擔保法的基本考點

1、擔保法的基本考點擔保法考點第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以 要求債務人提供反擔保:（1）反擔保人可以是債務人，也可以是債務人 之外的其他人。（2）如果反擔保是由債務人自己提供的，其方 式只能是抵押或者質押。（3）如果反擔保是由第三人提供的，則可以是 保證、抵押或質押?！爸骱贤行Ф鴵：贤瑹o效”情況下的責任 承擔：（締約過失責任）（1）債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合 同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；（2）債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民 事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的 二分之一?！爸骱贤瑹o效而導致?lián)：贤瑹o效”，情況下 的責任承擔：二（1）擔保人無過錯的，擔保

2、人不承擔民事責任;（2）擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的 部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之債務人不是保證合同的當事人：（1）保證是一種雙方的法律行為，雙方是指保 證人（第三人）與主債權的債權人，債務人不是 保證合同的當事人；（2）保證人與主債務人之間是否有償并不影響 保證合同的無償性，因為債務人不是保證合同的 當事人。（3）保證合同是要式、無償、單務合同。保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同：（1）第三人單方以書面形式向債權人出具擔保 書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。（2）主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證 人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的， 保證合同成立

3、。6不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自 然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己 沒有代償能力要求免除保證責任的：| 人民法院不予支持。國家機關只有在下列情形下才可以成為保證經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組 織貸款進行轉貸的。下列以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得I為保證人：（1）學校；（2）幼兒園；（3）醫(yī)院。9從事經營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽定的 保證合同應當認定為有效。10.企業(yè)法人的分支機構成為保證人的情況：I（1）分支機構經法人書面授權，可以在授權范 圍內以自己名義提供保證；（2）法人授權不明時分支機構對全部債務承擔 保

4、證責任；（3）沒有授權或超出授權范圍等，分支機構的 保證無效，承擔締約過失責任二11董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。12,最高額保證合同：（1）可以協(xié)議在最高債權額限度內就一定期間 連續(xù)發(fā)生的借款合同或者商品交易合同訂立一 個保證合同。（2）未約定保證期間的，保證人可以隨時書面 通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到 債權人前所發(fā)生的債權，承擔保證責任。（3）最高額保證合同的不特定債權確定后，保 證人應當對在最高債權額限度內就一定期間連 續(xù)發(fā)生的債權余額承擔保證責任。最高額保證的保證期間確定：（1）有約定的從約定；=J（2）無約定或約定不明的，如最高額保證合

5、同 約定有保證人清償債務期限，保證期間自清償期 屆滿之日起6個月。（3）無約定債務清償期限的，保證期間自最高 額保證終止之日或債務人收到保證人終止保證 合同的書面通知之日起6個月。保證的方式有：（1）一般保證；（2）連帶責任保證。|15有下列情形之一的，保證人不得對債權人拒|絕承擔保證責任：（1）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；（2）人民法院受理債務人破產案件，中止執(zhí)行 程序的；（3）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權利的。債務人履行債務發(fā)生的重大困難情形包括：（1）債務人下落不明；（2）移居境外，且無財產可供執(zhí)行。一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿 后，向債權人提供了

6、債務人可供執(zhí)行財產的真實 情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財 產不能被執(zhí)行的: 保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財 產的實際價值范圍內免除保證責任。|18連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的:（1）債權人可以要求債務人履行債務，也可以 要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。（2）當事人對保證方式沒有約定或者約定不明 確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。|19權抗辯：（1） 一般保證和連帶責任保證的保證人享有債 務人的抗辯權；（2）債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍 有權抗辯?？罐q權是指債權人行使債權時，債務人根據法定 事由，對抗債權人行使請求權的權利。

7、同一債務有兩個以上保證人的：（1）保證人應當按照保證合同約定的保證份額， 承擔保證責任。（2）沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責 任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保 證責任，保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義 務。（3）已經承擔保證責任的保證人，有權向債務 人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清 償其應當承擔的份額。連帶共同保證：（1）各保證人與債權人沒有約定保證份額的， 應當認定為連帶共同保證。（2）連帶共同保證的保證人以其相互之間約定 各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支 持。（3）連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債 務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行

