司考宋光明法理學講義：法的淵源

1、/ 司考宋光明法理學講義：法的淵源司考宋光明 法理學 講義：法的淵源； 在司法考試復習 期間,主要復習基礎(chǔ)知識, 法律訓練網(wǎng) 為考生整理了法理學的名師講義,本文主要講解法的淵源；出色鏈接：司考宋光明法理學講義：權(quán)益與義務(wù)司考宋光明法理學講義：法的價值司考宋光明法理學講義：法的本質(zhì)司考宋光明法理學講義：法的概念的爭議1. 法的淵源及其分類法 的 淵 就是法的 表現(xiàn)形式 ,能作為法律打算的前提的那些法律資料,源 包括 制定法、判例、習慣、法理 等依據(jù)是否表現(xiàn)于國家制定的法律文件中的明確 條文形式 （實踐中,法的淵源最主要的分類） ：正式的法的淵源：可以從表達于國家制定的規(guī)范性法律文件中的明確條文形

2、式中得到的淵源,如憲法、法律、法規(guī)等,主要為 制定法 ,即不同國家機關(guān)依據(jù)詳細職權(quán)和程序制定的各種分類 規(guī)范性文件非正式的法的淵源：具有法律意義 的準就和觀念,這些準就和觀念尚未在正式法律中得到權(quán)威性的明文表達,如 正義標準、理性原就、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣、外國法 等；非正式的法的淵源的存在,表達一個基本原理：禁止拒絕裁判原就 ,法官不得以法無明文規(guī)定為由拒絕裁判2. 當代中國法的淵源正式的法的淵源：憲法,法律（包括全國人大及其常委會制定當代中 國法的 淵源的規(guī)范性的打算和命令） ,行政法 規(guī),地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文件、特殊行政區(qū)的法律,國際條約、國際慣例

3、；我國法的非正式淵源： 國家政策、判例和習慣等適用原就：（1）正式的法的淵源不能作為大前提； （2）適用正式/ 淵源與公正正義、強制性要求、占支配位置的要求沖突；（3）正 式淵源可能產(chǎn)生兩種說明；3. 正式的法的淵源的效力原就第一,影響正式的法的淵源效力的因素： 制定主體、適用范疇、制定時間；不同位階沖突 ：憲法至上、法律高于法規(guī)、法規(guī)高于規(guī)章、行 政法規(guī)高于地方性法規(guī)；其次,同一位階的法律之間的沖突處理原就 有：全國性法律優(yōu) 先原就、特殊法優(yōu)先原就、后法優(yōu)先原就、實體法優(yōu)先原就、國際法優(yōu)先原就、 省級政府規(guī)章優(yōu)先于較大市的政府規(guī)章的原 就；正式 的法 的淵 源的 效力原就法律之間對同一事項的

4、新的一般規(guī)定與舊的特殊規(guī)定不一樣,不能確定如何適用時,由全國人大常委會裁決 ；行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特殊規(guī)定不一樣,不能確定如何適用時,由國務(wù)院裁決 ；第三,位階交叉的法的淵源的沖突處理原就：自治條例和單行條例變通的,依變通；經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)變通的,依變通；地方性法規(guī)和部委規(guī)章之間有沖突時,由國務(wù)院打算適用地方性法規(guī)或者由國務(wù)院提請全國人大常委會裁決；部門規(guī)章之間或者部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間的沖突由國 務(wù)院裁決；依據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一樣,決；【例題 不定項】以下說法錯誤選項（）；由全國人大常委會裁A.考慮到法的確定性和可猜測性,法官應(yīng)當優(yōu)先適用正式的法的淵源判案,而

5、非正式的法的淵源由于缺乏明確的形式,不能作為法律判決的大前提B.法律之間對同一事項的新的特殊規(guī)定與舊的一般規(guī)定不一樣,不能確定如何適用時,由全國人大常委會裁決C.地方性法規(guī)和規(guī)章有沖突時, 由國務(wù)院打算適用地方性法規(guī)或者由國務(wù)院 提請全國人大常委會裁決D.深圳市政府的規(guī)章和廣東省政府的規(guī)章有沖突時,提請國務(wù)院裁決【答案】 ABCD / 【解析】此題考核法的淵源；選項 A 說法錯誤；非正式的法的淵源也可以作為法律判決的大前提；選項 B 說法錯誤；法律之間對同一事項新的特殊規(guī)定與舊的一般規(guī)定不一樣 時,適用新的特殊規(guī)定；選項 C說法錯誤；地方性法規(guī)和部委規(guī)章之間有沖突時,由國務(wù)院打算適用地方性法規(guī)

