舉證責任及在個案中的展開

1、隨著5月1號的臨近，很多的朋友說能不能趕緊的做一些更新？行。今天我們就來 開門見山的聊一聊，什么是舉證責任？舉證責任在立案中的展開。什么是舉證責任 呢？我們要嚴格的根據(jù)我們國家的民事訴訟證據(jù)制度的法定概念來進行展開。在很 多情況下，我們有很多的法學概念，本身就充滿著不確定性。在這種情況下，就比 較麻煩。什么麻煩呢？由于你的概念的內(nèi)涵和外延都不太一樣。所以在各自發(fā)表意 見的時候，我們的思想在進行碰撞的時候，經(jīng)常會出現(xiàn)自說自話、雞同鴨講這樣的 情況。比方說什么？個案當中，有舉證責任倒置，有舉證責任轉(zhuǎn)移等等，這就很令人費 解。為什么呢？因為我們國家奉行的是舉證責任的嚴格的法定主義，在個案當中不 存在

2、舉證責任倒置和舉證責任轉(zhuǎn)移這樣的問題。這些概念本身是不符合我們國家政 治制度本身，對舉證責任的法定概念、法定要求，我們就首先來聊一聊，什么是我 們國家民事訴訟法上的舉證責任？最早我們涉及到舉證責任的是1982年民事訴訟法，還是試行，第56條第1款，當 事人對自己提出的主張有責任提供證據(jù)。這個條款到1991年民事訴訟法正式頒 布，就變化為第64條第1款，到現(xiàn)在沒有發(fā)生變化。但是我們在民事訴訟法上面 的這樣的一個舉證責任的定義是很不完善的。為什么？它只是指明了當事人對自己 的主張有提供證據(jù)的責任，但是如果不提供證據(jù)，要承當怎樣的法律后果？卻只字 未提，就麻煩了。麻煩在哪里呢？因為一旦立法上它只是確

3、定了基本的舉證責任分配的原那么，提出了 當事人對于證據(jù)有著向人民法院提交的基本的法定要求，但是由于客觀證明責任的 缺失，以及由于該種缺失導致的案件事實無法查明時，法官能不能根據(jù)現(xiàn)有的證 據(jù)、現(xiàn)有已經(jīng)查明的事實作出判決，都是一個未知數(shù)，而我們國家又是長期的依職 權主義的盛行的這樣的一個理念的國家。所以我們90年代有一句特別有意思的話叫什么？叫當事人張張嘴，法官跑斷腿。 就是指的這種情況，雖然我法律上我有舉證責任，對吧？但是我舉不了證，我也不 知道要什么證據(jù)，所以我就跟法官你說啊，這個事兒，我遇見哪些人，做了哪些事 兒？跟債權債務關系有什么關系啊？我把這事告訴你，接下來就不是我的事了。接 下來是你

4、法官的事兒。就是這樣。然后由于舉證責任，他的不嚴格性，它的一個法律后果的不明確性，導致什么？導 致原告他在很多情況下無法舉證的時候，所有的希望所有核實案件事實的壓力都堆 放在法官的身上。反過來，對于一些特殊的情況，比方說因為特殊的原因，因為原 被告市場地位的差異，原告確實無法舉證的。被告要不要進行舉證？或者說原告能 不能觸發(fā)一些機制，來迫使被告配合對案件事實進行查明。這些由于舉證責任的缺 失，特別是舉證責任的客觀后果，消極意義上的后果不明確，導致很多的具體的規(guī) 那么也沒有方法進行建立。在上個世紀民事經(jīng)濟審判方式改革的過程中，比擬體系化的提出來舉證責任，以及 舉證責任分配，和它的消極意義上面，對

5、于舉證不能的法律后果，比擬完整的證據(jù) 第2個，我已經(jīng)什么？履行了合同的約定的義務，也就是我已經(jīng)把相應如數(shù)的本金 出借了，完全的出借行為。在這種情況下，可能就才到達了一個最基本的權利主張 的事實要件，他的條件滿足，可能還涉及到一些細節(jié)問題。比方說什么？歸期有沒 有到？歸期沒到，我還得主張一個對方，財務狀況明顯惡化，我要行使不安抗辯 權，我得證明對方財務狀況明顯惡化，或者有相應的績效嗎？你不能無緣無故的主 張未到期債權，所以這里邊誰來主張基礎規(guī)范？權利產(chǎn)生的這樣的規(guī)范？誰對滿足的條件承當相應的證明責任？誰主張適用相對規(guī) 范？不對，你原告提出的還本付息，你是不對的，為什么？我們之間不是一個獨立 的民

