招標投標法在適用中存在的主要問題

1、 中華人民共和國招標投標法（以下簡稱招標投標法）于1999年8月30日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議通過，自2000年1月1日起施行。該法實施八年多來，在維護招投標市場秩序，促進公平競爭，保障工程質(zhì)量，提高投資效益，遏制腐敗和不正之風等方面發(fā)揮了積極的作用。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的快速發(fā)展和招投標范圍的不斷擴大，招投標實踐中新情況、新問題不斷出現(xiàn)，該法已不能完全適應招投標市場的需要，亟待修訂和完善。一、招標投標法在適用中存在的主要問題（一）招投標監(jiān)管體制設(shè)計不盡合理按照招標投標法的規(guī)定，現(xiàn)行的招投標行政管理與監(jiān)督執(zhí)法分別分散在發(fā)改委、建設(shè)、水利、交通、財政、商務(wù)、信息產(chǎn)業(yè)等行業(yè)

2、主管部門。這些部門既對本行業(yè)招投標活動進行管理，又對招投標活動實施具體監(jiān)督，同時有的還是招標項目的實施人，或者是招標代理機構(gòu)的上級，形成了分散管理、同體監(jiān)督的體制。據(jù)某省2006年的一份全省招投標專項調(diào)查反映，10056份調(diào)查表中有75.76%的被調(diào)查對象認為同體監(jiān)督是招投標活動中存在的主要問題這。種監(jiān)督管理模式必然會帶來不少問題，一方面各行業(yè)主管部門在貫徹招標投標法，制定本部門行政規(guī)章時，往往融入部門利益，使部門利益合法化，同時也造成招投標市場缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管尺度和標準，出現(xiàn)市場監(jiān)管的空白；另一方面有的行業(yè)主管部門監(jiān)管不嚴，對其主管的招投標項目實行行業(yè)保護，容易導致當同一招標項目涉及多個部門的

3、職能時，造成交叉、重復執(zhí)法，令招標投標當事人無所適從，發(fā)生問題又相互推諉。招投標執(zhí)法主體分散、部門各自為政、行業(yè)壟斷，制約了招投標活動的開展，違背了招標的本質(zhì)意義。當前已有許多省市在招投標監(jiān)管體制上做出了積極的嘗試，湖北省已成立直接隸屬省政府的招投標監(jiān)督管理局并通過政府規(guī)章賦予其執(zhí)法主體地位，作為統(tǒng)一、獨立、權(quán)威的招投標綜合管理機構(gòu)，它能站在更加公正的立場上對招投標活動進行監(jiān)管和執(zhí)法。（二）場外交易普遍，虛假和串通招標依然存在進入集中交易場所招投標，是規(guī)范招投標程序，實施政府集中監(jiān)管的有效手段。盡管各地采取了一系列措施，使進入集中交易場所進行公開招投標的規(guī)模有所擴大，但目前仍有大量的招投標活動

4、在場外自行進行交易。據(jù)對某地4000多家招標單位的進場交易情況的統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，2003至2005年平均進入交易中心的比例僅在6%左右。這些沒有進場交易的招投標活動，缺乏應有的監(jiān)督，往往是信息公開程度不高、操作流程各式各樣、評標定標標準缺乏剛性、監(jiān)督管理流于形式。（三）適用領(lǐng)域和范圍過窄招標投標法主要對工程招投標做出了規(guī)定，對其他招標項目沒有相應的規(guī)定。目前，招投標已擴大到政府采購、產(chǎn)權(quán)（含知識產(chǎn)權(quán)）及經(jīng)營權(quán)交易、土地招拍掛、醫(yī)療器械和藥品集中采購等眾多領(lǐng)域，招標范圍也由工程、貨物擴展到設(shè)計、監(jiān)理、項目管理、項目法人等眾多服務(wù)類招標。為規(guī)范所有招投標行為（四）招標代理機構(gòu)運行不規(guī)范招標投標法規(guī)定，招

5、標代理機構(gòu)是依法設(shè)立、從事招標代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會中介組織。當前，有些代理機構(gòu)以追求經(jīng)濟效益為目的，為承攬項目無原則地遷就招標人，損害投標人利益。（五）專家?guī)斓慕⒑凸芾碡酱?guī)范現(xiàn)行的專家?guī)旎旧隙际前葱袠I(yè)和地域設(shè)立，行業(yè)主管部門的專家?guī)齑蠖鄟碜耘c其存在隸屬關(guān)系和關(guān)聯(lián)關(guān)系的設(shè)計院所、企業(yè)等，本系統(tǒng)的專家有可能偏袒系統(tǒng)內(nèi)的投標人，客觀上影響評標的公正性，且由于市州縣的專家資源有限，設(shè)立的專家?guī)煸谌藬?shù)、專業(yè)門類和專家素質(zhì)上，都很難滿足公平公正的評標需要。由于招投標范圍的不斷擴大，專家?guī)斓膶I(yè)設(shè)置必須齊全，如果各行業(yè)主管部門和各市州縣都設(shè)立本部門本地區(qū)的專家?guī)?，必然會形成重復交叉，造成巨大?/p>