8、債務，也可以要求任何一個保證人承 擔全部保證責任。（4）連帶共同保證的保證人承擔保證責任后， 向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其 內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。 22.按份共同保證：保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證 責任后，在其履行保證責任的范圍內對債務人行 使追償權。除合同另有約定的外，保證擔保和抵押合同|的范圍包括:主債權及利息；違約金；損害賠償金；實現(xiàn)債權或實現(xiàn)抵押權的費用。（1）（2）（3）（4）除合同另有約定的外，質押擔保和留置擔保|的范圍包括:（1）（2）（3）（4）主債權及利息；違約金；損害賠償金；質物保管費用或留置物保管費用（5）實現(xiàn)質權的費用或實現(xiàn)

9、留置權的費用。保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓: EJ（1）保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承 擔保證責任。（2）但是保證人與債權人事先約定僅對特定的 債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證 人不再承擔保證責任。保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的：（1）應當取得保證人書面同意，保證人對未經 其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。（2）債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證 人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的 債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當 對未轉讓部分的債務承擔保證責任。|27.債權人與債務人協(xié)議變更主合同，未經保證|人書面同意的:（1）應當

10、取得保證人書面同意，未經保證人書 面同意的，保證人不再承擔保證責任。（2）主合同內容作了變動，保證人對加重部分 的債務不承擔保證責任；對減輕的債務仍應承擔 保證責任。（3）主合同履行期限作了變動，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。（4）協(xié)議變動主合同內容，但并未實際履行的， 保證人仍應當承擔保證責任。（5）主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸， 除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔 民事責任。|28.般保證的保證人與債權人未約定保證期間（1）保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個 月。（2）在保證期間，債權人未對債務人提起訴訟 或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；(=1（3）在保證期

11、間，債權人已提起訴訟或者申請 仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。29連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的:（1）債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六 個月內要求保證人承擔保證責任。（2）在保證期間，債權人未要求保證人承擔保 證責任的，保證人免除保證責任。30,保證期間的規(guī)定：|（1）保證期間是除斥期間，不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。（2）保證合同約定的保證期間早于或者等于主 債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主 債務履行期屆滿之日起六個月。32.由于先訴抗辯權的緣故，一般保證與連帶保證的責任免除規(guī)則不一樣：保證債務的訴訟時效同時中止。（3）保證合同約定保證人承

12、擔保證責任直至主 債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不 明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。 31般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時 效中止的：I（1）保證期間內債權人未對債務人起訴的，一 般保證人免責；（2）保證期間內債權人未要求保證人承擔責任 的，連帶保證人免責。33同一債權既有保證又有物的擔保的：（1）保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責 任。（2）債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人 放棄權利的范圍內免除保證責任。（3）物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或 者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物 的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規(guī)定 承擔保證責任。（4）債權人在主

13、合同履行期屆滿后怠于行使擔 保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失 的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保 證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除 保證責任。34,有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任:（1）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供 保證的；（2）主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使 保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。 35保證欺詐的幾種情況：（1）主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段的， 保證無效；（2）主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段且債 權人知情的，保證無效；（3）主合同債權人與債務人雙方串通的，保證 無效；（4）債務人與保證人共同欺騙債權人的，債權 人可以請求

14、人民法院予以撤銷并要求他們承擔連帶賠償責任。（只能是可撤銷的合同。）36保證人追償權的預先行使：（1）保證期間債務人破產的，債權人可選擇申 報債權或向保證人主張權利；如果選擇向保證人 主張權利的，這時保證人就可以申報債權，預先 行使其追償權。（2）債權人既未申報債權也未通知保證人，顯 然存在惡意，因此保證人對破產程序中可能受償 的部分免責。37.抵押權：（1）抵押權是不轉移標的物占有的擔保物權；（2）抵押權的幾個特征：從屬性、不可分性、 物上代位性、順序性、追及性。（3）抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的 價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債 權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余

15、 額部分。（4）抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的， 超出的部分不具有優(yōu)先受償的效力。分解38,土地使用權的抵押：（1）以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，EJ該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。（2）以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的， 應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。（3）鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權不得單獨抵 押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的， 其占用范圍內的土地使用權同時抵押。下列財產不得抵押：（1）土地所有權：（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所 有的土地使用權，但本法第三十四條第（五）項、 第三十六條第三款規(guī)定的除外；（3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為