6、間借貸關系，對吧？你是一個利滾利，我的本金和正常的利息全已經(jīng)歸還了。 我是在什么？受到你脅迫，你是套路貸。在這種情況下，我跟你再簽訂了一份借貸 協(xié)議，你交付的過程都是虛擬出來。所以我主張什么？這個行為自始是無效的，因 為它應當被撤銷。我主張一個撤銷去的，這個時候怎么樣？ 一個撤銷的事由成不成立。另外一個我是 不是在撤銷權行使的相應期間內(nèi)來主張的權利，等等。對此相關的適用條件，我當 然作為我主張一方，我也要來承當相應的證明責任。我們舉個買賣合同的例子。原 告起訴被告請求被告應當立即支付出賣貨物的貨款，對吧？它的規(guī)范基礎是什么？ 合同法109條，對吧？ 130條、159條、160條，甚至還有161

7、條等等這樣的規(guī)定。它的基本待證事實是什么？我們解析出來。首先一個雙方有合法有效的買賣合同關系，這個必然是真實的，你買賣販毒、買賣 毒品，他就不可能要求對方來支付貨物，為什么？這個合同關系就是一個嚴重違 法，是無效的一個法律關系。這是一個雙方之間有買賣合同關系。第2個，原告已經(jīng)按約支付了符合合同約定標準的貨物，對吧？被告支付貨款的時 間條件都已經(jīng)具備，原告你至少得這幾方面的條件，你得證明吧。被告呢？被告無 非就這么幾種套路，是吧？ 一個就是否認原告的權利要件，他的條件全部得到滿 足。Noo為什么？比方說我援引合同法67條，原告根本就沒有交付貨物。什么？ 履行在先的義務沒有完成，你沒交貨，我當然可

8、以拒絕支付貨款，對吧？所以這個時候案件的爭議焦點就變成了什么？至少暫時就變成了原告你到底有沒有 交貨？你交貨的證據(jù)到底充不充分，確不確鑿。第2個套路就是從行為效力上否 定，比方說無效了，合同法52條，對吧？無效啊或者是應當撤銷，有存在欺詐等 等這樣的一些撤銷的情形。當然我們民法總那么相應的條文也有所變化，處置期間也 有所變化，對吧？重大誤解的處置期間，這個時候作為主張無效或者是撤銷的話，他就要對合同存在 法律禁止性規(guī)定，或者其他的一些撤銷事由的對應事項要進行舉證。受脅迫。這樣 的情形可能還有一個更高的證明標準。第3個套路，被告就是什么？權利主張存在阻礙，提出抗辯，提出新的足以阻卻原 告主張全力

9、實現(xiàn)的新的一個問題。什么問題？質(zhì)量異議。對吧？這個套路大家都會 根據(jù)合同法第107條、111條、148條、153條等等這樣的規(guī)定，主張原告交付的 貨物質(zhì)量、數(shù)量與合同約定不符，甚至你還嚴重違背了合同的約定，給我造成了巨 額的損失。我還要反訴，如果不反訴，我就說你這個質(zhì)量不符，不符合約定，也可 以。在這種情況下，我當然作為被告，要對質(zhì)量存在問題，我已經(jīng)及時驗貨，我驗 收的質(zhì)量確實跟合同約定的質(zhì)量標準完全不符。對這個事實要承當相應的證明責任。今天這一節(jié)課我們暫時就把舉證責任和具體的 責任分配。在案件中的脈絡，我們做一個梳理，先聊到這里，下期再見。制度就被提上議事日程。在民事經(jīng)濟審判方式改革的司法解

