論民事審前制度比較與建構(gòu)

1、論民事審前制度比較與建構(gòu)目錄論文摘要-第一頁一、美、德、法、中“審前程序比較-第二頁二、充分認識審前程序的獨立價值-第四頁三、制度建構(gòu)-第六頁注釋-第九頁參考文獻-第十頁論文摘要在普遍重視程序制度的今天，完善審前程序顯得如此重要。近年來，司法改革的收獲頗豐，從立法到司法，從面上的改革到點上的深化，獲得的成就讓人欣慰，也得到社會的廣泛肯定和支持，經(jīng)過許多學者的研究和司法理論的經(jīng)歷總結(jié)，根本上形成了以民事訴訟法為根據(jù)，以公正為目的，以公開審訊為中心，以強化當事人舉證責任，強化庭審功能，強化合議庭職責為主要內(nèi)容的改革思路。民事審前程序制度已經(jīng)初步建立。比方訴答程序、證據(jù)交換制度等都在?最高人民法院關

2、于民事證據(jù)的假設干規(guī)定?中有所表達。法律是一種移植，當興隆國家經(jīng)過幾十年甚至上百年的開展之后，他們的法律制度相當完善，借鑒西方的法律制度的優(yōu)秀成果，再與中華之國情相結(jié)合，對中國司法制度的改革與完善將大有好處。關鍵詞：證據(jù)開示審前會議證據(jù)交換舉證時限民事訴訟失權(quán)制度20世紀90年代以來產(chǎn)生了所謂司法危機，在民事訴訟領域，世界上許多國家和地區(qū)幾乎同時在進展著聲勢浩大的改革。各國為解決司法危機而進展的改革，帶來了司法理念的調(diào)整，大體而言，各國民事司法理念晚近比較顯著的變化主要表如今：從本質(zhì)正義到分配正義、從當事人控制訴訟到法官控制訴訟、從爭議解決方式的單一化到多元化。在新的司法理念的影響下，各國訴訟

3、制度呈現(xiàn)出新的動向，其中較為突出的是日益重視對審前程序的改革與完善。我國在90年代初，還在推行以“一步到庭為先導的民事審訊方式改革,強化庭審功能。然而到了90年代末,理論界和司法界均開始重新審視審前準備，在對“一步到庭的做法進展反思的根底上，提出了許多關于我國民事審前程序的見解。據(jù)一些學者所見，我國的民事審前準備尚未形成獨立的程序,確切地應稱之為審前“階段；而建立民事審前程序在比較的視角下，既屬必須，又有前車之鑒。而今年，學界更是掀起了新一波民事訴訟法修改的熱潮，其中，重新構(gòu)建我國的民事訴訟審前程序正是熱點之一。本文欲通過對美、德、法三國民事訴訟審前程序的比較分析，立足于本國理論和司法理論根底

4、之上，采它山之石，對我國民事訴訟審前程序的構(gòu)建提出一點微末看法。一美、德、法、中“審前程序比較美國的審前程序主要是證據(jù)開示(disvery)和審前會議(pretrialnferene),德國主要是書面訴訟準備或初步審理,法國主要是準備程序。而中國那么表達在以證據(jù)交換為核心的有關審前改革措施。1938年美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)那么規(guī)定的證據(jù)開示程序,創(chuàng)始了民事訴訟證據(jù)制度的一個新的時代。證據(jù)開示(Disvery)的根本含義是:民事訴訟的當事人互相獲取對方或者案外第三人持有的與案件有關的信息和證據(jù)的方法。美國的證據(jù)開示起著以下幾種作用：1保全審理時不能出庭的證人的證言；2暴露事實；3明確爭執(zhí)點；4把證言

5、凍結(jié)起來防止偽造；5當雙方當事人發(fā)現(xiàn)他們之間唯一爭執(zhí)點為法律爭執(zhí)點時，便于援用建議判決程序；6經(jīng)過仔細地調(diào)查，雙方摸清了對方的事實與法律點的分量后，很可能進展和解；7即使不能防止進展審理，運用得當?shù)陌l(fā)現(xiàn)方式能為審理做好準備，使審理的事項到達詳細化程度。而證據(jù)開示的詳細制度，在美國各州之間并不盡一樣，大致有如下一些方法：1筆錄證言；2答復書面問題的筆錄證言；3對書面問題的書面答復；4發(fā)現(xiàn)書面材料與物件；5身體和精神狀態(tài)的檢查；6自認。而審前會議Pretrialnferene一般在證據(jù)開示程序完畢之后舉行。在審前會議上，雙方律師與法官作非正式的交談，旨于對爭執(zhí)點到達協(xié)議。雙方律師知道他們打算在審理