6、費，同時也給部門壟斷和行業(yè)、地區(qū)封鎖埋下隱患。二、建議國家應適時修訂招標投標法在修訂招標投標法時，應著重解決以下問題：（一）明確招投標綜合監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法主體地位，建立綜合監(jiān)管和行業(yè)監(jiān)管相結(jié)合的監(jiān)管模式，強化招投標市場監(jiān)管功效，從源頭上預防和治理腐敗。（二）對集中交易場所的性質(zhì)、運行和監(jiān)管作出規(guī)定，對必須進場交易的項目性質(zhì)及規(guī)模予以明確。為了防治圍標串標，應對招投標信息發(fā)布、招標文件編制、評委會組成、資格預審及后審、評分標準的制定等作出規(guī)定。（三）應對招標投標法適用領(lǐng)域和范圍進行擴展，以適應當前招投標市場的需要。（四）為規(guī)范代理機構(gòu)，在招標投標法的修訂中，首先加強對代理機構(gòu)的資質(zhì)管理，改變代理機

7、構(gòu)的資質(zhì)審批過多、過濫的局面。其次建立招標代理機構(gòu)誠信檔案和市場退出機制，加大對代理機構(gòu)無序競爭、違法違規(guī)操作行為的監(jiān)督查處力度，（五）盡快建立全國或各省統(tǒng)一的招投標評標專家總庫，實現(xiàn)跨行業(yè)、跨地區(qū)的專家資源整合，在招標投標法修訂中明確綜合監(jiān)管機構(gòu)負責專家?guī)斓慕ㄔO(shè)和管理，保證評標專家公平、公正地履行職責。招標投標法的修訂是一項系統(tǒng)工程，涉及招投標過程的方方面面，需要全盤考慮，除上述五個方面外，在招標方式的適用條件、招投標當事人的權(quán)利義務(wù)、信息發(fā)布、法律責任等方面都需要做出科學合理的規(guī)定。當前，國家正在著手制定出臺招標投標法實施條例，我們建議，如果當前修訂招標投標法的條件不成熟，可先在招標投標法

8、實施條例中對上述內(nèi)容做出規(guī)定，以適應當前招投標市場的實際需要。中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會對政協(xié)十一屆全國委員會第一次會議第1255號（政治法律類85號）提案的答復王生鐵委員，您提出的關(guān)于“關(guān)于修訂中華人民共和國招標投標法的提案”的提案，現(xiàn)答復如下：我們贊同提案所提的意見建議。根據(jù)國務(wù)院立法計劃，我委正在起草招標投標法實施條例（以下簡稱條例），并已多次征求國務(wù)院有關(guān)部門、地方和招投標市場主體意見，力爭盡快上報國務(wù)院審議。一、關(guān)于招投標綜合監(jiān)管機構(gòu)招標投標法第7條第3款規(guī)定“對招標投標活動的行政監(jiān)督及有關(guān)部門的具體職權(quán)劃分，由國務(wù)院規(guī)定”。據(jù)此，國務(wù)院辦公廳于2000年印發(fā)國務(wù)院有關(guān)部門實

9、施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工意見的通知（國辦發(fā)200034號，以下簡稱34號文件），確定了原國家計委總體指導和協(xié)調(diào)，有關(guān)行政監(jiān)督部門分工協(xié)作的行政監(jiān)督管理體制。國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步規(guī)范招投標活動的若干意見（國辦發(fā)200456號，以下簡稱56號文件）重申了這一監(jiān)管體制。總體上看，這一監(jiān)管體制符合我國現(xiàn)階段國情，有利于發(fā)揮各部門行業(yè)管理優(yōu)勢。有鑒于此，2008年國務(wù)院各有關(guān)部門的“三定”規(guī)定維持了這一體制。據(jù)此，條例規(guī)定，國家發(fā)改委負責指導和協(xié)調(diào)全國招投標工作，國務(wù)院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運輸、鐵道、水利、商務(wù)等行政主管部門，按照規(guī)定的職責分工，分別負責有關(guān)行業(yè)和產(chǎn)業(yè)的監(jiān)督執(zhí)法。但