10、釋當中，也首次對舉證 責任的基本的要求作出了規(guī)定。作為里程碑式的，當然就是大家用了接近20年的 司法解釋，也就是2001年民事訴訟證據(jù)規(guī)定，表演解釋最著名的就是第2條，對 吧？第2條，第2款，沒有證據(jù)或者證據(jù)缺乏以證明當事人的事實主張的，由負有 舉證責任的當事人承當不利后果。從此在消極意義上，在舉證不能的法律后果上，補足了我們立法上的短板，正式的 宣告了我們國家民事訴訟法從職權主義向當事人主義的轉(zhuǎn)變。這個轉(zhuǎn)變其實配合著 我們2001年證據(jù)規(guī)定，對于舉證時限非常剛性的要求。這個轉(zhuǎn)變其實真的非常的 具有顛覆性。關于舉證時限的問題，我們之后會專門再介紹。但是光有誰主張誰舉證，顯然缺乏 以解決我們在紛

11、繁復雜的民商事案件審判過程中，法官對舉證責任在個案當中進行 具體化、標準化的客觀需求。誰主張誰舉證，但是什么叫主張呢？有人提出來，我 主張的事實還有區(qū)分為積極事實和消極事實，對吧？我主張這個東西有或許我比擬 方便的能夠證明。當我主張這件東西，或者說事實法律關系沒有，我怎么證明呢？ 我去證明一個沒有的東西，可能在很多情況下，邏輯上它就沒有方法來自證。當然并不是說所有的消極事實，他沒有方法證明，這個可以限定什么？限定行為 人、行為時間、行為條件，我們可以反向的來進行逆向的反推，也是可以的。但是 確實它存在很多的障礙。這個情況下，我們2001年證據(jù)規(guī)定，其實做了類案的指引。比方說在第3條，確 定了法

12、院釋明和當事人在舉證不能且為客觀原因的時候，可以向人民法院申請調(diào) 查、證據(jù)，然后再從第4條開始，就把民商審判過程當中一些比擬常見的類 案，逐一的進行了列舉式的具體的舉證責任的分配，對吧？專利、高度危險、環(huán)境 污染、擱置物、懸掛物、倒塌、脫落、墜落、飼養(yǎng)動物致人損害、產(chǎn)品缺陷致人損 害、共同危險行為、醫(yī)療行為引發(fā)的損害等等。在第4條過程中，把這些比擬特殊的侵權責任的形態(tài)，包括一些事故責任，都做了 梳理。第5條，又把合同責任、合同糾紛他的舉證責任做了明確。第6條又是勞動 爭議當中的舉證責任問題。特別還有第7條，在以上的舉證責任規(guī)定無法囊括的一 些矛盾糾紛當中，賦予了法官根據(jù)公平和老實信用原那么，并

13、且結合當事人舉證能力 等因素，直接對舉證責任進行調(diào)整，這樣的一個權利，這個權利相當?shù)拇?，也相?的容易引發(fā)詬病。在很多的案件事實無法查明的情況下，賦予了法官這樣的權利。無疑當中就給予了法官決定這個案件是勝或者敗的最終的裁判權。或許有人說了， 本來案件是輸是贏不還是法官說了算的？不準確，應該是法律規(guī)那么說了算。法官他 只是法律規(guī)那么的執(zhí)行者，但是恰恰2001年證據(jù)規(guī)定第7條，把究竟符不符合小前 提的這樣的一個要件，他的判斷權，他的舉證不能的責任的判決權由誰來承當？ 直接賦予給了法官，導致法官的自由裁量權確實非常的大。畢竟證據(jù)規(guī)定第4條、 第5條、第6條，只能囊括相當一局部案件，但是還有相當一局部

14、案件并不在三條 的具體的舉證責任的限定范圍之內(nèi)，所以引發(fā)了很多的爭議。而且大家也都知道， 法院他在二審，包括再審，對原判的發(fā)改率相對還是比擬低的。二審它的發(fā)改率能 在百分之1525肌 已經(jīng)非常不錯了，那也就是差不多1/5的概率。大家看一看，對不對？到再審、申請再審、再改判的話，這種概率就更低。能有個 510%就相當不錯。所以的話為什么會這么低？我一直說二審或者再審，沒有充分 的理由去動一審的話，建議不要動。特別是對于事實認定方面的問題，因為事實認 定的問題過于細化，他有很多的主觀認證、主觀認知的問題在里面。只要不是太離 譜，所以，一般上級法院是不會對這些問題做出很大的認定上的變化，除非一審法