6、時將提出哪些證據(jù)、帶來哪些證人，所以能同法官一起規(guī)劃審理的進展和方式。德國沒有證據(jù)開示程序。在德國民事訴訟中,一方當事人不能強迫對方披露其所掌握的與訴訟有關的信息。假設當事人不愿提交書證,這一證據(jù)只有通過法院的命令方能獲得。這一差異與德美兩國“開庭審理方式的不同有關。日本學者谷口安平指出:“德國法和美國法之間最根本的區(qū)別根植于開庭審理方式的差異。證據(jù)開示的需要乃基于美國對抗制下一次性、集中、連續(xù)的審理方式,一次性集中審理是當事人證明其主張并辯駁對方證據(jù)的唯一時機。證據(jù)開示使當事人在進入開庭審理時就已充分準備好所有訴訟細節(jié)。而在典型的大陸法系國家中,民事案件的“審理是通過一定期限內(nèi)的一系列開庭展

7、開的。在這種審理程序中,有爭議的證據(jù)可以輕易地在隨后的某次開庭中查明、提交。但德國經(jīng)由斯圖加特形式和1976年改革,實際上已將審理構(gòu)造和功能進展重組,將“審理分為準備性審理(即初步審理)和主要庭審,所謂審前程序指的是主要庭審之前的程序。因此,德國初步審理和書面訴訟準備發(fā)揮著美國證據(jù)開示和審前會議的功能。法國盡管屬于大陸法系國家，其民事審訊程序仍保存了當事人注意形式，與英美法國家大致一樣。根據(jù)法國民事訴訟審前程序又被稱作事前程序。法國民事訴訟法受自由主義傳統(tǒng)的影響，其審前程序的絕大部分的詳細工作是由訴訟當事人及其律師來完成的，法官并不越俎代庖。審前程序的詳細工作都是由當事人及其律師完成的，法官只

8、是起指揮和主持的作用。當事人和律師在事前程序中起主導作用。在法國的準備程序中，當事人和律師應完成以下準備工作：交換主張和證據(jù)、明確正點等，使案件到達可開庭審理的程度。在法官的主持之下，法國的準備程序主要由當事人及其律師實現(xiàn)證據(jù)開示Disvery和審前會議的功能。而我國并沒有獨立的審前程序，今年來采取了一系列以證據(jù)交換為核心的有關審前改革措施。2001年?最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?中規(guī)定了所謂的“舉證時限和證據(jù)交換制度。其中第32條規(guī)定：“人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原那么與要求、可以向人民法院申請調(diào)查

9、取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。第34條規(guī)定：“當事人應當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。并在第41條定義了“新的證據(jù)。從制度建立上講，未嘗不是新的進步。然而，盡管在法律傳統(tǒng)上，我國訴訟法律制度接近于大陸法系,但在準備程序的構(gòu)建上,更多地是采用英美法系的術(shù)語。從學理觀之，近年來,“證據(jù)開示和“審前會議頻頻見諸報刊文章,并付諸改革理論。由于缺乏美國特定法律

10、文化的內(nèi)涵,中國法院以“證據(jù)開示和“審前會議為名的準備程序改革,實際上是接近于德國法“初步審理的審訊方式,這或許是改革者始料不及的。故有學者作結(jié)道：理論說明,在中國的法律文化背景下,幾乎不可能建立美國法意義上的“證據(jù)開示。問題在于：1我國法官從受理案件開始就全面充分地接觸案件的方方面面，難免先入為主。目前法官的主導，不管是從其后開庭審理的公正性上說還是從訴訟效率角度，未免都失之被動。2盡管通過司法解釋等理論改革，不管法理上其法律效力終究如何，證據(jù)交換制度在我國司法理論中已經(jīng)初步建立，但是庭審前，當事人仍然沒有時機積極參與準備工作，制度失之粗糙，仍然不利于雙方當事人迅速、準確地形成案件爭點，也不