10、是，如您們所言，這種分散的監(jiān)管體制也帶來了政出多門、多頭管理、行業(yè)保護、同體監(jiān)督等問題，一定程度上制約了招投標市場的健康發(fā)展，應當引起足夠重視。對此，提案建議明確招投標綜合監(jiān)管機構(gòu)執(zhí)法主體地位，建立綜合監(jiān)管和行業(yè)監(jiān)管相結(jié)合的監(jiān)管模式。我們贊同有條件的地方成立招投標綜合監(jiān)管機構(gòu)，實現(xiàn)統(tǒng)一監(jiān)管。我們曾考慮在條例中對地方設(shè)立綜合監(jiān)管機構(gòu)問題作出明確規(guī)定，但中央編辦提出，這一問題屬于機構(gòu)設(shè)置和具體職責分工問題，不宜在行政法規(guī)中規(guī)定。針對現(xiàn)行監(jiān)管體制中存在的問題，條例作了如下規(guī)定：一是加強部門協(xié)作，防止政出多門。條例明確“建立健全部門間協(xié)作機制，加強溝通協(xié)調(diào)，維護和促進招標投標法制統(tǒng)一”。2005年，國

11、家發(fā)展改革委、監(jiān)察部等11個部門建立了招投標部際協(xié)調(diào)機制，定期召開聯(lián)席會議，共同研究解決招投標領(lǐng)域中存在的亟待解決的突出問題。全國十幾個省市也相繼建立了招投標部門聯(lián)席會議制度。二是防止同體監(jiān)督。條例明確要求，“行政監(jiān)督部門不得作為本部門負責監(jiān)督項目的招標人，組織開展招標投標活動。行政監(jiān)督部門的人員不得擔任本部門負責監(jiān)督項目的評標委員會成員”。三是嚴禁非法干涉招投標活動，防止行業(yè)封鎖和地方保護。條例嚴禁違法增設(shè)審批環(huán)節(jié)、干預和插手招標投標活動等違法監(jiān)督行為，并規(guī)定了相應的法律責任。四是發(fā)揮監(jiān)察機關(guān)作用。條例第5條第3款規(guī)定，“監(jiān)察機關(guān)依法對參與招標投標活動的行政監(jiān)察對象實施監(jiān)察，對有關(guān)招標投標執(zhí)

12、法活動進行監(jiān)督，并依法查處違紀違法行為”。二、關(guān)于集中交易場所提案提出，當前進入集中交易場所招投標的項目比例過低，大量場外交易項目缺乏應有監(jiān)督，存在虛假招標、圍標串標等問題，建議明確進場交易項目的性質(zhì)和規(guī)模，并進一步規(guī)范招投標程序。國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的建設(shè)部、國家計委、監(jiān)察部關(guān)于健全和規(guī)范有形建筑市場的若干意見的通知（國辦發(fā)200221號）明確規(guī)定了應當進場交易的項目范圍，即全部使用國有資金投資，以及國有資金投資占控股或者主導地位的房屋建筑工程項目和市政工程項目。對于其他招標項目是否進場交易，應由招標人自主決定。由于有形建筑市場專業(yè)管理能力有限，一些行業(yè)專業(yè)性較強的項目未進場交易的現(xiàn)象也有存在。

13、目前，對于是否應當擴大強制進場項目范圍，以及強制進場交易能否實現(xiàn)有效監(jiān)管等問題，各方面還有不同認識，需進一步研究。針對當前招投標領(lǐng)域存在的虛假招標、圍標串標等突出問題，我們在起草條例時，注重從以下幾方面作出規(guī)定。在規(guī)范市場主體行為方面，細化限制或排斥投標人、串通投標、以他人名義投標、弄虛作假等行為的認定標準，補充虛假招標、違法發(fā)布公告、擅自終止招標、違規(guī)評標等違法行為應承擔的法律責任。在統(tǒng)一招投標程序方面，重點對資格預審程序、評標程序，以及異議和投訴程序作出規(guī)定。在加強和規(guī)范行政監(jiān)督方面，條例設(shè)專章加以規(guī)定，明確行政監(jiān)督的具體要求、措施、程序，以及違法監(jiān)督的法律責任，以提高行政監(jiān)督的有效性和透

