏輯上看貌似公正，但實(shí)那么有誤。由于刑法例定的“公事有特定涵義，僅指對(duì)國(guó)度或社會(huì)

6、群眾事件的辦理，僅僅在國(guó)有單元中才存在從事公事的職員，對(duì)非國(guó)有單元而言不存在從事“公事的題目。職務(wù)陵犯罪的主體是指在非國(guó)有單元中從事主管、辦理職責(zé)的職員，但不克不及稱之為在公司、企業(yè)或其他單元中“從事公事的職員。因此，不克不及從職務(wù)陵犯罪的主體劃定得出結(jié)論職務(wù)陵犯罪“使用職務(wù)上的便當(dāng)包羅使用勞務(wù)上的便當(dāng)。三、職務(wù)陵犯罪中“使用職務(wù)上的便當(dāng)與貪污罪中“使用職務(wù)上的便當(dāng)?shù)暮x不完全雷同固然同是刑法例定的“使用職務(wù)上的便當(dāng)，但在差異法條中其涵義是有所區(qū)別的。這一點(diǎn)，可以從上述司法說明別離對(duì)貪污罪、受賄罪中“使用職務(wù)上的便當(dāng)?shù)暮x作出說明可以得到證實(shí)。按照上述說明第一條第二款劃定：“使用職務(wù)上的便當(dāng)是

7、指使用職務(wù)上主管、辦理、經(jīng)手群眾財(cái)物的權(quán)利及便利條件。但職務(wù)陵犯罪中“使用職務(wù)上的便當(dāng)卻不克不及作此明白。筆者以為，職務(wù)陵犯罪中“使用職務(wù)上的便當(dāng)當(dāng)指使用職務(wù)上主管、辦理單元財(cái)物的權(quán)利及便利條件，而不包羅經(jīng)手單元財(cái)物的便當(dāng)。在貪污罪的“使用職務(wù)上的便當(dāng)中固然包羅經(jīng)手群眾財(cái)物的便當(dāng)，但其條件是經(jīng)手群眾財(cái)物的主體必需是國(guó)度事情職員，而國(guó)度事情職員自己就要求是國(guó)有單元中從事公事的職員，在國(guó)有單元中單純經(jīng)手群眾財(cái)物的職員，好比消費(fèi)線上流水作業(yè)的消費(fèi)工人、搬運(yùn)工人、對(duì)貨款沒有保管職責(zé)的售貨員、司機(jī)等，均屬于國(guó)有單元中從事勞務(wù)的職員，這些人固然也有時(shí)機(jī)經(jīng)手群眾財(cái)物，但其使用經(jīng)手群眾財(cái)物的時(shí)機(jī)偷竊、騙娶陵犯

8、群眾財(cái)物的不組成貪污罪。以是，貪污罪中“使用職務(wù)上的便當(dāng)所指的“經(jīng)手，并非單純的經(jīng)手財(cái)物，而是指從事公事這一條件下的經(jīng)手。那么在職務(wù)陵犯罪中，不存在從事公事條件下的經(jīng)手，在非國(guó)有單元中經(jīng)手單元財(cái)物的只能是勞務(wù)職員，只有主管、辦理單元財(cái)物的職員才氣成為職務(wù)陵犯罪的主體。以是，非國(guó)有單元中消費(fèi)車間的工人使用經(jīng)手單元財(cái)物的時(shí)機(jī)偷竊的，不組成職務(wù)陵犯罪，而組成偷竊罪?，F(xiàn)實(shí)上，縱然是國(guó)有單元中消費(fèi)車間的工人使用經(jīng)手群眾財(cái)物的時(shí)機(jī)偷竊的，也不組成貪污罪，由于其固然使用了經(jīng)手群眾財(cái)物的便當(dāng)，但其自己就是從事勞務(wù)的職員，不屬于國(guó)度事情職員。四、職務(wù)陵犯罪中“使用職務(wù)上的便當(dāng)與使用職權(quán)精細(xì)相干職務(wù)陵犯罪中“使用

9、職務(wù)上的便當(dāng)是否必然要求舉動(dòng)人具有職權(quán)？對(duì)此，有不雅點(diǎn)以為答案是否認(rèn)的，來由是職務(wù)陵犯罪中“使用職務(wù)上的便當(dāng)指的是使用舉動(dòng)人主管、辦理、經(jīng)手單元財(cái)物的職責(zé)范疇內(nèi)的便當(dāng)，與是否享有職權(quán)無關(guān)。筆者以為，刑法例定中的“使用職務(wù)上的便當(dāng)均是以享有職權(quán)為條件的，沒有職權(quán)就談不上使用職務(wù)上的便當(dāng)。按照上述司法說明的劃定，貪污罪中“使用職務(wù)上的便當(dāng)是指使用職務(wù)上主管、辦理、經(jīng)手群眾財(cái)物的權(quán)利及便利條件，受賄罪中“使用職務(wù)上的便當(dāng)是指使用本人職務(wù)范疇內(nèi)的權(quán)利，即自己職務(wù)上主管、賣力大概承辦某項(xiàng)群眾事件的職權(quán)及其所形成的便當(dāng)條件。這兩條說明中均夸大“使用職務(wù)上的便當(dāng)是使用了權(quán)利或職權(quán)，舉動(dòng)人根底就沒有職權(quán)的，縱