11、利于他們在庭審中充分舉證、質(zhì)證、認證；由于在目前的證據(jù)交換制度中，開了所謂“新的證據(jù)的口子，但是其正當性和合理性仍然缺乏有效論證，在理論中仍然給突然襲擊留下了可能。這一現(xiàn)狀和我國立法和司法理論中仍未將審前程序作為一個獨立的程序?qū)Υ瑳]有充分認識到它的獨立價值有關。二充分認識審前程序的獨立價值在美國，通過審前程序和ADRAternativeDisputeReslutin的分流，只有5%的案件會進入到審理程序之中。而不管在哪個國家，相對審前程序就將當事人之間的糾紛解決，審理程序都是漫長的，也必然花費更多的金錢和時間，并且消耗更多的司法資源。無論美國、德國還是法國，審前程序都具有都是整理爭點和證據(jù)并

12、促進和解的功能。即使當事人的糾紛不能在正式審理之前得到解決，正式對案件進展審理的法官也將面對著明晰的案件爭點和圍繞爭點進展的證明材料。從整體上看,各國加大了對審前程序的立法重視程度以及實務上的運作幅度,使得本來處于近似邊緣化的一種前置訴訟架構(gòu)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樯踔量梢詻Q定或排斥普通庭審程序的一套相對獨立的體系,甚至在英美法系的一些國家,“審前這個詞不再是審訊的前奏,相反,它被設定為一個無須審訊而完畢案件的途徑。審前程序正逐步成長為一種解決民事糾紛的自足性訴訟程序形態(tài),具備了糾紛解決所需要的一切程序要件,其不依賴于其它程序,僅依靠自身構(gòu)造,就有才能解決民事糾紛,完成訴訟的目的和任務,與庭審程序等一起構(gòu)建

13、起了程序完好的糾紛解決流程。而我國審前的證據(jù)交換制度，如今卻很難說可以實現(xiàn)這樣的功能，因此也很難說我國已經(jīng)建立起了獨立的審前制度，這和沒有認識到審前程序的獨立價值有關。在我國，審前準備只是第一審普通程序的一個階段,完全依附于庭審程序。司法實務中,“一步到庭審理方式在缺乏必要準備的情況下,將包括整理爭點和證據(jù)在內(nèi)的所有訴訟內(nèi)容籠而統(tǒng)之地在開庭中一并審理,反而弱化了庭審功能,降低了審訊效率,與審訊方式改革目的相悖。從美、德、法各國來看，審前程序的目的有兩個:一是使案件到達適宜審理狀態(tài)以促進訴訟,一是尋求替代性糾紛解決()的可能。前者要求審前程序具有整理爭點和證據(jù)的功能(即促進審理集中化),后者那么

14、以促進和解功能為典型。從審前程序的獨立價值角度出發(fā)，假設要實現(xiàn)其功能，審前程序就必須做到：1、獨立性。盡管審前程序具有整理爭點使案件到達適宜審理狀態(tài)以促進訴訟效率的功能，審前程序并非和開庭審理是一體的。它是作為程序形態(tài)存在的,自身具有糾紛解決功能,假設案件經(jīng)此流程即能完成訴訟目的,那么不必再啟動其它程序,因此,從效率角度考量,審前程序的獨立性也是必需的。2、自足性。審前程序應該具備了發(fā)揮程序功能所需的一切要素和資源，使得自身就能滿足功能需要,完成功能任務,實現(xiàn)訴訟目的。在一個獨立完好的審前程序之中，審前程序應該可以實現(xiàn)其獨立解決糾紛的功能。即使僅僅是將爭點整理清楚，我們也將會發(fā)現(xiàn)，司法理論中的

15、大量案件并不需要進入到審理程序中去。例如原告訴被告歸還債務，被告對債務的存在和數(shù)額并無異議，那么這個案件就沒有真正的爭點，在審前程序就可以得到解決。3、安定性。作為一種程序形態(tài),審前程序要實現(xiàn)解決糾紛的功能目的,必須對程序內(nèi)所進展的訴訟活動固定化,使之趨向安定,由動態(tài)化逐步靜態(tài)化,這是程序安定和訴訟誠信的需要,也是審前程序按照非訟法理處理無爭議事件的基矗這種安定性一方面表現(xiàn)為程序內(nèi)的穩(wěn)定性,程序終結(jié)時,訴訟活動內(nèi)容一經(jīng)固定,在本程序內(nèi)不能再次出現(xiàn)變動；另一方面那么表現(xiàn)為程序外的穩(wěn)定性,即在程序終結(jié)之后,正常情況下,訴訟活動內(nèi)容也不能被其它程序所變動。4、正當性。審前程序作為一種糾紛解決的程序形