14、明度。三、關(guān)于擴大招標投標法的適用領(lǐng)域和范圍提案提出，當前招投標活動已不再限于工程建設(shè)領(lǐng)域，而是擴展到了政府采購、產(chǎn)權(quán)及經(jīng)營權(quán)交易、土地招拍掛、醫(yī)療器械和藥品集中采購等眾多領(lǐng)域，招標范圍也不斷拓展，建議擴大強制招標范圍。我們同意根據(jù)市場發(fā)展的需要及時調(diào)整強制招標范圍和規(guī)模標準。為此，條例第4條第1款規(guī)定，“依法必須進行招標的工程、貨物和服務(wù)的具體范圍和規(guī)模標準由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂并根據(jù)實際需要進行調(diào)整，報國務(wù)院批準后執(zhí)行”。我們計劃在條例上報國務(wù)院審議后即著手開展此項工作。四、關(guān)于加強招標代理機構(gòu)管理根據(jù)招標投標法第14條和34號文件的有關(guān)規(guī)定，從事工程建設(shè)項目招標代理業(yè)

15、務(wù)的招標代理機構(gòu)的資格由住房城鄉(xiāng)建設(shè)部門負責認定，從事其他招標代理業(yè)務(wù)的招標代理機構(gòu)的資格由有關(guān)行政主管部門按職責分工負責認定。這種管理體制客觀上造成了資質(zhì)認定部門多、認定標準不統(tǒng)一等問題。在條例起草過程中，有些地方和市場主體也建議統(tǒng)一招標代理機構(gòu)資格認定主體，這有利于招投標統(tǒng)一大市場的形成，符合改革的方向，但考慮到此次機構(gòu)改革不對有關(guān)部門招投標監(jiān)督管理職責分工進行調(diào)整，條例未能對統(tǒng)一招標代理機構(gòu)資質(zhì)認定問題作出規(guī)定。為解決各部門資格認定標準不統(tǒng)一問題，條例規(guī)定，“有關(guān)行政部門在認定招標代理機構(gòu)資格時，應當審查其代理業(yè)績、信用狀況、從業(yè)人員素質(zhì)及結(jié)構(gòu)等內(nèi)容”。正如提案所指出的那樣，一些招標代理

16、機構(gòu)確實存在低價競爭、與招標人或者投標人串通等違法行為。對此，條例作了如下規(guī)定：一是招標代理機構(gòu)應當在其招標代理資格和招標人委托的范圍內(nèi)從事招標代理業(yè)務(wù)，并遵守招標投標法和條例關(guān)于招標人的規(guī)定；不得明知委托事項違法而進行代理，不得在所代理的招標項目中投標或代理投標，也不得向該項目投標人提供咨詢服務(wù)。二是招標代理機構(gòu)與招標人應當簽訂書面委托合同，合同約定的收費標準應當符合國家有關(guān)規(guī)定。三是建立統(tǒng)一的招標投標信用制度，實現(xiàn)全國范圍內(nèi)招投標信用信息的互通互認，通過建立失信懲戒機制，使失信企業(yè)“一處受罰，處處受制”，切實提高市場主體自律意識。2008年6月18日，我委會同國務(wù)院9個部門聯(lián)合印發(fā)了招標投

17、標違法行為記錄公告暫行辦法（發(fā)改法規(guī)20081531號），正式建立招投標違法行為記錄公告制度，將自2009年1月1日起實施。四是鼓勵招標人以競爭方式選擇招標代理機構(gòu)。條例第9條第2款規(guī)定，“招標人采用競爭方式選擇招標代理機構(gòu)的，應當從業(yè)績、信譽、從業(yè)人員素質(zhì)、服務(wù)方案等方面進行考察”。五、關(guān)于組建統(tǒng)一的評標專家?guī)烊缒鷤兯?，評標專家?guī)旃芾碇写嬖谥恍┎蝗莺鲆暤膯栴}。首先，現(xiàn)有評標專家?guī)鞂υu標專家缺乏統(tǒng)一認定標準和程序，專家良莠不齊，影響了評標質(zhì)量。其次，各評標專家?guī)煜鄬Ψ忾]，一些專家?guī)鞄烊萦邢?，評標專家容易被操縱，專家的公正性受到質(zhì)疑，也容易形成行業(yè)封鎖和地方保護。此外，專家?guī)熘貜徒ㄔO(shè)，造成了大量的資源浪費。我們贊同提案關(guān)于盡快建立全國或者各省統(tǒng)一的招投標專家總庫，實現(xiàn)跨行業(yè)、跨地區(qū)的專家資源整合的建議。根據(jù)56號文件要求，我們正在積極推動組建國家綜合性評標專家?guī)?，統(tǒng)一評標專家?guī)鞂I(yè)分類標準、專家入庫條件和懲戒辦法，實現(xiàn)專家資源共享，保證評標活動公正性。目前，有十幾個省市已經(jīng)建立了綜合