專題三立法回避制度

1、專題三立法回避制度第1頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日17.1 立法回避制度的法理基礎(chǔ) 立法回避制度是指享有立法權(quán)的機(jī)關(guān)或其組成人員在立法過程中，因其與所制定的法案或所處理的事務(wù)有利害關(guān)系，為保證立法實(shí)體結(jié)果和程序進(jìn)展的公正性，根據(jù)當(dāng)事人的申請、立法工作人員的請求或有權(quán)機(jī)關(guān)的審查決定，一定的職權(quán)機(jī)關(guān)依法終止其職務(wù)或職權(quán)的行使并由他人代理的一種法律制度。 第2頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日法律回避制度源于人類對應(yīng)受公平對待的自然本性，“人之所以為人，是在于他要求受到公平對待那種與生俱來的期待?！?章劍生著：行政程序法基本理論，法律出版社2003年

2、版，第131頁。)回避制度最早的法理基礎(chǔ)應(yīng)該追溯到英國普通法中確立的自然公正原則，自然公正原則的一項(xiàng)基本內(nèi)容就是：“任何人或團(tuán)體都不得在自己有關(guān)的案件中擔(dān)任法官?！彼钤缡沁m用于司法程序中，它是指“法官在某個案件個拒絕行使審判權(quán)的一種特權(quán)和義務(wù)。由于法官與某一方當(dāng)事人存在親屬關(guān)系或因案件的結(jié)果可能產(chǎn)生與其有關(guān)的金錢或其他利益，他可能被懷疑帶有某種偏見，第3頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 因而不參加該案的審理。” (英戴維M沃克著：牛津法律大辭典，中譯本，光明日報出版社1989年版，第247頁。)現(xiàn)代世界各國的司法程序中基本上都有回避制度的規(guī)定。 自然公正原則不僅適用于

3、司法過程中，而且在它一產(chǎn)生時，也是適用于行政程序中，在英國早期，“自然公正原則是英國皇家法院對下級法院和行政機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)時，要求它們公正行使權(quán)力?！薄斑@是支配行政機(jī)關(guān)活動的程序方面的規(guī)則?！?參見曾繁正等編譯：西方主要國家行政法行政訴訟法，紅旗出版社1998年版，第118頁。)但后來，作為最低限度的公正原則，不僅支配法院和行政機(jī)關(guān)的活動，而且一切其他行使權(quán)力的人和團(tuán)體，在行使權(quán)力時都不能違背這個原則。這實(shí)際上是將自然公正原則適用范圍進(jìn)一步擴(kuò)大化了，為立法過程適用自然公正原則創(chuàng)造了契機(jī)。第4頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 在美國，作為普通法基本原則的自然公正，在被麥迪

4、遜替換成為“正當(dāng)法律程序”寫入他起草的權(quán)利法案后，成為美國憲法修正案中引人注目的條款。如同英國一樣，“不能作為自己案件的法官這個原則，首先適用于司法程序，以后擴(kuò)張適用于行政程序。但行政程序又有其自身的特點(diǎn)和需要，這個原則在行政方面應(yīng)用的標(biāo)準(zhǔn)，可能不完全和司法程序相同?！?這實(shí)際上說明，自然公正原則也好，正當(dāng)法律程序在不同的領(lǐng)域有不同的要求和適用標(biāo)準(zhǔn)。 1 參見王名揚(yáng)著：美國行政法（上），中國法制出版社1995年版，第458頁。第5頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 根據(jù)美國最高法院的靈活解釋，正當(dāng)法律程序不僅適用于司法程序、行政程序，而且還適用于立法程序。正如美國法學(xué)家彼

5、得哈伊所說的：“正如權(quán)利法案的許多方面已合并在第14條修正案的正當(dāng)程序條款中從而約束了州一樣，這一修正案的不歧視規(guī)定的許多的委托和禁止，由于在司法上已合并到憲法第五條修正案的正當(dāng)法律程序條款中，因而也約束了聯(lián)邦立法” (美彼得哈伊著，沈宗靈譯，美國法律概論，北京大學(xué)出版社1997年版，第2526頁。)在美國，正當(dāng)法律程序在立法過程中的運(yùn)用主要是在聽證程序中。“正當(dāng)法律程序是一個靈活適用的程序，只要求某種形式的聽證，不要求固定形式的聽證。然而任何一種聽證形式，必須包含正當(dāng)法律程序的核心內(nèi)容：當(dāng)事人有得到通知及提出辯護(hù)的權(quán)利，是否具備這兩種權(quán)利是區(qū)別公正程序與不公正程序的分水嶺。”( 王名揚(yáng)著美國