15、官的心證，確實在心證方法和主要的證據(jù)上面的認定有著缺陷，或者二審出現(xiàn)了新 的證據(jù)。所以在那個年代，關于舉證責任的分配，關于事實認定，最終因舉證不能導致的不 利后果的承當。一審法官是有著非常大的權利，這個權利由于確實過于重大，而且 跟我們國家強調(diào)查明案件事實真相，維護當事人的實體權利，這樣的一個歷史傳統(tǒng) 不相符合，也跟我們在立法思路上，在證據(jù)制度的設計上比擬堅定的大陸法系國 家，他對舉證責任的一個詮釋，他對舉證責任在立案當中的展開的方式，也是有著 比擬大的偏差。因此我們在2015年民事訴訟法解釋的制定過程中，正式確立了舉 證責任的三重含義，從而替代了 2001年證據(jù)規(guī)定第2條到第7條，關于舉證責

16、任 以及在立案中舉證責任的展開，這樣的相關規(guī)那么。我們來看一看民事訴訟法解釋對于舉證責任的這三種含義。是哪三重呢？第一重， 明確了當事人對主張的相關事實，負有舉證責任的法律義務，這不是最關鍵的。因 為這個問題我們民事訴訟法第64條第1款，已經(jīng)做了明確的規(guī)定，最關鍵的是什 么？最關鍵的是明確提出了舉證責任，必須由法定，而不能由法官定的這樣的一個 原那么，但法律另有規(guī)定的除外。什么意思？當事人對自己提出的訴訟請求，所依據(jù)的事實，這是從本證的主張角度來展開。另 外，反駁對方訴訟請求，所依據(jù)的事實。這是從什么？從抗辯角度提出的新的事 實。同樣也要承當相應的舉證責任。一正一反貫徹了民事訴訟法第61條第1

17、款所 規(guī)定的誰主張誰舉證的法律責任。第2層含義，當然就是從客觀證明責任的角度來 揭示舉證責任最為重要的一個本質(zhì)特征。人力終有窮盡時，案件事實它是經(jīng)過司法 程序所確認的法律事實與客觀真相有著本質(zhì)的差異，是通過證據(jù)，通過法官的心 證，通過嚴格的法律的程序，最終為法律所確認的對案件事實相應的證據(jù)，所證明 的這才是所謂的法律事實。這跟當事人口中的真相，或者我們的一個恒定、客觀發(fā)生為標準的抽象意義上的真 相是兩個概念，法律事實跟所謂的真相，肯定是存在著差距，這個差距如果越小， 說明我們案件事實查明的越徹底，我們所做的判決的錯誤的可能性就越低。但是受 制于當事人舉證的能力，受制于法院客觀搜尋證據(jù)的能力受制

18、于證據(jù)本身有限性的 這樣的一個客觀條件，我們確實沒有方法100%的復原案件所涉糾紛，原原本本發(fā)生的一切事情，很多的情況只能根據(jù)邏輯，根據(jù)日常生活經(jīng)驗，來對它的可能性進 行確認。如果證據(jù)不夠充分，這個充分不僅僅是數(shù)量上的，更是質(zhì)量上，光有數(shù)量還不行。 數(shù)量再多，有的時候他沒有方法形成證據(jù)鎖鏈。對于所待證的事實，還是沒有方法 進行證明，也就是說僅憑數(shù)量眾多的證據(jù)，法官還是沒有方法對待證的事實形成高 度的內(nèi)心確信。所以當真?zhèn)尾幻?，法官無法形成心證的時候，根據(jù)我們民事訴訟法解釋第108條， 當法官對某待證事實的存在無法確認具有高度可能性的，認為待證事實真?zhèn)尾幻?的，他的認證規(guī)那么，結論是什么？認定該事

