侵權法的功能

1、侵權法的功能侵權責任法是一種事后的法律，是對社會關系的第二次調(diào)整。侵權責任 法本身作為救濟法不能主動介入到某種社會關系中，換句話說，侵權責任法是權益遭受到侵 害之后所形成的社會關系，它的核心是解決在權利受到侵害的情況下應 該怎么救濟的問題。另一方面，從責任的角度來看，侵權責任以損害為 前提，而違約責任中的違約金責任則沒有這樣的要求，這也表明侵權責 任法具有更強的補償性。國正在制定的侵權責任法應當以補償為其主要功能，并從強化對受害人 補償出發(fā)，來構建整個制度和規(guī)則。但是，認識到侵權責任法在補償損害方面的重要功能, 并不意味著要完全依賴侵權責任法來對所有的損害加以補救，侵權責任 法在補償損害方面也

2、存在的一些固有的缺陷，例如成本高、效率低，受 害人能夠得到補償取決于加害人是否具有賠償能力等。如果完全依賴于 侵權法，受害人很可能歷經(jīng)了長期的訴訟而仍然不能獲得賠償。另外， 侵權法除具有補償功能之外，還具有預防損害發(fā)生的功能，即通過責令 行為人承擔侵權責任，有效教育不法行為人、引導人們正確行為、預防 和遏制各種損害的發(fā)生。當然，補償功能是侵權法的主要功能，而預防 功能是一種輔助功能。無過錯責任和損失分擔的公平責任都體現(xiàn)對受害 人的救濟。社會保險和社會保障不完善的情況下，并且工業(yè)迅速發(fā)展的 情況下，侵權責任法的救濟功能更顯得重要。雖然有預防功能，但不能 因此限制了行為的自由。盡管現(xiàn)代侵權責任法的

3、責任形式已經(jīng)多樣化了，不僅包括損害賠償，還 包括停止侵害、排除妨害等責任，但是，侵權責任的主要形式仍然是損 害賠償，其他責任形式僅僅起到輔助性作用。如果以預防功能是首要功 能，侵權責任法就應該以對行為人的懲罰 為目的構建，顯然和現(xiàn)行的侵 權責任法目的和內(nèi)容相背，公平責任和無過錯歸責原則的規(guī)定，從某種 程度上說，更是對受害人的一種救濟，對其損失的一種分擔補償。體現(xiàn) 對人的終極關懷，是在我國社會保障，社會保險不完善的情況下，對其 的補充完善。我國屬于發(fā)展中國家，人口眾多、地域遼闊，各地社會經(jīng)濟發(fā)展極不平 衡，每年發(fā)生的各類損害事故眾多，如道路交通事故、工礦企業(yè)安全生 產(chǎn)事故等?？紤]到我國經(jīng)濟發(fā)展水

4、平，可以說，在很長一段時間內(nèi)我國 不可能也無法建立如西方國家那樣的高層次、多維度的損害補償體系。 總之，在未來很長一段時間內(nèi)，侵權責任法在我國的損害補償體系中仍 然占據(jù)著極為重要的地位，社會救濟的方式不能代替侵權責任法。強調(diào) 侵權責任法的救濟法定位，也是符合我國現(xiàn)實國情的我認為，我國應當進一步完善工傷保險、社會救助基金等社會救濟方式, 但是，立足于中國的實踐，我們還是應當充分發(fā)揮侵權責任法的救濟法 功能只有這樣解釋，才能夠在行為自由和權益保障之間取得適當?shù)钠胶?，否則，將導致理論上的災難和現(xiàn)實的困境。，懲罰性損害賠償是是現(xiàn)代社會生活所需要的，并且與預防功能緊密聯(lián) 系。很多情況下，通過發(fā)揮侵權法的

5、懲罰功能才能使其預防功能真正發(fā)揮作用。由 于懲罰性賠償，是違法者付出相當于其收益2倍、3倍甚至更大的代 價，加大了行為人實施違法行為的成本，使其在巨額的賠償面前望而卻 步，放棄實施不法行為的念頭。另外，借鑒國外的尤其是英美的實踐， 在被告存在“惡意”，被告行為“惡劣”等情形下時，通過懲罰使被告 因此付出更大的代價更符合人們的生活經(jīng)驗，為人們所接受，同時也能 更好的預防此類行為的發(fā)生。相反，如果“惡意”的行為人或者“惡 劣的行為人在作出不法行為后，并不會因其行為而承擔巨額賠償?shù)葒?重后果時，將有可能會導致道德風險：法律鼓勵壞人做壞事對于侵權法的功能，我們不能武斷的認為它只有救濟功能或是預防功能