16、目的的事 業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和 其他社會公益設施；（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產；下列抵押無效：（1）以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵 押的；11（2）人以農作物和與其尚未分離的土地使用權 同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效。41下列抵押有效：（1）以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以 其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施 以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可 以認定抵押有效。（2）按份共有人以其共有財產中享有的份額設 定抵押的，抵押有效。（3）共同共有人以其共有財產設定抵押，未經 其他共有人的同意，抵押無效

17、。但是，其他共有 人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意， 抵押有效。依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產：（1）抵押后才被查封、扣押、臨管的，抵押有 效；（2）被查封、扣押、臨管后，不得抵押。抵押合同：（1）應當以書面形式訂立抵押合同。（2）在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押 權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人 所有。在抵押合同中約定，債務期屆滿抵押權人未 受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的 內容無效：（1）該內容的無效不影響抵押合同其他部分內 容的效力。（2）抵押權人和抵押人可以協(xié)議以抵押物折價 取得抵押物。但是不能損害順序在后的擔保物權 人和其他債權人利益的。45.辦理抵押物

18、登記的部門如下：（1）以無地上定著物的土地使用權抵押的，為 核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門；（2）以城市房地產或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房 等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定 的部門；（3）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門;（4）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工 具的登記部門；（5）以企業(yè)的設備和其他動產抵押的，為財產 所在地的工商行政管理部門。對抵押物的登記效力：（1）抵押登記是抵押合同的生效要件；（2）登記是抵押權對抗第三人的條件。債務履行期屆滿，債務人不履行債務致使抵I押物被人民法院依法扣押的: （1）自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可

19、以收取的法定孳息。（2）抵押權人未將扣押抵押物的事 效力不及于該孳息。實通知應當清償法定孳息的義務人的，抵押權的liiJ（3）前款孳息應當先充抵收取孳息的費用。抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權發(fā)生變化的：（1）抵押權的效力及于補償金；（2）抵押權的效力及于附合物、混合物或者加 工物；（3）抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的 份額。抵押權設定前為抵押物的從物的：（1）抵押權的效力及于抵押物的從物。（2）但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分 別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。 50*.抵押權人收取的由抵押物分離的天然孳息和法定孳息，按照下列順序清償:（1）收取孳息的費用；（2）

20、主債權的利息； （3）主債權。51.抵押人將已出租的財產抵押的：（1）應當書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有 效。（2）抵押權實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內對抵 押物的受讓人繼續(xù)有效。52抵押人將已抵押的財產出租的：（1）抵押權實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有 約束力。（2）出租時，如果抵押人未書面告知承租人該 財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人 的損失承擔賠償責任；（3）如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵 押的，抵押權實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人 自己承擔。|53抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物 的：（1）應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已 經抵押的情況；（2）抵押人未通知抵押權

21、人或者未告知受讓人 的，轉讓行為無效。（3）轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵 押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人 不提供的，不得轉讓抵押物。（4）抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵 押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權 人約定的第三人提存。超過債權數額的部分，歸 抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押人的行為足以使抵押物價值減少的：（1）抵押權人有權要求抵押人停止其行為；（2）抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵 押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值 相當的擔保。（3）抵押人對抵押物價值減少無過錯的，抵押 權人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內 要求提供擔保。抵押物價

22、值未減少的部分，仍作 為債權的擔保。（4）抵押人的行為足以使抵押物價值減少的， 抵押權人請求抵押人恢復原狀或提供擔保遭到 拒絕時，抵押權人可以請求債務人履行債務，也 可以請求提前行使抵押權。抵押權的優(yōu)先受償權體現(xiàn)在：liiJ（1）在一般情況下，抵押權人優(yōu)先于普通債權 人受償；（2）在抵押物被查封，被執(zhí)行時，抵押權優(yōu)先 于執(zhí)行權；（3）在抵押人宣布破產時，抵押權優(yōu)先于一切 債權，抵押財產不列入破產財產；（4）順序在先的抵押權優(yōu)先于順序在后的抵押 權。56抵押權實現(xiàn)的方式：（1）協(xié)議折價；（2）拍賣；（3）變賣。57同，財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、 變賣所得價款清償順序:（1）抵押合同已登記

