我國行政法正當程序原則問題一

1、我國行政法正當程序原則問題一周佑勇在中國，統(tǒng)一的行政程序法典已被正式列入國家立法規(guī)劃，并在草擬過程之中。本文從制度 源流與理論基礎兩個層面對正當程序原則進行系統(tǒng)考察，力求為科學地揭示該原則的基本內容 提供系統(tǒng)的理論論證，并為科學地構建中國行政法上之正當程序原則提供理論依據。一、行政法上之正當程序原則的制度源流從制度上考察，正當程序原則起源于英國法中的“自然正義”(Nature Justice),發(fā)達于美 國法所繼承的“正當法律程序”(Due Process of Law)。到了 20世紀，包括許多歐洲大陸法系 國家在內的世界多數國家紛紛進行行政程序立法，通過立法將正當程序原則確立為行政法的基

2、本原則。正當程序原則在英國之法律淵源在英國，正當程序原則最早可追溯到1215年制定的自由大憲章第39條。它規(guī)定：“凡 自由民，如未經其同級貴族之依法裁判，或經國法(Law of theLand)判決，皆不得被逮捕、監(jiān)禁、 沒收財產、剝奪法律保護權、放逐或被加以任何其他方式侵害，我們不得違反這些規(guī)定而為之?！?依學者的見解，“經國法判決” 一詞與“正當程序”屬同一意義。而首次以法令形式明確提到并 解釋了 “正當程序”這一詞語的法律文件，實際上是1354年愛德華三世的自由令第三 章：“未經法律的正當程序進行答辯，對任何財產和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不 得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權和生

3、命?！笨疾煺敵绦蛟瓌t在英國的制度生成，則應當溯及英國普通法傳統(tǒng)中的自然正義?？梢哉f, 它是一個與“自然正義”一脈相承的概念。所謂自然正義，乃英國自古即已存在之古老概念，它 起源于自然法的理念，經過長期的歷史發(fā)展而成為英國普通法上的一項基本原則?！霸谀撤N程度 上,英格蘭普通法長期發(fā)展的過程，其實正是普通法院在自然法原則的導引下裁決案件、連續(xù)不 斷地試圖追求自然正義的過程?！痹谄胀ǚǖ膫鹘y(tǒng)中，自然正義是關于公正行使權力的“最低限 度”的程序要求，其核心思想有二，一是公平聽證規(guī)則，即任何人或團體在行使權力可能使別人 受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為自己辯護和防衛(wèi)的權利；二是避免偏私規(guī)

4、則, 即任何人不能成為自己案件的法官，也就是說某案件的裁決人不得對該案持有偏見和擁有利益。自然正義原則原本只適用于司法或者準司法功能,或者說，在負有義務按照司法要求進行活 動的情況下才可以適用該原則，而不能將此原則適用于純粹的行政功能。所以，多諾莫爾 (Donoughmore)委員會的報告指出：“雖然自然正義原則所包含的并非是明確且廣為接受的、并 由英國法院實施的法律規(guī)則，但是，我們認為有一點不容置疑，那就是，的確存在著某些讓所有做 出司法或準司法決定的裁決機構和人員都必須遵守的司法行為規(guī)則?！钡?，在長期的司法審判 過程中，通過闡發(fā)自然正義原則,英國法院使這些原則不僅適用于法院和行政裁判所的

5、司法權， 同樣也適用于行政權，要求行政機關在行使權力時也要保持最低限度的程序公正。最早在行政法 領域確立行政機關適用這一原則的一個經典判例是1863年古帕訴萬茲烏斯區(qū)工程管理局案。法 院認為:工程管理局盡管有權拆除違法建筑物,但在行使其職權之前沒有聽取古帕的意見，違背 了公平聽證原則，因而其行為無效,判決原告勝訴，被告承擔賠償責任。其后，隨著政府權力持續(xù) 不斷地增長，這類案件大量增加，程序正義成了英國行政法最活躍的部分之一。但是在第二次世界大戰(zhàn)以后的很長一段時期，由于司法熱衷于通過限制行政權力的干預來 保護個人的司法能動主義被認為有悖于公共利益，加上在戰(zhàn)時的緊急狀態(tài)下行政機關被賦予大 量的行政