6、或者由國務(wù)院提請全國人大常委會裁決；規(guī)章有沖突時,優(yōu)先適用地方性法規(guī)；但是地方性法規(guī)與地方政府選項 D說法錯誤；深圳市政府的規(guī)章和廣東省政府的規(guī)章有沖突時,省政府規(guī)章的效力較高；【例題 單項題】趙某與陳女訂婚,付其 5000 元彩禮,趙母另付其 1000元“ 見面禮” ；雙方后因性格不合解除婚約,趙某訴請陳女返仍該 6000 元費用；法官依據(jù)婚姻法 和最高法院 關(guān)于適用如干問題的說明 （二）的相關(guān)規(guī)定,認定該現(xiàn)金屬彩禮范疇,依據(jù)習俗要求返仍不違反法律規(guī)定,遂判決陳女返仍；對此,以下哪一說法是正確的？（）（2022-1-12 ） 法律 敎育 網(wǎng)A.法官所提及的“ 習俗” 在我國可作為法的正式淵源

7、 B.在本案中,法官主要運用了歸納推理技術(shù)C.從法理上看,該判決不符合婚姻法第 存續(xù)期間所得的財產(chǎn)” 之規(guī)定19 條“ 夫妻可以商定婚姻關(guān)系D.婚姻法和關(guān)于適用如干問題的說明（二）均屬于規(guī)范性法律文件【答案】 D 【解析】此題考核法的淵源、法律推理、規(guī)范性法律文件；選項 A 說法錯誤；正式淵源是指具有明文規(guī)定的法律效力,并可直接作為法律人法律打算的大前提的規(guī)范來源的資料；非正式淵源就不具有明文規(guī)定的法律/ 效力,但具有法律說服力并能夠構(gòu)成法律推理的大前提的準就來源,包括正義標 準、理性原就、政策、道德信念、鄉(xiāng)規(guī)民約、外國法、權(quán)威著作等；本案中,法 官所提及的“ 習俗” 在我國可作為非正式淵源,

8、而不是正式淵源；選項 B 說法錯誤； 法官第一查明和確認案件事實,作為小前提； 其次挑選和確定與案件事實相符合的法律規(guī)范,作為大前提； 最終從兩個前提中推導出法律 打算,這是典型的演繹推理；選項 C說法錯誤；法官依據(jù)婚姻法和最高法院關(guān)于適用如干問題的解 釋（二）的相關(guān)規(guī)定,認定該現(xiàn)金屬彩禮范疇,依據(jù)習俗要求返仍不違反法律 規(guī)定,遂判決陳女返仍,有理有據(jù),并不違反婚姻法規(guī)定；選項 D說法正確；現(xiàn)代國家的規(guī)范性法律文件大都是以條文為基本構(gòu)成單位 的；婚姻法和關(guān)于適用如干問題的說明（二）均屬于此范疇；【例題 不定項】 1995 年頒布的保險法第 立、變更、解散和清算事項,本法未作規(guī)定的,適用91 條規(guī)定：“ 保險公司的設(shè) 公司法 和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定；”2022 年修訂的保險法第94 條規(guī)定：“ 保險公司,除本法另有規(guī)定外,適用中華人民共和國公司法的規(guī)定；”依據(jù)法的淵源的學問,關(guān)于保險法上述二條規(guī)定之間的關(guān)系,以下懂得 正確選項（）；（ 2022-1-86 ）A.“ 前法” 與“ 后法” 之間的關(guān)系 B.“ 一般法” 與“ 特殊法” 之間的關(guān)系 C.“ 上位法” 與“ 下位法” 之間的關(guān)系 D.法的正式淵源與法的非正式淵源之間的關(guān)系【答案】 A 【解析】此題考核法的淵源；前者