6、行政法，上冊，中國法制出版社1995年版，第410頁。)第6頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 自然公正原則、正當(dāng)法律程序是回避制度的最根本的法理基礎(chǔ)。正如自然公正原則與正當(dāng)法律程序在司法與行政程序的運(yùn)用當(dāng)中有不同的要求和適用標(biāo)準(zhǔn)一樣，在立法過程中，作為回避制度法理基礎(chǔ)的自然公正原則與正當(dāng)法律程序也有不同的要求與適用標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，在立法回避程序中，自然公正原則以及正當(dāng)法律程序最基本的要求與適用標(biāo)準(zhǔn)是立法者的中立地位，違背了中立性要求則構(gòu)成違反自然公正原則以及正當(dāng)法律程序原則。 立法者的中立性是自然公正原則以及正當(dāng)法律程序原則對立法者的最基本要求，也是立法過程中最低限度的

7、公正要求。第7頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 按照立法學(xué)的解釋，立法者“既是一個集合與整體的概念，指的是立法機(jī)關(guān)和其他作為立法主體的機(jī)關(guān)和組織；也是一個單一的、個人的概念，指的是構(gòu)成立法主體的一個一個的人?！?周旺生著：立法論，北京大學(xué)出版社1994年版，第315頁。)在立法回避程序中所指的立法者包括以上兩種，即作為組織的立法機(jī)關(guān)以及作為個人的立法機(jī)關(guān)的組成人員都應(yīng)該在立法過程中保持起碼的中立地位。中立性主要適用于司法裁判當(dāng)中，它要求司法主體是超越兩造利益的中立者，能夠在“兩造俱備”的情況下，居中裁判。這種“中立性”包括三方面的含義：與自身有關(guān)的人不應(yīng)該是法官；結(jié)果中

8、不應(yīng)含糾紛解決者個人利益；糾紛解決者不應(yīng)支持或反對某一方的偏見.( 參見美戈爾?。悍烧軐W(xué)，三聯(lián)書店1987年版，第240-243頁。)第8頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 在立法過程中，立法者中立性的基本要求有以下方面：第一、立法者給予不同的立法參與主體平等參與的機(jī)會，對各方的主張、意見、所持利益予以同等關(guān)注；第二、立法者不應(yīng)有支持一方，反對另外方的預(yù)斷或偏見；第三、立法者不得以語言或行為表現(xiàn)出偏見；第四、立法者不得進(jìn)行可以被認(rèn)為影響立法決策的公正性的公開或非公開的評論；第五、在處理本部門、本地方的利益與整體的、國家的利益關(guān)系時要公正權(quán)衡，不應(yīng)為自己本部門、本地方謀取

9、利益，等等。第9頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日17.2 立法回避制度適用的范圍 在立法過程中確立回避制度，就必須要解決回避制度適用的范圍，即解決在什么樣的情況下適用回避制度問題。 首先我們來簡要考察各國立法實(shí)踐中立法回避適用的范圍。從世界各國的實(shí)踐情況來看，立法回避的范圍主要發(fā)生在立法聽證過程中。立法聽證是立法主體在立法活動中，進(jìn)行有關(guān)涉及到公民、法人或其他組織的權(quán)益的立法時，給予利害關(guān)系人發(fā)表意見的機(jī)會，由立法主體聽取意見的程序的法律制度。立法聽證的回避一般是指主持第10頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 聽證與調(diào)查的人員不能做到公正無私或者有

10、失自己的職責(zé)而被當(dāng)事人或利害關(guān)系人申請而由立法聽證的組織機(jī)關(guān)決定終止其職權(quán)行使而由他人代理的一項(xiàng)程序性法律規(guī)則。如美國聯(lián)邦行政程序法第556條b款規(guī)定：“主持聽證的官員和參加裁決的職員，必須不偏不倚地執(zhí)行職務(wù)，主持人或參加人在任何時候可以主動回避，對回避申請應(yīng)誠實(shí)地及時地用宣誓書提出，并充分說明主持人或參加人存在個人偏見或其他不合格的情況的陳述的聲明，行政機(jī)關(guān)應(yīng)將其作為整個案卷和裁決的一部分予以決定?！痹谖覈胤搅⒎犠C程序的設(shè)計當(dāng)中，也有關(guān)于 第11頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日立法聽證回避的內(nèi)容，比如，在中國深圳，“聽證組織由市人大專門委員會（如計劃預(yù)算委員會）半

11、數(shù)以上的組成人員組成，專門委員會的主任委員或副主任委員擔(dān)任聽證主持人。組成人員與聽證事項(xiàng)有直接利害關(guān)系的應(yīng)當(dāng)回避?！? 參見杜鋼建：議會立法聽證程序芻議，載王曉民主編：議會制度及立法理論與實(shí)踐縱橫，華夏出版社2002年版，第129頁。) 根據(jù)各國的立法實(shí)踐，立法聽證過程中的回避適用對象主要是立法聽證主持人、立法聽證員、書記員等。立法聽證過程中的回避 第12頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 事由主要有兩項(xiàng)：一是主持聽證的人員或調(diào)查人員怠于行使自己的職權(quán)；二是主持聽證的人員或調(diào)查人中在聽證過程中明顯偏袒另一方，不能做到公正行使職權(quán)。一般情況下，聽證主持人的回避由立法機(jī)關(guān)決定