6、自由裁量權，這些自由裁量行為又被認為是純行政行為而不受程序正當原則的支配，于 是，行政自由裁量權再次成為戴雪所謂的真正意義上的“特權”。司法沉默了，“司法的自我節(jié) 制顯示出對司法激進主義的決定性勝利。”所以，這一段時期自然正義原則在英國行政法中幾乎被完全拋棄。直到1963年，貴族院在處 理“理奇訴鮑德溫”一案中認為，政府在做出解雇警察局長的決定之前，并沒有聽取被解雇人的 個人意見，因此這種解雇決定是非法的。這標志著英國司法政策的重大變遷，表明自然正義重新 受到重視并得以大大擴展。“一切影響個人權利或合法預期的決定”都要適用這一原則。無 疑，“里奇訴鮑德溫案”為自然正義在英國行政法上的適用注入新

7、的活力，“不久法院作出了一 系列判決，使行政法恢復了元氣并重新建立了與過去的聯系。自然正義原則獲得了適當的適用， 它給行政正當程序規(guī)則提供了廣闊的基礎?！痹谟?，正當程序原則要求行政機關在行使權力時保持最低限度的公正，亦具體包括公平聽 證和避免偏私兩項規(guī)則。避免偏私要求行政行為必須由沒有利益牽連的人作出；公平聽證原則要 求行政機關在做出不利于公民的行政決定時必須聽取對方的意見，公民有為自己辯護的權利。其 中,后者主要又包含三項具體內容:一是公民有在合理時間以前得到通知的權利;二是公民有了 解行政機關的論點和根據的權利;三是公民有為自己辯護的權利。一句話，公民有獲得公平聽證 的權利，盡管聽證不一

8、定像法院開庭審理一樣正式和復雜。如果行政機關在作出對于當事人有重 要影響的行政決定時違反公平聽證的原則，則該行政決定會被法院認定為無效的決定；即使是對 當事人影響較小的行政決定，也會被認為是可撤銷的決定。（二）正當程序原則在美國的確立與發(fā)展美國法的基礎是英國普通法。英國的正當程序觀念不僅融入美國法律之中而成為一項重要 的憲法原則，而且通過美國最高法院的判例得以發(fā)揚光大。美國內戰(zhàn)前期，漢密爾頓在1787年的 紐約州批準憲法會議上提出“正當程序”一詞，該會議予以采納并提出“人權法案”。該法規(guī)定: 除非依照“正當的法律程序”，否則,任何人都應得到保證，不被剝奪特定的權利。這顯然是最早 用“法律的正當

9、程序”取代最初來自英國大憲章“國家的法律”措詞的美國法規(guī)，“它構成了（美國憲法）第5條修正案和后來的第14條修正案的正當程序條款的起源”。1791年通過的美 國憲法第5條修正案規(guī)定：“不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由和財產”。1868年通過 的美國憲法第14條修正案又將這條規(guī)定適用于各州政府機關。毫無疑問，美國憲法第5、第14條修正案奠定了正當法律程序的憲法地位。但是在美國，聯 邦最高法院卻是憲法含義的最終闡釋者。正當法律程序作為一項重要的憲法原則在美國憲政史 上發(fā)揮重大作用，也與美國聯邦最高法院的司法審查權密切相關。美國法院正是運用司法審查權, 通過一系列重大判例和對第5、第14條憲法

10、修正案的靈活解釋，使正當法律程序原則獲得極強 的生命力并帶來“正當法律程序的統(tǒng)治”。根據美國法院的解釋，憲法規(guī)定的正當法律程序具有 兩方面的意義:其一，正當法律程序是一個程序法的規(guī)則,稱為程序性的正當法律程序。這種意義 的正當法律程序要求政府的“正式行動必須符合對個人的最低公正標準,如得到充分通知的權 利和做出裁決之前的有意義的聽證機會?！逼涠敺沙绦蚴且粋€實體法的概念，稱為實質 性的正當法律程序。這種意義的正當法律程序要求國會所制定的法律，必須符合公平與正義。如 果法律剝奪個人的生命、自由或財產，不符合公正與正義的標準，法院將宣告其無效。同時，在正 當法律程序的適用范圍上，自19世紀末