16、態(tài),使案件沒有經(jīng)過開庭審理獲得終結(jié),從某種程度上講,是缺乏程序的正當性根底的,假設要獲得與經(jīng)過庭審終結(jié)的案件一樣的程序正當性,那么,審前程序在獲得程序結(jié)果時,案件應當?shù)竭_與進展庭審之后一樣的法律狀態(tài),或是到達沒有必要進展庭審的法律狀態(tài),也就是說,要么與庭審后的效果一樣,要么庭審沒必要。這就要求在案件事實方面,審前程序要以消滅當事人之間的爭執(zhí)為目的,一切的訴訟活動都要具有縮小當事人之間分歧的功能,最終即便不能完全消滅分歧,也要使分歧縮小到盡可能小的程度,因為,分歧越小,溝通也就越容易,爭點越少,求同存異的機率也就越高,當事人也就越易于獲得一致。因此,在不能消除分歧的情況下,自然會濾出爭點,濾出爭

17、點的目的就在于讓當事人真正認清案件的癥結(jié)所在,對照爭點,審視相關證據(jù)材料,作出符合自身利益的程序選擇。三制度建構(gòu)根據(jù)現(xiàn)行?民事訴訟法?第113條至第119條的規(guī)定和民事審訊理論，審理前的準備工作主要有以下內(nèi)容：在法定期間內(nèi)及時送達訴訟文書；成立審訊組織并告知當事人訴訟權(quán)利；認真審核訴訟材料；調(diào)查搜集必要的證據(jù)；其他準備，包括追加當事人，移送案件，預收訴訟費用。然而這還缺乏以建構(gòu)一個獨立的審前程序并實現(xiàn)其本可具有的功能和價值。從建構(gòu)和進化我國審前程序的角度考慮，我國應建立以下民事訴訟制度：1、民事訴訟失權(quán)制度。民事訴訟中的失權(quán)是指當事人(含第三人)在民事訴訟中本來享有的訴訟權(quán)利因某種原因或事由的

18、發(fā)生而喪失。要使審前準備程序發(fā)揮整理爭點和證據(jù)的功能,在我國目前的民事訴訟體制下,必須建立辯論失權(quán)和證據(jù)失權(quán)制度。根據(jù)我國?民事訴訟法?第113條規(guī)定,辯論與否是當事人的訴訟權(quán)利;第125條規(guī)定當事人可以在法庭上提出新的證據(jù)。因此,就證據(jù)方面而言,我國法學界普遍認為立法采取的是“證據(jù)隨時提出主義。而在司法理論中，最高人民法院2001年12月6日制定的?關于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?，對此進展了變革。第33條規(guī)定：“舉證期限可以由人民法院指定,或由當事人協(xié)商一致,并經(jīng)人民法院認可。第34條規(guī)定:“當事人應當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料,當事人在舉證期限內(nèi)不提交的,視為放棄舉證權(quán)利。第41條

19、通過限縮性解釋方式,對?民事訴訟法?第125條規(guī)定的“新的證據(jù)范圍作出嚴格界定。據(jù)此,在民事訴訟法未作修改的情況下,我國司法實務中已改采“證據(jù)適時提出主義。但是，該規(guī)定仍是之粗糙，可操作性仍不強；而且存在有待解決的法律效力上的問題，因為司法解釋畢竟不是“法律，從法律位階上仍沒有對抗我國民訴法第113條的充分理由。因此，在立法上對失權(quán)制度進展規(guī)定使之上升為法律的地位，并加以細化以方便操作，是目前亟待解決的問題。2、訴答程序。起訴書和辯論狀是當事人訴訟意見的載體,根本上載明了事實、理由及證據(jù),其中也反映了當事人的爭點。但當事人在起訴狀和辯論狀表述的爭點有可能是模糊的、非本質(zhì)性的,特別是在沒有律師指