6、亦或是懲罰功能，法律的內(nèi)容是權利與義務的統(tǒng)一。在受害人的權益受 到侵害時，對其進行救濟是首位的，有權利必有救濟，行為人對于自己 的行為造成的損害結(jié)果需要承擔責任，同時也起到了警告社會其他主體 的行為時的義務和責任。侵權法以產(chǎn)品責任規(guī)定了懲罰性賠償，侵權法 以填補損害為原則，懲罰性賠償為例外。對于及其嚴重的侵權行為，我 們直接就可用刑法來救濟。本來法律就是一個統(tǒng)一的體系，相互配合， 實現(xiàn)權利與義務的統(tǒng)一。侵權法是私法，當事人對自己的權利可以進行 處分，在現(xiàn)代社會，侵權法的基本功能應是填補損害，本文以為，現(xiàn)代侵權行 為法的基本社會功能是/填補損害，傳統(tǒng)侵權法中的預防侵害的功能已經(jīng) 弱化為填補損害的

7、/副產(chǎn)品0,而懲罰功能則轉(zhuǎn)嫁由公法承擔，在侵權法 中已經(jīng)消失。）現(xiàn)代侵權法著眼于救濟受害人，侵權法是從受害人應當?shù)?到救濟角度出發(fā)，使侵權人承擔賠償責任的。無過錯責任之所以讓行為 人承擔賠償責任，不是因為其有過錯，例如因不可抗力而核事故，即使 其注意到注意義務，也要承擔責任。我們不能因為這是高度危險作業(yè)就 禁止其存在，阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。法律允許它存在，但是在行為人沒有過 錯的情況下還要承擔賠償責任，是因為受害人有損失，需要得到救濟， 并且其損失是因為行為人的行為造成的，可以看出從填補損害出發(fā)。侵權法的歸責原則制度并非為懲罰加害人，其目的在于使被害人的損害 能獲得實質(zhì)、完整迅速的填補，侵權救濟也是

8、以恢復被侵害的權利或利 益到如同沒有被侵害時的狀態(tài)為目標的?，F(xiàn)代侵權行為法的基本社會功能是/填補損害，傳統(tǒng)侵權法中的預防侵害 的功能已經(jīng)弱化為填補損害的/副產(chǎn)品，而懲罰功能則轉(zhuǎn)嫁由公法承擔， 在侵權法中已經(jīng)消失作為權利救濟法，侵權法基本的制度構架應以權利保護為出發(fā)點，其最 終的目的是使受侵害的權利或利益得到救濟。侵權行為法的發(fā)展、變化 顯示的是受害人損害填補功能地位的突出。民法上由責任本位向權利本 位的轉(zhuǎn)變，在侵權行為法上的體現(xiàn)就是各種制度、規(guī)則制定的出發(fā)點， 從侵權人承擔責任角度轉(zhuǎn)為受害人權利救濟角度。受害人不關心誰承擔 責任，即使找出行為人，如果沒有賠償能力，其損失還是得不到賠償， 他關心

9、的是權利怎么得到救濟，恢復到權利的原始狀態(tài)。其作用是為彌 補傳統(tǒng)制度規(guī)則對受害人補償?shù)牟蛔?，目的是為給受害人提供充分的補 償，而不是為明確責任，進而懲罰侵權人。在侵權法的發(fā)展過中，沒有 哪個新制度是為了加強懲罰侵權人而出臺的。所以，現(xiàn)代侵權法的基本 功能是填補受害人的損害。制定規(guī)則以使侵權行為不發(fā)生，也即預防損害的發(fā)生當然是立法的最高 境界，但是，社會危險多存生。這絕不是說因為損害經(jīng)常發(fā)生，才不去 進行預防，而只是想說明在現(xiàn)代社會中，侵權法預防的功能不是專門規(guī) 定預防制度就能實現(xiàn)，而是通過其他制度（如賠償制度）來實現(xiàn)的。就侵 權法而論，其基本的目的是使當事人所受損害得到賠償，通過損害賠償 訴訟