19、實不存在，對吧？認定該事實不存在之 后，就存在一個消極意義上的法律后果，也就是這個事實不存在了，它導致的一個 不利后果由誰來承當？由誰來承當？當然是由負有舉證責任當事人來承當不利的后果。具體的條款就反映 在民事訴訟法解釋第90條第2款，從第1款積極主動的提交證據(jù)的法定義務，到 90條第2款，舉證不能對相關事實無法轉(zhuǎn)化為司法判定中的法律事實之后，它的 不利后果，承當這樣的規(guī)定，才使得我們國家的舉證責任有了實質(zhì)上的法律意義。這個法律異議對于當事人來講是一種解脫。我盡力了，但是我輸了。對于法官來講，也是一種工作的方式。因為法官不得拒絕裁判，如果一件案件事實 在無法得到查明的時候，如果沒有這樣剛性的具

20、有消極的后果意義上的舉證責任。 法官將會陷入不可知論，沒有得到證明不代表沒有實際發(fā)生。這個時候怎么能判決 呢？它本質(zhì)上是屬于一個什么？不能判決不符合判決的成熟的條件。因為他只是沒 有方法證實原告所主張的事實能夠成立，但是很多情況下也不能證實原告所主張的 事實不成立，或者說是假的，沒有證偽對吧？他雖然沒有證成，但是也沒有證偽。 這種情況下，難道可以久拖不決嗎？不行。舉證責任的終極意義。表達出他特別可 貴的作用。在這種情況下，法官就可以判令，對該事實負有舉證責任的當事人承當 不能舉證的法律的一個不利后果，但是不利后果是什么？是需要法官通過法定的程 序，通過窮盡當事人的舉證和質(zhì)證，才能做出的。所以還

21、明確了在作出判決前這樣的一個期限，只有在作出判決之前，當事人仍無法 提供相關的證據(jù)，仍不能證明待證的事實的情況下，才發(fā)生一個舉證不能的不利后 果。本質(zhì)上講說明什么？出現(xiàn)了立法者對舉證不能的情形，但同時相關的事實又不 能證偽的情形的時候，對主張權利存在的這方當事人，他的一個同情，盡最大的努 力和可能，花最長的時間，賦予你最充分的舉證的權利。實際上我們的2001年證 據(jù)規(guī)定所嚴格確定的舉證時限制度給廢止，對吧？2001年證據(jù)規(guī)定第34條明確，當事人在舉證期限內(nèi)不提交證據(jù)的，視為放棄舉 證。預期提交的人民法院還可以什么？不組織質(zhì)證，除非對方當事人同意，對方當 事人顯然不會同意，對不對？所以我們的立法

22、或者說我們的司法政策還是存在著一 個比擬大的轉(zhuǎn)變。這個在我們2019年證據(jù)規(guī)定的修訂條文的字里行間，都能夠反映出這種司法政策的轉(zhuǎn)變，它表達了一個從較為極端的程序正義，又重新回歸到更 多的關注實質(zhì)正義的這樣的一個側(cè)重點上，對吧？我們歷數(shù)一下，這一次民事訴訟證據(jù)修訂主要修訂了哪些內(nèi)容？自認對吧？加強了 對訴訟代理人的自認的管理，增加了共同訴訟當事人的自認規(guī)那么，限制了免證事 實，強調(diào)了法官對鑒定這種查明案件事實方法的主導權，包括啟動、包括工程確實 定，包括對鑒定異議的組織、書面交流，完善了書證提出命令制度，配合以證明妨 礙對當事人協(xié)助法官查明案件事實，打了一支強心劑，對吧？另外放寬了舉證時限 的要

23、求，明確了舉證期限延長的條件，首次確立了當事人如實陳述義務，并且違反 該義務的法律責任，這個都是非常厲害的一些舉措啊，是吧？然后完善了當事人和證人出庭陳述的相關的規(guī)那么，非常明確的提出來，證人必須到 庭，未經(jīng)法庭許可無法定事由不到庭作證，直接就否認了以這種方式作證證人證言 的一個證據(jù)資格。你看我們這一系列的操作真的是猛如虎，表達了對當事人舉證權 利的保障，對惡意隱瞞證據(jù)行為的制約，對法官主導案件事實查明權利確實認，強 調(diào)了訴訟誠信。剛才所說的這些問題，我們在之后的課程當中，都要進行徹底的研究，細致的研 判，因為這個都是我們本次證據(jù)規(guī)定修訂的重要條款。大家一定要把腦海中固有的 一些思維把它扭轉(zhuǎn)過