12、；立法聽證員、書記員、調(diào)查人員等的回避，可直接由立法聽證主持人決定。（參見汪全勝著：立法聽證研究北京大學(xué)出版社2003年版，第61、128頁。）因此，各國的立法回避制度多適用于立法聽證程序中，適用的對象僅為立法聽證參加人（不包括聽證當(dāng)事人及其代表人、立法聽證利害關(guān)系人），它只是立法過程中的一個階段或環(huán)節(jié)（只是在適用立法聽證的情況下），因此，這種立法回避制度又稱為立法聽證回避制度。第13頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 然而，筆者認(rèn)為，除了建立與完善立法聽證過程中的回避制度以外，還應(yīng)在我國建立另外一種類型立法回避制度。與立法聽證回避制度相比較，這種立法回避制度則是對整個立

13、法主體而言的，回避的對象應(yīng)是整個立法主體而不是構(gòu)成立法主體的單個個人?；乇艿氖掠蓜t是立法主體該項(xiàng)事項(xiàng)的立法與其本部門、本單位有直接的利害關(guān)系，不利于確立公正的立法程序以及公正的立法結(jié)果?；乇艿姆绞絼t是由享有對該立法主體監(jiān)督權(quán)的國家機(jī)關(guān)在履行監(jiān)督過程中對該項(xiàng)法案的制定可能引起不公正影響時而作出的回避決定，有時也可能由該立法 第14頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日主體認(rèn)識到進(jìn)行某項(xiàng)立法時有可能產(chǎn)生不公正的結(jié)果時，而主動向有權(quán)機(jī)關(guān)申請回避并提請有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行該項(xiàng)事項(xiàng)的立法。比如，國務(wù)院的部、委、直屬機(jī)構(gòu)享有法律法規(guī)規(guī)定的規(guī)章制定權(quán)，但是在其制定某一事項(xiàng)的行政規(guī)章時，認(rèn)識到該規(guī)章

14、的制定可能產(chǎn)生不公正的結(jié)果，或者作為其上級機(jī)關(guān)國務(wù)院在行使監(jiān)督權(quán)過程中，發(fā)現(xiàn)該規(guī)章如果交由其部門制定將有可能產(chǎn)生不公正的社會影響時，而作出決定，該規(guī)章的立法主體應(yīng)回避。并由國務(wù)院來行使該項(xiàng)規(guī)章的立法權(quán)的情況。這種立法回避制度可以稱之為立法機(jī)關(guān)的回避制度。第15頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 為什么要建立立法機(jī)關(guān)的回避制度呢？ 筆者認(rèn)為，建立立法機(jī)關(guān)的整體回避制度主要是用以防止部門對口起草或立法為本部門謀利益的立法行為，也就是要防范行政立法的部門利益傾向。行政立法“部門利益”傾向就是講是某些行政部門利用其掌握的國家立法資源，在協(xié)助國家制定有關(guān)法規(guī)草案時，在法規(guī)中不適當(dāng)?shù)?/p>

15、強(qiáng)調(diào)本部門的權(quán)力和利益，力圖通過立法來維護(hù)、鞏固和擴(kuò)大本部門的各種職權(quán)；同時則盡可能地減輕和弱化本部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)，概括起來就是：權(quán)力部門化，部門利益化，利益法規(guī)化。（ 汪全勝著：行政立法的“部門利益”傾向及制度防范，載中國行政管理2002年第5期。）第16頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日行政立法“部門利益”傾向與行政部門直接參與涉及該部門利益的法律草案的起草與制定有關(guān)，這樣既當(dāng)“裁判員”又當(dāng)“運(yùn)動員”的結(jié)果，是一些法律法規(guī)帶有部門利益痕跡的不可或缺的原因。如果在這個環(huán)節(jié)上建立“立法回避”制度，規(guī)定只要與所制定的法律法規(guī)有利益關(guān)系的行政部門不得參與該行政立法的起

16、草與制定工作，由其他部門或者委托專家起草等，在一定程度上可以有效剔除部門利益在行政立法中的體現(xiàn)，使立法更公平。 根據(jù)立法回避程序適用的情形，我們可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)將其作出簡單的分類： 第17頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 第一、根據(jù)立法回避適用的對象來看，立法回避分為作為立法者個人的回避和作為立法者組織的立法機(jī)關(guān)（指享有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)）的回避。作為立法者個人的回避是指立法者在立法過程中不能公正地行使職權(quán)，而由利害關(guān)系人申請或自己主動申請要求回避的情況。作為組織的立法者即立法機(jī)關(guān)的回避是指立法機(jī)關(guān)制定、修改、補(bǔ)充和廢止的法規(guī)范性文件同本部門、本單位的利益有利害關(guān)系，為