10、的處理來遏制不法的或反社會的行為，實際上說明/遏制0 （預防）只 是損害賠償功能反射出的功能，而不是侵權法的基本功能。適用懲罰性 賠償?shù)哪康?，是為維護公共利益，而不是專為救濟受害人。雖然稱/懲罰性賠償金0,但對加害人來說，真正畏懼的不是/雙倍 賠償0 （對此/雙倍賠償0他可以從其他被詐騙而乂沒有行使請求權或放 棄行使請求權的人身上彌補回來），而是由于受害人請求權的行使將使其 商業(yè)信譽毀損。所以，/懲罰性賠償金0本身并不能起到懲罰作用，其規(guī) 則在民法看來并非本質(zhì)內(nèi)容，最多是一種例外規(guī)則，絕不能當作一般性 規(guī)定適用所以，懲罰性賠償金的規(guī)定目的不是補償，其目的主要提供人民積極行 使請求權的誘因，以利

11、公平交易秩序的維護,減輕主管機關的行政負擔。 應明確，民事法律只是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系的規(guī)范， 其作用具有局限性,不能期望以民事規(guī)范解決社會生活中的所有問題。對 于懲罰性的規(guī)范如果規(guī)定在民事法律中不影響民法的性質(zhì)，不影響其內(nèi) 部結(jié)構，當然可以這樣設置，但是，懲罰性賠償體現(xiàn)的是/懲罰0性質(zhì)， 是地位不平等的主體之間才可以實施的措施，現(xiàn)代社會中，這種措施只 在公法領域存在，私人不能代行國家機器的職能。進一步講，懲罰性賠 償實質(zhì)上是國家對損害賠償?shù)母深A，目的是對行為人進行處罰隨著社會的進步，人類文明的發(fā)展，作為調(diào)整私人之間權利和義務關系 的民事法律，當事人地位平等，任何一方都不具有懲

12、罰另一方的權利。 作為民法的組成部分，侵權法中的過錯責任所包含的懲罰性內(nèi)容自然也 逐漸消失。一方面，無過錯責任是針對單一過錯責任對受害人救濟不力而產(chǎn)生的原 則，其目的是為填補損害，而不是為預防侵權行為，更不是為懲罰行為人；另一方面凡 采取無過錯責任或嚴格責任者，都是危險作業(yè)，大都是集團式作業(yè)，而 受害人則多是社會普通人。使行為人承擔嚴格責任的同時，也允許其通 過價格或通過保險將損害分散給消費者，與其所獲利益相比，賠償或投 保的損失簡直微不足道。所以，從歸責原則角度講，現(xiàn)代侵權法的基本 功能中已不包含懲罰的內(nèi)容侵權法的功能，即侵權責任法的任務或目的182,也即侵權責任法所期 望達成的、內(nèi)在具有和

13、外在表現(xiàn)的、對社會有益的功用和效能。侵權責 任法的功能是民法調(diào)整功能的具體體現(xiàn)，也是全部侵權責任法存在的原 因。圍繞侵權責任法的基本功能，侵權責任法的基本內(nèi)容，包括歸責原 則、責任構成要件、免責條件、舉證責任等發(fā)揮各自發(fā)揮不同的作用。侵權責任法的功能定位，在侵權責任法制定中具有重要的意義。正如王澤鑒教授所言，“侵權責任法的內(nèi)容與其所要達成的機能或目的具有密 切的關系，乂體現(xiàn)對人的終極關懷的法律。該法以對人的救濟為價值定位，以充 分發(fā)揮填補損害和預防功能為目的眾所周知，法治的核心是規(guī)范公權、保障私權。侵權責任法就是一部全 面保護私權的法，就是一部對民事主體的各項民事權利或者說基本人權在受到侵害時