24、來，這樣的話才能更好的在司法實踐當中來理解和運用新證據(jù) 規(guī)那么。第3層含義，就比擬有意思，關于舉證規(guī)那么。舉證責任的第3層含義就是確定了舉 證責任分配。在案件中的具體轉(zhuǎn)化。誰主張誰舉證？這6個字，在具體的案件中、 在具體的請求當中，在具體的抗辯里邊，怎么反映出來？最好是拿個標尺，能夠量 出來。有沒有這個標志？我們的民事訴訟法解釋第91條，就提供了這個標尺，這 個標尺實際上是根據(jù)羅森貝克所發(fā)現(xiàn)的要件事實規(guī)范書來展開。當然高度抽象。我們的民事訴訟法解釋第91條，從兩個方面，其實是從兩種規(guī)那么，提出了舉證責 任。這兩種規(guī)那么分別對應的在學理上的規(guī)范，一種是基礎規(guī)范，基礎規(guī)范一般會被 稱之為權利的產(chǎn)生

25、規(guī)范，也就是通常我們所說的當事人對主張的有利于自己的事 實，負有舉證責任。另外一種就相對于基礎規(guī)范，是相對規(guī)范。主要是權利的阻礙 消滅，受到制約。這種情況下，對于權利受到阻礙、消滅或者受到制約的事實，承 擔舉證責任，非常有意思。我們來具體看一下它是怎么樣在司法解釋中展開的？主張法律關系存在的當事人， 應當對產(chǎn)生該法律關系的基本領實承當舉證證明責任。細心的同志可能會發(fā)現(xiàn)，我 們在2019年證據(jù)規(guī)定當中不再使用舉證證明責任，而直接恢復到之前的統(tǒng)一稱呼 舉證責任了。大家看一下，所謂的基礎規(guī)范，在2001年證據(jù)規(guī)定當中，實際上對應了好多的相 關規(guī)范，特別是針對什么？第5條，是吧？合同糾紛當中主張合同關

26、系成立并生效 的一方當事人對什么？對合同訂立和生效的事實承當舉證責任。是吧？反過來呢， 對于相對規(guī)范來講，司法解釋有這樣規(guī)定，主張法律關系變更、消滅或者權利受到 阻礙的，當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到阻礙的基本領實承當 舉證證明責任。這個也很好理解。比方說原告來主張，雙方之間存在買賣合同關系，并要求被告履行支付貨款的義 務。原告肯定是對于雙方之間存在買賣合同關系，對于其已經(jīng)履行了供貨的義務， 而根據(jù)約定，被告應當履行支付貨款的義務，承當相應的舉證責任。但這個時候， 被告抗辯主張，雙方確實存在買賣合同、關系但是，由于被告所提供的貨物嚴重不 符合合同約定，所以，被告已經(jīng)主張合同解除

27、。在這種情況下，抗辯提出來主張法 律關系已經(jīng)變更或者消滅的這一方，也就是被告這一方，當然應當對合同解除這個 事項承當相應的舉證責任。所以舉證責任不光是一個橫亙不變的，誰主張誰舉證的？過度抽象的這樣的一個概 念。他在具體的鮮活的案件當中，可以根據(jù)權利主張的主體，依照怎樣的法律規(guī)范 來主張權利，而法律規(guī)范它的要件解析來確定相應的有待證明的小前提。恰恰主張 以該法律規(guī)范來支撐其權利達成主張要求的當然對法律規(guī)范所試用，應當滿足的小 前提，來怎么樣？承當相應的舉證責任。這也就是我們所謂的要件說，規(guī)范說，它的基本的舉證責任、分配的理念和方法。 對這個問題，我們最高法院在2015年民事訴訟法解釋的理解與適用