10、然實(shí)行了陵犯群眾財(cái)物或收受別人財(cái)物的舉動(dòng)，好比國(guó)有企業(yè)中消費(fèi)線上的工人使用消費(fèi)中經(jīng)手產(chǎn)物的時(shí)機(jī)偷竊產(chǎn)物的，大概某向?qū)У乃緳C(jī)使用為向?qū)ч_車之機(jī)為別人討情而收受別人財(cái)物的，均不組成貪污、受賄罪。以是，可以明白為，在其他罪名中，“使用職務(wù)上的便當(dāng)均應(yīng)要求具有職權(quán)的存在。固然，職權(quán)與任職是兩個(gè)看法，具有職權(quán)不即是必然是向?qū)?。職?quán)的焦點(diǎn)是夸大具有職務(wù)范疇內(nèi)對(duì)財(cái)物與事項(xiàng)的辦理權(quán)利。消費(fèi)線上的工人其職責(zé)僅僅是消費(fèi)產(chǎn)物，不享有對(duì)財(cái)物舉行辦理、支配的職權(quán)，因此不克不及成為職務(wù)陵犯罪的主體。為什么刑法例定的“使用職務(wù)上的便當(dāng)均以存在職權(quán)為條件，筆者以為還可以從立法精力上尋求緣故原由。刑法例定有“使用職務(wù)上的便當(dāng)作

11、為犯法組成要件的，均屬于職務(wù)犯法，其量刑尺度均低于偷竊、詐騙等刑事犯法。而之以是刑法對(duì)職務(wù)犯法的處分要低于刑事犯法，此中一個(gè)緣故原由就是對(duì)職務(wù)犯法人的刑罰意義是雙重的，一方面臨其人身或產(chǎn)業(yè)舉行處分，另一方面更意味著剝奪了其得之不易的職權(quán)。而對(duì)付沒有職權(quán)者來說，刑罰僅僅意味著對(duì)人身或產(chǎn)業(yè)的處分。以是，對(duì)職務(wù)犯法的量刑要低，但并不代表對(duì)職務(wù)犯法刑罰的嚴(yán)肅程度低。由此闡發(fā)，職務(wù)犯法應(yīng)當(dāng)以存在職權(quán)為條件。不享有職權(quán)的勞務(wù)職員，假設(shè)其犯法也定性為職務(wù)犯法，“享受與具有職權(quán)者犯法同樣的刑罰，那么有悖于刑法的立法精力。五、職務(wù)陵犯罪中“使用職務(wù)上的便當(dāng)不以舉動(dòng)人與單元存在恒久、不變的職務(wù)干系為條件對(duì)職務(wù)陵犯

12、罪中“使用職務(wù)上的便當(dāng)是否要求舉動(dòng)人與單元存在恒久、不變的職務(wù)人事干系，而不克不及是暫時(shí)委任的職務(wù)？對(duì)此，有不雅點(diǎn)以為答案是必定的。好比：被告人江某得知某企業(yè)有一批積存產(chǎn)物急于傾銷，便自動(dòng)上門接洽代為傾銷并按比例提成事件。厥后，江某沒有按約將販賣款20余萬元轉(zhuǎn)交給托付單元，而是攜款逃逸。持該不雅點(diǎn)者以為，由于江某不是上述企業(yè)聘任的、在一段時(shí)期內(nèi)相對(duì)結(jié)實(shí)地從事產(chǎn)物傾銷業(yè)務(wù)的職員，其身份不屬于刑法第二百七十一條所要求的“企業(yè)職員，其乘機(jī)實(shí)行的陵犯舉動(dòng)也不克不及認(rèn)定為系“使用職務(wù)上的便當(dāng)而實(shí)行。筆者這種不雅點(diǎn)值得商討。職務(wù)陵犯罪陵犯的黑白國(guó)有單元的產(chǎn)業(yè)權(quán)，只要是舉動(dòng)人使用職務(wù)上的便當(dāng)實(shí)行陵犯舉動(dòng)就組成該罪，至于職務(wù)的詳細(xì)泉源在所不問，即舉動(dòng)人與單元是恒久的聘任干系照舊暫時(shí)的、一次性的托付干系均不影響治罪。只要舉動(dòng)人受單元托付與單元形成托付署理干系，其在受托權(quán)限范疇內(nèi)代表單元所為的民事舉動(dòng)的效果均由單元負(fù)擔(dān)，在此期間，舉動(dòng)人固然應(yīng)視為“企業(yè)職員，其乘機(jī)實(shí)行的陵犯舉動(dòng)也就應(yīng)認(rèn)定為“使用職務(wù)上的便當(dāng)。職務(wù)陵犯罪與陵犯罪的一個(gè)緊張區(qū)別在于職務(wù)陵犯罪除表示為對(duì)非國(guó)有單元產(chǎn)業(yè)權(quán)的陵犯外，還具有瀆職性特性。假設(shè)將上述江某的舉動(dòng)定性為陵犯罪，那么沒有表現(xiàn)江某舉動(dòng)的瀆職性。綜上所述，筆者以為，職務(wù)陵犯罪中“使用職務(wù)上的便當(dāng)大抵可以界定為：使用主管、辦理單元財(cái)物