11、，美國憲法修正案所確立的正當法律程序逐步向行政法 領域滲透，形成了行政性正當程序規(guī)范，從而使得正當法律程序的適用范圍呈爆炸性的擴張，而 不再只適用于法院的訴訟程序。19世紀末，為了解決工業(yè)迅速發(fā)展而引起的一系列社會經濟問題，美國建立了大量獨立管 制機構。這些獨立控制機構集行政權、準立法權和準司法權于一身，它們的出現，標志著美國行 政法開始形成自己的特殊模式，但也因行政權的迅猛擴張而導致反對的呼聲越來越強烈。面對強 大的要求限制政府權力，加強程序保障和司法審查的壓力，羅斯?？偨y(tǒng)于1939年授命司法部長 組成一個專門委員會研究行政程序問題。在戰(zhàn)后的1946年,國會在司法部長行政程序委員會立 法建議

12、的基礎上制定了聯邦行政程序法。主要內容是:制定規(guī)章的程序、行政裁決的程序、 司法審查的形式和范圍以及聽證官員的地位與權力。聯邦行政程序法的制定是美國行政法 發(fā)展的一個重要里程碑，它不僅統(tǒng)一了聯邦行政機關的行政程序，還為聯邦行政機關規(guī)定了最低 的程序公正要求，即“做出決定者必須舉行聽證”；不僅充分體現了憲法上正當法律程序精神， 而且直接形成美國行政法上的正當法律程序原則，即行政性正當程序原則。正當程序在行政法領域的適用，涉及的首要問題是該原則所保障的利益或適用范圍。這主要 也是憑法院的解釋和理解來確定的。美國法院運用司法審查權通過一系列的重大判例進一步推 動了正當程序所保障的利益或適用范圍的擴張

13、。1970年代以前，正當程序所保障的是法律保護 的利益即權利（right）,而非政府賦予的利益即特權（privilege）,這被稱為特權理論。但是，隨著政府官僚機構的擴大以及公眾越來越關注政府對公民所承擔的義務，權利一特權 區(qū)分的合理性受到質疑,最高法院也開始慢慢擺脫這種區(qū)分，并最終在“戈德伯格訴凱利 案”（1970年）中拋棄了傳統(tǒng)的特權理論，認為凡是法律上可以主張的權利都受正當法律程序的 保護。自此案以后，美國最高法院又通過一系列判決對“財產”和“自由”的含義進行了全新的 闡釋，從而使正當程序的適用范圍進一步擴大。如在“阿內特訴肯尼迪案”（1974年）和“戈斯 訴洛佩斯案”（1975年）中，

14、“財產”標準得到廣泛的解釋?！鞍忍卦V肯尼迪案”的判決是:如 果制定法規(guī)定，除非有“合理事由”不得解雇聯邦公務人員，那么，該法就賦予了一種受正當程 序保護的“財產”利益。在自由方面，“威斯康星訴康斯坦丁案”（1971年）使得政府對個人名 譽的否定性評價被認為是對自由的侵犯，而“沃爾夫訴麥克唐內爾案”（1974年）則令囚犯監(jiān)獄 生活的各個方面都落入了正當程序的羽翼保護之中。在當代社會中，除外國人的入境利益不受憲 法保護以外，個人和組織的自由和財產利益，幾乎都能成為法律上可以主張的權利對象而受到正 當程序的保護。正當程序原則涉及的另一個核心問題就是：“什么程序才是正當的”。在“馬修訴埃爾德雷 奇案

15、”（1976年）中,最高法院聲稱，在決定正當程序于特定的情況下所要求的具體內容時，它將 審視三個因素：“第一，受到行政行為影響的私人利益;第二，由于行政行為所使用的程序而錯誤 剝奪此類利益的風險，以及采取額外的或替代的程序保障可能得到的任何利益;第三，政府的利 益，包括相關的行政作用，以及采取額外的或替代的程序將需要的財政及行政方面的負擔?！弊?高法院在適用這一平衡標準后得出結論一一并非所有的聽證均需采用正式的聽證作為前提。是 否需要一種正式的聽證形式，應當取決于一系列的因素，“所主張權利的特征、裁決本身的特征、 可能會因裁決而引起的負擔這些方面的問題都要進行考慮?！比欢魏我环N聽證形式，必須