28、當中也做了承 認。明確就是原用了大陸法系國家對于舉證責任在具體案件中分配的基本原那么，也 就是規(guī)范說，通過構成要件的概念，來將抽象的舉證責任具體到每一個案件當中 去，大概講清楚了我們國家舉證責任以及舉證責任分配的三個層面的含義。我們最 關心的就是怎么在案件審理當中，怎么在訴訟的代理活動當中，把舉證責任和責任 分配的問題能夠非常精確的指導我們的司法實踐。首先實際上我建議大家還是要去看一下，非常淺顯易懂的。周碧華先生的九步法，我們代理任何一個案件或者審理一個案件，首先要看一下當 事人怎么來主張權利。這個權利它所依據(jù)的法律條文，它的規(guī)范體系，對吧？為什 么叫規(guī)范體系？可能我認為是更精確的，因為很多的

29、法律條文，光光是一條兩條的 話，解決不了當事人的權利主張問題，他需要跟很多的法條配合使用。比方說我們建設工程里邊涉及到建筑合同、施工合同、相關權益主張，如果合同涉 及到無效問題的話，不光是什么？合同法52條，對吧？違反法律、行政法規(guī)禁止 的規(guī)定。這只是一個原因性的條文，我們還得援引什么？建筑法，還要援引什么？ 建工司法解釋，相關的條文，一系列林林總總，它要怎么樣形成一個體系？所以首 先一個我們主張什么權利？其次這個權利它依據(jù)的是怎樣的規(guī)范體系？這就涉及到 一個大前提確實定問題，大前提確實定、小前提的查明，最終才能順利的導出權 利，得到裁判的支持。這樣的一個結果。大前提的鎖定，怎么來實施？首先一

30、個及時確實定原告一方當事 人的訴請、訴因和訴由。不管是對于法官還是對于當事人而言，特別是對于律師朋 友而言，都是極其關鍵。講究的是什么？講究的是固定權利請求，三個標準，一個 是精準細化，有些的代理人提交的訴狀不夠精確，要求還本付息。還多少本？可能 比擬明確。怎么付息？是約定的利息還是？市場通行的利率？計算的利息還是違約 之后，另外要計算的罰息等等。如果要請求是實物給付的話，那標準是什么呢？如果要請求恢復原狀的話，原狀是 什么呢？如果是要排除阻礙的話，阻礙又是什么？排除到什么地步呢？這些都要什 么？予以明確。大概要這么幾個要素，對吧？ 一般的給付之訴，給付的責任主體你得明確吧？給付 的種類、金額

31、、數(shù)量、標準，以及構成的計算方法，你得明確。如果涉及到多名被 告的，多名被告與原告權利受到損害或者權利不得伸張，它是什么關系？他為什么 要作為被告？被告與被告之間是連帶責任還是按份責任，還是補充責任，還是其他 的一些責任？都得說清楚吧。所以怎么樣？精準細化。另外第2個要去偽存真，訴訟請求不能矛盾，一方面你主張要繼續(xù)履行合同，另外 一方面說合同符合解除條件，啥意思？你到底是解除還是繼續(xù)履行？我們要把沖突 的問題要把它解決了，不要在一張訴狀里邊有相互沖突的請求出現(xiàn)。當然有律師說了，我是這種遞進式的請求。首先請求修復，對吧？ But修復不能。 你得賠我多少錢，這種可以嗎？這種應該說還是可以。它不是純

32、粹的選擇性的訴訟 請求，它是一種遞進關系。但另外一種可能就不行了。首先請求法院確認我們雙方 之間的合同已經(jīng)解除。第二、如果法院認為合同沒有解除的，要求被告繼續(xù)履行 合同，他可能不是一個遞進的關系，而是以讓法官做一個選擇題，無論如何你得支 持我請求，說白了就是這樣。這個可能會怎么樣？招致法官的反感。認為你的訴訟 請求絕對的相互對立沖突。所以怎么樣要求你明確，不明確的？以訴訟請求不具 體、不明確，很有可能會遭到法官駁回起訴的這樣的一種處理方式。第3個就是驅(qū)病扶正，當事人他的很多的請求都是樸素的，自然情感的流露，需要 我們轉(zhuǎn)化為什么？法律上的權利。所以要進行一些荒謬的、錯誤的、非理性的訴訟 請求把它