17、維護(hù)法律法規(guī)制定的公正，由立法機(jī)關(guān)主動申請或由其他有權(quán)機(jī)關(guān)審查決定的回避的情況。 第18頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 第二、根據(jù)回避程序適用于立法過程來看，立法回避有作為立法過程的某一個階段的回避和作為整個立法過程的回避。作為立法過程的某一個階段的回避是指立法者在立法過程的某一個階段中不能公正地行使其職權(quán)，而由利害關(guān)系人申請或自己主動申請要求的情況。在這種回避程序中，立法者只能是個人，而不能是作為組織的國家機(jī)關(guān)，因?yàn)樽鳛榻M織的國家機(jī)關(guān)行使的立法權(quán)是根據(jù)法律規(guī)定的，在其法定權(quán)限內(nèi)進(jìn)行的立法不存在整個立法機(jī)關(guān)回避的問題。作為整個立法過程的回避是指立法者因?qū)⒅贫ǖ囊?guī)范性法

18、文件與自己本部門、本單位有直接的利害關(guān)系，為維護(hù)立法程序公正以及實(shí)體的公正，立法機(jī)關(guān)主動申請或由有權(quán)機(jī)關(guān)審查決定該立法機(jī)關(guān)回避而不參與該項(xiàng)法案制定的情形。 第19頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 第三、根據(jù)回避方式的不同，立法回避有自行回避、申請回避和審查回避三種情況。自行回避是指立法機(jī)關(guān)的工作人員認(rèn)為自己與該項(xiàng)職權(quán)的行使有法律規(guī)定的回避情形時，向有關(guān)機(jī)關(guān)或其負(fù)責(zé)人提出要求回避處理的請求，由有關(guān)機(jī)關(guān)或其負(fù)責(zé)人對該立法人員的申請依法進(jìn)行審查并做出是否準(zhǔn)許的決定；申請回避是立法的利害關(guān)系認(rèn)為立法人員或立法機(jī)關(guān)行使職權(quán)可能造成不公正之影響時，在立法過程或立法程序啟動前向有關(guān)機(jī)

19、關(guān)或其負(fù)責(zé)人提出要求該立法人員或立法機(jī)關(guān)回避訪項(xiàng)立法的請求，有權(quán)限的立法機(jī)關(guān)或有關(guān)負(fù)責(zé)人依法對此第20頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 申請進(jìn)行審查后做出是否準(zhǔn)許的決定；審查回避是指有權(quán)機(jī)關(guān)在監(jiān)督享有某項(xiàng)事項(xiàng)立法權(quán)的機(jī)關(guān)在行使該項(xiàng)事項(xiàng)立法權(quán)時，有可能造成不公正之影響，有權(quán)機(jī)關(guān)依此作出決定，該項(xiàng)事項(xiàng)立法權(quán)的主體對該項(xiàng)立法應(yīng)回避，不再行使該項(xiàng)事項(xiàng)的立法權(quán)。第21頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日17.3 立法回避的事由 回避制度的法理基礎(chǔ)是“自然公正”原則，實(shí)行這種制度的目的是企求實(shí)現(xiàn)公正或者說保障公正，因此，有可能影響公正的事由都有可能構(gòu)成回避的事由

20、?？疾旄鲊幕乇苤贫龋l(fā)現(xiàn)有這樣兩個明顯的特點(diǎn)：一是回避制度多適用于司法程序及聽證程序，二是多數(shù)國家是通過列舉的方式概括出回避的事由的?；乇苤贫榷嘤糜谒痉ǔ绦蚣奥犠C程序，這說明回避制度最早是司法程序上的制度，后來才適用于行政程序與立法程序，因此，從其發(fā)展軌跡來看，司法上的回避制度更為健全與完善， 第22頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日相反行政程序與立法程序中的回避制度則較為滯后，尤其在我國，立法回避制度還遠(yuǎn)未引起重視，不僅理論上的探討幾乎是空白，在實(shí)踐中也還沒有形成共識的制度。 我國的三大訴訟法中都有關(guān)于回避制度的規(guī)定，以刑事訴訟法為例，該法第28條對于審判人員、檢察人

21、員、偵查人員回避的事由規(guī)定有四項(xiàng)：（1）是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；（2）本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；（3）擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；（4）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。 第23頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日在我國行政程序中，1996年制定的行政處罰法中有關(guān)于具體行政行為處罰聽證回避的規(guī)定，不過并沒有采取列舉的方式，而是作了原則性的規(guī)定，“聽證由行政機(jī)關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持；當(dāng)事人認(rèn)為主持人與本案有利害關(guān)系的，有權(quán)回避。”這里，構(gòu)成回避的事由是：與本案有利害關(guān)系。怎樣理解“與本案有利害關(guān)系”？實(shí)踐中的操作

22、是，與本案有利害關(guān)系的解釋就是包括刑事訴訟法規(guī)定的四種情形。第24頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 作者在進(jìn)行立法聽證課題研究時，曾對立法聽證的回避理由作了初步探討，提出了兩項(xiàng)理由：一是主持聽證的人員或調(diào)查人員怠于行使自己的職權(quán)；二是主持聽證的人員或調(diào)查人員在聽證過程中明顯偏袒一方，不能做到公正行使職權(quán)1。 從上面關(guān)于立法回避的適用范圍來看，現(xiàn)行的關(guān)于立法回避的事由的概括還非常不全面，制度上也幾乎空白。當(dāng)然，對立法回避的事由的規(guī)定可以通過列舉的方式作出規(guī)定。列舉方式的規(guī)定明確、肯定，便于實(shí)踐操作，1 參見汪全勝著：立法聽證研究，北京大學(xué)出版社2003年版，第61頁。第2