16、包含 正當法律程序的核心內容：“當事人有得到通知及提出辯護的權利”，是否具備這兩種權利是區(qū) 別正當程序和非正當程序的分水嶺。此外，正當法律程序在1960、1970年代的美國，經進一步發(fā)展而包含了另外一項重要的內容 即行政公開原則。這段時期，由于越戰(zhàn)失利、總統(tǒng)選舉舞弊及種族歧視擴大，公眾對行政機關越 來越不滿，從而導致行政機關的威信降低，引起一系列的行政法的改革。公眾認識到過去通過司 法審查和行政程序來限制行政權,只能保障個人的權利免受行政機關的侵犯，而不能保證行政權 的行使符合公共利益，也不能保證行政機關能為公眾提供更多的福利。因此，行政必須公開，由公 眾直接參與對行政的監(jiān)督，以補充程序限制和

17、司法審查的不足。于是，國會于1966年修改1946 年行政程序法中關于政府文件公開的決定，制定了情報自由法，規(guī)定聯邦政府的記錄和檔案 除某些政府信息豁免公開外，原則上向所有人開放；1976年制定陽光下的政府法，規(guī)定委員 會制（合議制）行政機關的會議，除法定的例外,一律公開舉行，公眾可以觀察會議的進程，取得會 議的信息和文件；1974年制定隱私權法，規(guī)定行政機關所保持的個人紀錄，有對本人公開的 義務等。行政公開作為正當法律程序的一項重要內容由此得以確立。（三）大陸法系:從嚴格規(guī)則模式到正當程序模式一般認為，在深受法國傳統(tǒng)“公共權力學說”影響的大陸法系國家，行政法是指“調整行政 活動的國內公法”，

18、主要包括行政組織、行政活動和行政法院三部分，核心是公共權力的行使。所以大陸法系的傳統(tǒng)行政法理論，“把行政法的主要目標放在用法律對行政權力的根據加以說 明和對行政權力的范圍加以限定上，而原則上對行政作用究竟應通過什么樣的程序和過程來進 行這一點似乎并不關心。”就是說，大陸法系行政法主要關注的是行政實體和行政訴訟問題而不 是行政程序問題。而如前所述，在英美法系國家，其行政法更多地“信奉實體權利主要由程序來 保障這樣一種理念”。在美國，人們對程序問題更是情有獨鐘，甚至傾向于認為行政法主要是有 關行政機關活動程序的法律，而不是有關行政活動的實體性法律。例如，戴維斯(K. C. Davis) 提出，行政

19、法不是指行政機關所制定的行政實體規(guī)范，也不是指立法機關、法院所制定的由行政 機關加以執(zhí)行的實體法律，它是指有關規(guī)范行政機關的權力和程序的法律規(guī)則。大陸法系行政法“重實體而輕程序”的傳統(tǒng)與英美法系行政法“重程序而輕實體”的個性 特點，形成了近代以來行政法中的兩種古典“控權”功能模式，即嚴格規(guī)則模式和正當程序模 式。嚴格規(guī)則模式的特點是:從行政行為的結果著眼，注重行政實體規(guī)則的制定，通過詳細的實體 規(guī)則實現法律對行政權力的控制功能，行政主體的法律適用技術側重于嚴格遵循行政法實體。正 當程序模式的特點則是:從行政行為的過程著眼，側重于行政程序的合理設計，通過合理的行政 程序設計來控制行政權力的目的，

20、行政主體的法律適用技術以正當程序下的行政決定為特征。在19世紀法典主義思潮影響下，近代的嚴格規(guī)則模式被視為理想的行政法模式并被紛紛效 仿，而正當程序模式除英美人自我欣賞外卻顯得暗淡無光。但是，20世紀以來，社會問題日益增 多，社會關系日趨復雜。為了有效地維護公益,西方國家授予行政機關廣泛的自由裁量權和準立 法權、準司法權。從搖籃到墳墓，行政權無處不在、無孔不入。這樣，立法機關對行政機關和相 對人所提供的行為標準也就日漸模糊，如“不得濫用權力”、“正當”、“公共利益”等等，行 政機關不得不依多重標準即法律、政策、道德標準進行裁量，僅靠實體法規(guī)則對行政自由裁量權 實行監(jiān)控明顯無力。同時，授權立法日