20、導或代擬的情況下更是如此。因此,有必要建立互動式的訴答程序,即美德法的訴答文書交換制度。原告針對被告的辯論有權(quán)進展反辯論,法院在將反辯論狀送達被告時,可以根據(jù)訴答情況或當事人懇求決定下一步工作。假設當事人間的爭點已根本明確,法官可通過初步審理(預備庭)進一步整理爭點,或直接進入開庭審理程序。假設當事人還有新的意見,或者經(jīng)當事人懇求,法官亦可繼續(xù)進展訴答文書交換。在當事人住所間隔 法院較遠、交通不便的情況下,屢次進展文書交換可便利當事人訴訟,節(jié)省訴訟本錢。3、初步審理。對于法官在開庭審理前主持當事人整理爭點和證據(jù)、促進和解的活動,實務界有多種名稱:準備庭、預備庭、預審庭、審前聽證會、審前會議等。

21、?民事證據(jù)規(guī)定?那么將這種審訊活動名之以“證據(jù)交換。然而從司法傳統(tǒng)角度，以及名實相符角度，以借鑒德國“初步審理的審前準備方式為佳。在初步審理中,法官在可能的情況下也可作出最終判決。從程序法理角度看,是對傳統(tǒng)的審理內(nèi)容重新調(diào)整,即將現(xiàn)行法庭調(diào)查、法庭辯論中的爭點和證據(jù)整理的內(nèi)容前置于審前,從而使開庭審理集中化。進而言之,經(jīng)過審前的整理爭點和證據(jù),傳統(tǒng)開庭審理的“法庭調(diào)查和“法庭辯論構(gòu)造已被消解,開庭審理實際上成為當事人僅就爭點和證據(jù)進展辯論的過程。初步審理過程中，尤應當借鑒法國經(jīng)歷，以當事人的訴訟活動為主導,法官的職能應是程序性和管理性,對爭點和證據(jù)只梳理存疑而不評判,本質(zhì)性審理應盡可能防止。但

22、在初步審理時如發(fā)現(xiàn)案件屬爭議不大的簡易案件,那么可徑行辯論和判決,此時初步審理轉(zhuǎn)化為完好的庭審。假設開庭審理必須進展,法官可將初步審理中爭點和證據(jù)的整理結(jié)果形成書面文件,在開庭前送達當事人和其他法官,從而將初步審理與開庭審理銜接起來。4、多元化的糾紛解決機制。司法紛爭解決方式多元化是當今國際社會司法改革潮流趨勢之一。司法為社會正義的最后一道防線,故其改革目的,除在于促成新的排解糾紛機構(gòu)的形成和開展外,國家司法機關亦應與其保持某種程度之聯(lián)絡或牽制,共同達成當事人紛爭解決之多元化和法律化。美國作為一個能提供快捷和減少對抗的糾紛解決機制,值得我國民事司法改革借鑒。在審前程序充分利用多種替代性解決糾紛

23、方式,乃題中之義。調(diào)解是中最為常見和最重要的一種形式,是所有其他形式的基矗調(diào)解制度作為我國的構(gòu)成部分,其將來開展可遵循以下的進路:將調(diào)解從現(xiàn)行民事訴訟法中剝離出來,制定獨立的民事調(diào)解法,對調(diào)解的原那么、適用范圍、調(diào)解程序的啟動、調(diào)解協(xié)議的達成等內(nèi)容作全面的標準。該法作為純粹的關于調(diào)解一般程序的規(guī)定,不僅適用于法院調(diào)解,而且也適用于仲裁調(diào)解和任何民間性質(zhì)的調(diào)解。與此同時,在民事實體法中將和解確認為一種有名合同,賦予其契約的效力,使得當事人單獨進展的和解,由法院或第三者主持下進展的和解(調(diào)解),經(jīng)過法院確實認或核定,都具有可執(zhí)行的效力。注釋：齊樹潔：?構(gòu)建我國民事審前程序的考慮?，?廈門大學學報?2022年第1期。屈廣清，郭明文：?法國民事訴訟審前程序評價及對我國的啟示?，?當代法學?2001年第7期。劉榮軍：?美國民事訴訟的證據(jù)開示制度及其對中國的影響?，?民商法論叢?第5卷，法律出版社1996年版。張衛(wèi)平，陳剛編著：?法國民事訴訟法導論?，中國政法大學出版社1995年版，第62頁。李漢昌：?美國民事審前程序中值得借鑒的