23、5頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 但是在我國立法回避制度還在探索階段，筆者提出應(yīng)首先根據(jù)“公正”標(biāo)準(zhǔn)確定出大致的原則，以后實(shí)踐發(fā)展成熟了，再將這些原則具體化，即通過列舉方式對回避的具體事由作出規(guī)定?；谶@樣的設(shè)想，筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國確立立法回避的事由是：一是立法人員或立法機(jī)關(guān)的偏見，影響立法程序及實(shí)體公正的；二是與所立法案或行使的職權(quán)有利害關(guān)系的，從而可能影響職權(quán)行為或所立法案公正的。 第26頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 “偏見”的“偏”，據(jù)現(xiàn)代漢語規(guī)范字典的解釋是：“不公正，只注重一方?！保ɡ钚薪≈骶帲含F(xiàn)代漢語規(guī)范字典，語文出版社1998

24、年版，第402頁。）依此解釋，“偏見”一詞則是指：“不公正，只注重一方的見解?！痹诜缮?，這種個人的“偏于一方面的見解”形成于法律職業(yè)人員在未了解全部案情之前，或者其因民族、種族、性別等非人為因素而對某些事情形成的看法。偏見是人的主觀態(tài)度，這種態(tài)度影響一個人的職業(yè)行為，在法律程序中如果涉及到職權(quán)不公正行使時，應(yīng)當(dāng)回避。美國聯(lián)邦行政程序法第556條b 款規(guī)定：“主持聽證的官員和參加裁決的職員，必須不偏不倚地執(zhí)行職務(wù)，主持人或參加人在第27頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 在任何時候可以主動回避。對回避申請應(yīng)誠實(shí)地及時地用宣誓書提出，并充分說明主持人或參加人存在個人偏見或其

25、他不合格的情況的陳述的聲明，行政機(jī)關(guān)應(yīng)將其作為整個案卷和裁決的一部分予以決定?！边@里就將“個人偏見”作為行政立法聽證程序的回避理由之一。對個人偏見的內(nèi)容，聯(lián)邦上訴法院在伯杰訴美國案中作了解釋：“個人偏見一詞是指個人憎惡訴訟中作為個人的當(dāng)事人或作為某黨派的當(dāng)事人，或個人喜歡、崇敬訴訟中的一方當(dāng)事人?！保?美伯納德施瓦茨著，徐炳譯：行政法，群眾出版社1986年版，第283頁。）第28頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 這里對“個人偏見”的理解過于狹窄了，但是它創(chuàng)造了一個可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，盡管這種標(biāo)準(zhǔn)還是比較模糊。在立法回避過程中，也存在這樣的問題：怎樣把握“個人偏見”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

26、？畢竟“個人偏見”只是一種主觀態(tài)度，而這種態(tài)度又因?yàn)槎?，有的人外顯，有的人不外顯。那么如果按聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定，對行政人員在行使職權(quán)過程中提出存在“個人偏見”的證明那還是比較困難的。筆者認(rèn)為，立法過程中立法人員的語言、態(tài)度、行為舉止等透露出某種信息，這種信息足以讓一般的人根據(jù)常識有理由相信其存在“個人偏見”，因而構(gòu)成了回避的正當(dāng)理由。 第29頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 構(gòu)成立法回避的另一個原則性規(guī)定，與所立法案或行使的職權(quán)有利害關(guān)系的，從而可能影響職權(quán)行為或所立法案公正的。這里，利害關(guān)系又怎么理解？立法過程中的利害關(guān)系又是什么內(nèi)容？有學(xué)者從行政法角度概括出：“

27、利害關(guān)系，系指案件處理的結(jié)果影響到負(fù)責(zé)處理案件的行政機(jī)關(guān)工作人員的金錢、名譽(yù)、友情、親情等增加或減損。”1一般來說，利害關(guān)系主要有兩種關(guān)系：一是經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，如財產(chǎn)（金錢）的損失或增加；二是非經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，如權(quán)力、地位、名譽(yù)、榮譽(yù)等的提高或降低。有關(guān)社會主體通過對行使 1 參見章劍生著：行政程序法基本理論，法律出版社2003年版，第137頁。第30頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 職權(quán)的立法人員或立法機(jī)關(guān)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益或非經(jīng)濟(jì)利益的影響，從而獲得自己預(yù)期立法的利益，但最終導(dǎo)致的結(jié)果是立法對其他社會主體不公正。因而，立法過程中對所立法案或行使職權(quán)有利害關(guān)系，應(yīng)構(gòu)成立法回避的