14、提出救 濟的法。特別是在我國現(xiàn)階段，私權的保護仍然是一個艱巨的任務，中 國法治建設的關鍵是要著力于保障私權。在此情況下，頒行侵權責任 法，強化對私權充分、全面的救濟，不僅僅是人權保障事業(yè)的重大進 步，也是法治建設的重要成就?？梢哉f，在我國社會主義法律體系中， 侵權責任法屬于起著“支架性”作用的法律。這就是說，它是調(diào)整最基 本的民事權利、義務關系的法律，是保障公民的基本權利的法律。3 整部法律充分彰顯了侵權責任法的基本功能，即事后的填補 損害與事前的預防損害，二者有機統(tǒng)合，全面的對遭受損害之人提供充 分的救濟。開篇第1條規(guī)定了侵權責任法的立法目的，這就意味著此后的所有法律規(guī)范都要圍繞本條規(guī)定的主

15、旨展 開。第2條規(guī)定了 “侵權責任”，是侵權責任法的一般條款，是處 理所有侵權糾紛必須堅持的原則性規(guī)定（特殊規(guī)定除外）。侵權責任 法通過立法目的和一般條款的規(guī)定，從宏觀角度充分地展示了侵權 責任法的功能大意，是探究現(xiàn)行侵權責任法功能最重要、最可靠 的來源“為保護民事主體的合法權益”表明侵權責任法是一部為民事主體 合法權益受到侵害提供保護的法律；從“為保護民事主體的合法權益”所處的位置來看，其處于 第1條規(guī)定的最前端，這顯然不是巧合，而是立法者“故意為之”，它 表明立法者將保護民事主體的合法權益作為侵權責任法的首要功 能。由此可見，侵權責任法極大的展示了對人的終極關懷，它以對 人的權益保護為首要

16、任務，順應了時代之需求侵權責任法是私法，懲罰性顯然不是它的特性。須知，懲罰是預防 之手段，但不得成為侵權法之基本功能“促進社會和諧穩(wěn)定”是侵權責任法、也是所有法律的最終目標。通過侵權責任法的法律規(guī)定，以更好的規(guī)制人們的社會行為，“定 紛止爭”，達致人與人之間和諧共處的理想狀態(tài)，這是制定侵權責任 法的出發(fā)點和歸宿。通過積極發(fā)揮侵權責任法填補損害與預防損 害功能的作用，和諧的人際關系是可以形成的奧地利學界通說認為，損害賠償法的首要目的是使受害人獲得損害賠償，除賠償目的外，損害賠償法還有預防目的在適用過錯責任原則的場合，如果侵權人有過錯，就應該承擔侵權行為 造成的損害；如果侵權人和受害人雙方都有過錯

17、，則按照各自過錯比例承擔。侵權法之所以 如此規(guī)定，就是為了激勵行為人在參與社會活動時，履行必要的注意義 務，采取合理的預防措施。所以，過錯責任原則賦予了侵權人這樣的權 利一一只要其盡到了必要的預防義務，采取了合理的預防措施就不存在 過錯，因此，不承擔侵權責任。我認為侵權法首要功能是救濟功能，整部法律是為繞著對受害人的損失 的賠償進行制定的，在我國發(fā)展的現(xiàn)階段，保險和社會福利制度還不完 善的情況下，對受害人的損失進行賠償是首位的，是看的見的矯正正 義。同時第一條也規(guī)定了預防與制裁侵權行為，我認為這是侵權法的重 要功能，法律明確規(guī)定人們的權利與義務，如果違反義務就需要承擔責 任，給人們的行為提供指導。人們能預見到自己的行為的帶來的結(jié)果， 并以此來自覺的調(diào)整自己的行為。因此對行為人來說和潛在的行為人來 說，侵權責任法的功能是預防功能和懲罰功能。但是我們要看到，隨著 工業(yè)的發(fā)展，一些損害是不能避免的，例如不可抗力引起核泄漏，對此 我們都無能為力，但是受害人的確遭受了損失，對于受害人來說，最想 得到的是賠償，至于誰賠償制裁誰，不是他最關心的。隨著社會經(jīng)濟水 平的提高，人們法律意識的提高，其預防功能可能會成為首要功能，那 同事代表著人類文明的進步。侵權責任法是私法，調(diào)整平等主體之間的 人身和財產(chǎn)關系，行為人不能對受害人實施懲罰，只有國家有權實施懲 罰，對于嚴重的侵權行為，我們可