33、剔除出去。這個我就不多舉例。好，第1步我們把權利請求給固定。第2步，識別請求權的基礎，對吧？這個是比 較關鍵。首先是律師、找法，其次才是法官找，不然的話，我們律師服務的價值體 現(xiàn)在哪里呢，當然是表達在我們律師做找法，跟法官找法，能夠保持高度的一致， 應該是一種大家都是一個職業(yè)共同體，學的都是中華人民共和國的法律，教的老 師，或許都是同一批。所以我們把當事人的最樸素的權利請求轉(zhuǎn)化為法律上的權利 請求，然后在精確的定位基礎規(guī)范。當然在這個過程中也會有一些機械主義、形式 主義的錯誤，很多的法官他會過度過分的解讀要件審判9步法當中的權利請求基礎 的識別，這一步，有很多的一些無名合同，或者說它是有很多的

34、其他有名合同的要 素，它是一種聯(lián)立型的合同。在這種情況下，那當事人自己都不知道，我怎么確定具體的案由？法官偏要當事人 確定一個具體的案由，那這時候怎么辦？我們來看一下，相關的案由確實不存在，或者說沒有具體相對應的合同法分那么，或 者單行法條、司法解釋，我們應當說服法官，對吧？根據(jù)最高人民法院關于民事案 由規(guī)定司法解釋的執(zhí)行的通知要求，沒有方法精確固定4級案由、三級案由的，可 以往上學。我們這個是平等主體之間的民事合同糾紛，你定合同糾紛不就可以了。 所以怎么樣？要保持一個良好的溝通，對于法官的一些認識上的偏差。作為律師， 要盡快的意識到，并且做出妥當?shù)奶幚?。作為被告的律師、怎么辦呢，被告的律師，

35、當然是要確定被告當事人主張的抗辯事 由，當然抗辯事由是大的概念，它可能是一種具體的抗辯，可能就是單純的對對方 當事人提出訴訟請求的否認，都有可能。抗辯怎么抗辯呢？當時說什么就是什么，同樣也要轉(zhuǎn)化為法律上的觀點。比方說當 事人提出了拒絕的事由的抗辯，你不是主張繼續(xù)履行了，對不起，你這個合同我們 簽訂的合同已經(jīng)被我解除或者被我撤銷了。我相應的形成權，我是享有，并且我已 經(jīng)行駛。比方說什么？這個時候作為代理人可能就要警惕。因為提出來的這樣的應 對基礎規(guī)范的相對規(guī)范。我們之前講過，相對規(guī)范，它一般是阻卻基礎規(guī)范的發(fā)生作用。在這種情況下，提 出這樣積極抗辯事由的當事人，他也有舉證責任，所以要趕緊取證。不

36、要說我提出 抗辯就可以了。這個不行?；蛘咚嘁稽c。最好是原告的主張不成立，為什么？因 為滿足他主張成立的條件，還沒滿足，是吧？在這種情況下，他當然還沒有方法來 主張所所謂的權利。比方說債權沒到期，你來主張什么？債權，對吧？不安抗辯 嗎？我的資信還不錯，沒到資不抵債的情景。所以作為被告的代理人同樣也要解析出被告原始樸素的這樣的一些抗辯的理由，把 它轉(zhuǎn)化為把它分類為到底是積極的抗辯，還是單純的否認，還是兩者皆有？都要把 它解析出來。由此我們就可以了解。這個案件大概法官會審哪些內(nèi)容？無非就是被告、原告的主張和被告的抗辯。很多 的人有這樣的誤解，好像覺得案件的審理范圍只能是原告所決定的。理解是錯誤 的。案件的審理范圍是原告、被告和法官三方共同決定，每一方都有他的訴求，都有它 的視角，最完美的當然是三方完全重合。原告提出來一個訴訟請求，訴訟請求合理 合法。被告呢？也沒有提出新的事實主張來抗辯，而是反對或者成認了這個訴訟請 求。法官在案件審理過程中發(fā)現(xiàn)沒有涉及到一個違法性事項或者涉及到案外人權益 的問題，這時候三方的對案件審理范圍的預估是幾乎一致，但是往往不是那么簡 單，值得代理人花費腦筋的案件，值得法官費盡思量的案件，當然不那