28、重要事由。 當(dāng)然，與所立法案或行使職權(quán)有利害關(guān)系的，造成立法謀利益的情況有兩種：一是社會主體（非立法主體）通過“利害關(guān)系”因素獲取自己的利益。比如，在各種利益集團(tuán)參與的立法中，有一個強(qiáng)勢集團(tuán)通過“利害關(guān)系”因素對立法產(chǎn)生重要的影響，從而謀求其一個集團(tuán)的利益；二是立法主體（立法機(jī) 第31頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 關(guān)）通過“利害關(guān)系”因素獲取自己的利益，即立法主體利用自己掌握的國家立法資源，在協(xié)助國家制定有關(guān)法案時，千方百計地為自己本部門、爭權(quán)力、爭利益。通過這種途徑獲取自己本部門的利益，雖然看起來符合國家的政策與法律，但它是通過不恰當(dāng)、不公正地運(yùn)用國家政策資源與國

29、家立法資源而獲取的。在這種情形下，應(yīng)該由享有監(jiān)督權(quán)的機(jī)關(guān)監(jiān)督立法主體立法權(quán)力的正當(dāng)與公正地行使，如有可能通過設(shè)定許可權(quán)、收費(fèi)權(quán)等為自己本部門謀取利益的，則應(yīng)決定該立法主體對該事項(xiàng)立法應(yīng)予回避。第32頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 不管是為什么樣的社會主體謀取利益，只要是通過對所立法案或行使職權(quán)產(chǎn)生利害關(guān)系影響而造成立法可能不公正的，應(yīng)由立法主體主動申請或由有關(guān)監(jiān)督主體審查決定對該事項(xiàng)立法過程的回避。 第33頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日17.5 立法回避的運(yùn)作過程 前面考察了立法回避過程中有三種基本方式：自行回避、申請回避以及審查（監(jiān)督）回避

30、。三種不同的回避其運(yùn)作過程的要求不一樣，但也具有共性，筆者將立法回避的一般運(yùn)作過程分為三個階段：回避的提出；回避的審查與回避的決定。 （一）立法回避的提出立法回避的提出因回避方式不同而有所不同。在自行回避情形下，一般是立法者（立法人員或立法機(jī)關(guān)）認(rèn)為自己參與某項(xiàng)立法可能產(chǎn)生不公正或者有理由 第34頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 讓別人認(rèn)為不公正的情況下，向有關(guān)機(jī)關(guān)或負(fù)責(zé)人提出回避請求，如同樣適用行政立法程序的德國聯(lián)邦行政程序法規(guī)定：“有適當(dāng)理由認(rèn)為自己執(zhí)行公務(wù)足以產(chǎn)生偏袒嫌疑或某一參與人認(rèn)為存在此理由時，代表行政機(jī)關(guān)參與程序的有關(guān)人員應(yīng)通知行政機(jī)關(guān)首長或其指定的委托人

31、，并根據(jù)其指令放棄參與行政程序行為。涉嫌行政機(jī)關(guān)首長時，由監(jiān)督機(jī)關(guān)做出指令，但行政機(jī)關(guān)首長放棄參與程序行為時除外?！痹谏暾埢乇芮樾蜗?，一般是由立法過程的參與人或利害關(guān)系人認(rèn)為立法人員或立法機(jī)關(guān)參與某事項(xiàng)立法會導(dǎo)致不公正時，在立法程序結(jié)束之前 第35頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日向有關(guān)機(jī)關(guān)或負(fù)責(zé)人提出申請，要求該立法人員或立法機(jī)關(guān)回避這項(xiàng)立法。在監(jiān)督回避情形下，一般是享有對立法機(jī)關(guān)立法行為監(jiān)督的機(jī)關(guān)（通常是其上級機(jī)關(guān)）認(rèn)為立法機(jī)關(guān)參與立法有可能讓人有理由相信其有可能不公正，從而提出該立法主體回避這項(xiàng)立法的要求。在以上三種方式下，提起回避的主體是不一樣的：自行回避情況下提

32、起回避的主體是立法者本身；申請回避情況下提起回避的主體是立法過程中的參與人或利害關(guān)系人，非立法者本身；監(jiān)督回避情況下提起回避的主體只能是享有監(jiān)督權(quán)的機(jī)關(guān)。第36頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 回避的主體在以上三種方式下都是一樣的，是立法者，但在不同場合，立法者的所指不同。如在立法聽證場合，回避的主體應(yīng)包括：立法聽證主持人、立法聽證員、書記員等。在行政立法的場合，回避的主體是立法人員或立法機(jī)關(guān)。 回避提出的方式，各國要求不一樣，有的要求可以用口頭方式提出，有的要求應(yīng)該用書面方式提出，但也有區(qū)別不同情況要求采納不同的方式，如自行回避可以口頭提出；申請回避與監(jiān)督回避則要求用