21、益盛行，加之行政機關的職權立法，導致法律與行政的界限 不清，使“依法行政”原則的應有價值日益消減。于是，在英美法系正當程序模式的影響下，大陸 法系國家開始修正和完善其嚴格規(guī)則模式的行政法,紛紛制定行政程序法典和行政程序性法律 規(guī)范，普遍注重起程序的作用。最先考慮行政程序立法的是大陸法系的奧地利，它于1926年制定 了世界上第一部行政程序法，其后，意大利（1955年）、西班牙（1958年）、德國（1966年）等國家 都紛紛制定了行政程序法典。頗具意味的是，除1946年美國聯邦行政程序法之外，制定行政 程序法的幾乎都是遵循嚴格規(guī)則模式的大陸法系國家。即使是行政官僚色彩最濃、程序傳統(tǒng)最 淡漠的法國，

22、也于1979年汲取行政程序法之精髓一一說明理由程序，制定了行政行為說明理由 和改善行政機關和公民關系法?？梢?，用程序控權取代實體控權，從注重行政行為的合乎實體 法規(guī)則向注重行政行為的合乎程序性轉變，或者說以正當程序模式的行政法來彌補嚴格規(guī)則模 式之不足，已成為當代行政法發(fā)展的主流。二、行政法上之正當程序原則的理論基礎隨著行政程序立法以及其正當程序原則的確立與發(fā)展，社會觀念隨之發(fā)生變化，形成了以 “程序正義”為核心的一些重要理論。（一）程序工具主義與程序本位主義關于究竟什么樣的法律程序是“正當”的法律程序，在理論上存在著兩種對立的價值分析 方法:程序工具主義和程序本位主義。程序工具主義認為，程序

23、不是作為自主和獨立的實體而存在，它只是實現實體法的“功利” 手段，評價一種法律程序的好壞就是看它實現良好結果的有效性。英國功利主義哲學的創(chuàng)始人邊 沁就是這一派的鼻祖。他認為，程序只是工具，程序法只是“附屬的法”，它本身不具有任何獨立 的內在價值;程序法的惟一正當目的是“最大限度地實現實體法”，“程序法的最終有效性要取 決于實體法的有效性”。邊沁的功利主義程序理論在一定程度上揭示了法律程序在保障實體 法目標得以實現方面的工具性價值。但是，這種理論片面地將程序作為“手段”的屬性推到一個 極端。顯然，這種“為了結果可以不擇手段”的“絕對程序工具主義”態(tài)度與法治的基本理念是 沖突的。例如，刑訊逼供可能

24、取得證據,并對查明案件事實有“結果有效性”，但這種非人道的程 序卻違背了法治的基本要求。盡管在現代法治社會中，直接持這一態(tài)度的人已經不多，但并不意 味著其影響的消失。比如龐德的社會工程、法律程序與社會控制理論，把法律程序看作只是限制 恣意妄為、形成社會秩序、達到社會控制的手段;波斯納的經濟分析法學把法律程序看作只是保 證法律運作過程“經濟效益最大化”的工具。龐氏和波氏的理論實際上就是程序工具主義的體 現。程序本位主義則認為，程序并不只是實現某種實體目的的手段或者工具，結果有效性亦并非 法律程序的惟一價值，評價法律程序的價值標準應當立足于程序本身是否具有某些獨立于結果 的“內在品質”，即過程價值有效性。換言之，法律程序的根本價值在于程序本身的正義,而不是 結果的有效性。程序本位主義事實上就是一種程序正義或程序公正理論。程序公正根植于古羅 馬時代的“自然正義”論，其理論基礎是傳統(tǒng)的自然法理論，早在古羅馬時代和中世紀時期，自 然正義作為一項程序公正標準，已成為自然法、萬民法和神判法的主要內容。而近現代程序正義 觀念產生和完善于英國法中的“自然正義”和為美國法所繼承的“正當程