33、書面方式。一般來講，應(yīng)采用書面方式提出回避要求。另外，在回避提出過程中， 第37頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日還應(yīng)該說明回避的理由，以作有關(guān)機(jī)關(guān)審查時的依據(jù)。如美國聯(lián)邦行政程序法規(guī)定：“對回避申請應(yīng)誠實(shí)地及時地用宣誓書提出，并充分說明主持人或參加人存在個人偏見或其他不合格的情況的陳述的說明，行政機(jī)關(guān)應(yīng)將其作為整個案卷和裁決的一部分予以決定。” （二）立法回避的審查 對于立法回避的審查一般有這樣幾項(xiàng)要求：一是審查的主體要明確；二是審查的標(biāo)準(zhǔn)要清楚；三是審查的期限應(yīng)規(guī)范，四是審查的方式也應(yīng)法定化。第38頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 對于審查的主

34、體問題，一般來講，立法者回避的審查主體是立法機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人或其委托人，但假如是立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人回避的情況下，審查主體是上一級立法機(jī)關(guān)。這一點(diǎn)從德國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定中可以看出。在申請回避與監(jiān)督回避中關(guān)于立法機(jī)關(guān)整體回避的情況下，只能是享有對立法機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)的機(jī)關(guān)。 關(guān)于審查的標(biāo)準(zhǔn)，主要是根據(jù)以上兩個原則標(biāo)準(zhǔn)來判斷，一是否存在“個人偏見”；二是否存在可能影響立法的“利害關(guān)系”，審查主體應(yīng)結(jié)合回避申請中提出的有關(guān)事實(shí)進(jìn)行核實(shí)。前面說過，關(guān)于“個人偏見”和“利害關(guān)系”的判斷有一定的模糊性，審查主體要切實(shí)做好調(diào)查，要根據(jù)一般人的正常理性來判斷，從而確定是否存在正當(dāng)?shù)摹盎乇芾碛伞薄?第39頁，共54頁，20

35、22年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 關(guān)于審查的期限，各國也有不同的規(guī)定，一般來講，立法是一種抽象行為，它不是具體行為（如具體行政行為），對其審查相對復(fù)雜一些，因此對其審查期限相對要長一些。如對具體行政行為的審查期限“一般以3天為限，如遇有特殊情況下不能完成審查的，可以做出適當(dāng)?shù)难娱L決定，但延長期限不超過3天?！?參見章劍生著：行政程序法基本理論，法律出版社2003年版，第143頁。)對立法回避的審查一般應(yīng)規(guī)定15天為限，在該期限內(nèi)難以完成的，可作適當(dāng)延長，但要注意效率。第40頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 關(guān)于審查的方式，有關(guān)主體應(yīng)作出書面審查。在審查過程中，可以

36、采納調(diào)查方式，對有關(guān)主體提出的回避理由進(jìn)行核實(shí)；可以采取聽取提出回避的主體以及被申請回避的立法者的陳述的方式獲取有關(guān)信息等。筆者認(rèn)為，關(guān)于審查的方式的確定要注意兩方面：一是能夠核實(shí)有關(guān)事實(shí)；二是保證審查的公正、公平。 第41頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 （三）立法回避的決定 有關(guān)的審查主體對有關(guān)主體提出的回避申請進(jìn)行審查后，有兩種處理的結(jié)果即立法回避的決定：一是認(rèn)為回避的申請理由不成立的，應(yīng)當(dāng)作出駁回申請的決定。在我國行政復(fù)議法中，有規(guī)定對具體行政行為復(fù)議駁回的情況下，當(dāng)事人可以申請復(fù)核一次。各國實(shí)踐中的做法不一樣，有的允許復(fù)核一次，有的則不允許復(fù)核。筆者認(rèn)為，立法

37、回避也是一件比較慎重的事，一次立法的不公正無法達(dá)至司法的公正，立法不公正是源流，因此，立法不公正危害更大。因此，應(yīng)允許立法回避復(fù)核一次。第42頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 二是認(rèn)為回避的申請理由成立的，有關(guān)主體應(yīng)當(dāng)決定參與某事項(xiàng)立法的立法者或行使職權(quán)者停止行使職權(quán)，并及時移交給接替行使職權(quán)的有關(guān)主體。如果一時不能確定接替的立法人員或立法機(jī)關(guān)的話，應(yīng)作出關(guān)于該項(xiàng)行為中止的決定。待中止的原由消失以后，應(yīng)由其他接替的主體參與立法或行使職權(quán)。第43頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日17.5 建立我國立法回避制度的幾點(diǎn)思考 1、存在建立立法回避制度的可能

38、性與必要性嗎？ 現(xiàn)行我國的法律法規(guī)中關(guān)于回避的制度規(guī)定主要見于訴訟法與行政程序法的相關(guān)規(guī)定當(dāng)中，如行政訴訟法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政處罰法等。立法過程中的回避制度只是在2000年3月15日通過的立法法關(guān)于立法聽證制度的有關(guān)規(guī)定后才逐漸引起學(xué)界的注意和實(shí)踐中的摸索。我國立法法只是在第34條和第58條做了關(guān)于立法聽證的原則性規(guī)定，對其具體制度的設(shè)計還處于探索狀態(tài)，不過，一些地方比如深圳、廣西壯 第44頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 族自治區(qū)等制訂了立法聽證程序的具體細(xì)則，其中涉及到一些關(guān)于立法聽證過程中回避的簡要規(guī)定，對于部門立法中的立法回避規(guī)定遠(yuǎn)沒有引起重視。很多

39、學(xué)者已認(rèn)識到存在這樣的現(xiàn)象，但都是從解決法律沖突的角度來思考這個問題，對在立法過程中能否建立這樣的預(yù)防機(jī)制沒有探索過。 應(yīng)該說，我國有建立回避制度的基礎(chǔ)的。不僅有以上關(guān)于回避制度的法律規(guī)定可以借鑒，而且在實(shí)踐中它可以成為解決立法沖突的一個重要途徑。相形于事后的監(jiān)督來說，確立立法回避制度從效果來講，對樹立立法公正更有效；從成本效益的比較來講，花費(fèi)的成本要小，但效益卻很大；從其實(shí)施來講，相對來說更能夠?qū)嵤┫氯ァ?第45頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 確立立法過程中的回避原則，其主要作用是在于排除偏見，保持立法人員或立法機(jī)關(guān)的公正無私，從而保障立法權(quán)力或職權(quán)的公正有效行使，

40、實(shí)現(xiàn)立法公正。其次，它有利于公眾確立對立法的信任，因?yàn)樗懦擞绊懥⒎ɑ顒拥姆枪降囊蛩?，保證了立法中的平等權(quán)的實(shí)現(xiàn)；最后，它也是社會公眾或國家機(jī)關(guān)對立法活動行使監(jiān)督權(quán)利的有效方式。 2、立法回避制度的建立是否剝奪了某些立法主體的立法權(quán)？ 筆者在前面主要提到了立法回避制度主要適用于兩種情形：一是立法聽證過程中的立法回避制度， 第46頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 另外是部門立法（主要是指行政立法）中的立法回避情形。對于立法聽證過程中的立法回避制度主要是適用于單個的個人，與我國其他法律制度中的回避制度針對的對象沒有什么區(qū)別。在部門立法中的立法回避制度設(shè)計中，其所針對的對

41、象不僅可能是立法人員，更有可能是針對整體立法機(jī)關(guān)而言，提出在某些事項(xiàng)的立法中，為保證立法的公正，整個立法機(jī)關(guān)對此立法事項(xiàng)予以回避。從這種情況來看，它是否剝奪了該立法主體的立法權(quán)呢？ 立法權(quán)是立法主體享有的根據(jù)憲法、法律制定法規(guī)范性文件的權(quán)力，其權(quán)限是由法律明確規(guī)定的。在我國一元多層立法體制下，立法主體不僅權(quán)力機(jī)關(guān)的立法主體還有行政機(jī)關(guān)的立法主體之區(qū)別。 第47頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 立法主體多，體系復(fù)雜，我國法律法規(guī)無法將每個立法主體的立法權(quán)限作出詳細(xì)規(guī)定，有的只是原則性規(guī)定，如國務(wù)院的立法權(quán)限、國務(wù)院各部門的立法權(quán)限；地方人大的立法權(quán)限以及地方政府的立法權(quán)限

42、等，關(guān)于具體立法事項(xiàng)的確定還是要考慮諸多因素。 針對立法主體關(guān)于某些事項(xiàng)的立法可能造成立法不公正，從而由有關(guān)機(jī)關(guān)將此事立法權(quán)事項(xiàng)收回，或者自己來立法，或者交由其他立法主體來立法。這在我國立法實(shí)踐中就已存在，比如我國全國人大常務(wù)委員會2003年8月制定的并于2004年7月1日正式施行的行政許可法中，就取消了國務(wù)院各部門的行政許可設(shè)定權(quán)，而將其收回到國務(wù)院統(tǒng)一行使。行政 第48頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分，星期日 許可設(shè)定權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種立法權(quán)力，但行政許可設(shè)定權(quán)也是帶有很大利益的權(quán)力。在我國行政許可法制定以前，存在很多部門借助立法的權(quán)力設(shè)定許多不該設(shè)的行政許可，引起社會主體的強(qiáng)烈不滿。這里，將國務(wù)院各部門的行政許可權(quán)取消，也就是對國務(wù)院各部門提出對行政許可事項(xiàng)設(shè)定的回避問題。應(yīng)該說，它并沒有剝奪立法主體的立法權(quán)力，而只是對某些事項(xiàng)立法權(quán)力加以限制，這不違背憲法和其他法律法規(guī)的規(guī)定，而且根據(jù)憲法確定的法制統(tǒng)一的原則，這種做法恰恰是維護(hù)憲法的法制統(tǒng)一原則。 3、有關(guān)主體有主動審查權(quán)嗎？通過什么方式建立享有監(jiān)督權(quán)的主體啟動的立法回避制度？第49頁，共54頁，2022年，5月20日，1點(diǎn)27分