23、生效的，按照抵押物登記 的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清 償；（2）未登記的，按照合同生效時間的先后順序 清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物 已登記的先于未登記的受償。（3）未登記的，實現(xiàn)抵押權時，各抵押權人按 照債權比例受償。58自愿登記情形的，其實現(xiàn)順序規(guī)則為：（1）登記的優(yōu)先于未登記的;（2）都已登記的，其抵押權實現(xiàn)順序以完成抵 押物登記先后順序為準；（3）都未登記的（動產抵押），各抵押權人按照 債權比例受償。因不動產抵押一定要經過登記， 所以未登記的只能是動產抵押。同一債權數個抵押權并存的清償順序：（1）債權人放棄某債務人的抵押擔保的，其他 抵押人免除相應的擔保責任；

24、（2）無約定時數個抵押不分先后順序，債權人 可向任何一個抵押人行使抵押權；（3）抵押人承擔責任后，對債務人有追償權， 對其他抵押人有相應份額的追償權。留置權、抵押權、質權并存時的法定先后順|田置權-已登記的抵押權-質權-未登記的抵押權抵押權實現(xiàn)中的特殊問題：=1（1）抵押合同簽訂后新增房屋不屬于抵押物， 但可以與抵押物一同拍賣，新增房屋拍賣款不屬 于抵押權的標的。（2）集體土地使用權的抵押權實現(xiàn)后，土地用 途及所有權屬關系不變。（3）國有土地使用權的抵押權實現(xiàn)中，繳納土 地出讓金先于債權人的優(yōu)先受償權。|62.抵押權因抵押物滅失而消滅:因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。在抵押物滅失、毀損或

25、者被征用的情況下：（1）抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償 金或者補償金優(yōu)先受償。(=1（2）抵押權所擔保的債權未屆清償期的，抵押 權人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償 金等采取保全措施。最高額抵押的特殊之處：I 主合同債權不得轉讓。|65最高額抵押不擔保的債權:（1）抵押物因財產保全或者執(zhí)行程序被查封后 發(fā)生的債權；（2）債務人、抵押人破產后發(fā)生的債權。66質押的特征：（1）質押以移交物的占有為要件，未移交質物 的，質押合同不生效；（2）動產質權適用善意取得。（3）出質人瑕疵交付要承擔賠償責任。質押合同自質物移交于質權人占有時生效：（1）出質人以間接占有的財產出質的，質押合 同自書面

26、通知送達占有人時視為移交；（2）質押財產以實際交付占有的財產為準，質 權效力不及于未移交占有的從物；（3）金錢特定化后可適用動產質押；未移交質物的，質押合同不生效：（1）出質人要根據其過錯承擔賠償責任（締約 過失責任）；（2）出質人代質權人占有質物的，質押合同不 生效；（3）質權人將質物返還于出質人的，其質押合 同因先前的占有而生效，但因后來的喪失占有而 不得對抗第三人。質權人對質押的財產于債務人履行債務前有I留置的權利:（1）在動產抵押，質權人須直接占有質物，于 債權清償前，質權人得留置原物而拒絕所有人的 返還請求；（2）在權利質押，質權標的有權利證書的，質 權人須有有關的權利證書，質權人可

27、以禁止出質 人行使已出質的權利。70,出質人的權利：I（1）質物的處分權；（2）對質權人的抗辯權（3）除去權利侵害和返還質物的請求權71,出質人對質物的處分權：（1）可以轉讓質物，也可以將質物再設定抵押。（2）出質人轉讓質物的，不能于質權實現(xiàn)前交 付，而且能以返還請求權的讓與而代交付。72,質權人的權利：（1）（2）（3）（4）（5）占有質物的權利，并無使用質物的權利； 留置質物的權利；收取質物孳息權利；費用償還請求權；轉質權，質權人經出質人同意，可以在原 質權擔保范圍內轉質，轉質權優(yōu)先于原質權。（6）質物的變價權；（7）因質權受侵害的請求權。73質權人的義務：（1）質物的保管義務，對質物的毀

28、損滅失承擔過錯賠償責任；（2）返還質物的義務。|74下列權利可以質押：|（1）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、 提單；（2）依法可以轉讓的股份、股票;（3）依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著 作權中的財產權；75,可以質押的權利共分為四大類：（1）以票據、債券、物權憑證出質的，應當交 付權利憑證，質押合同自權利憑證交付之日起生 效；（2）以依法可以轉讓的股份、股票出質的，應 辦理出質登記，質押合同自登記之日起生效；（3）以知識產權中的財產權出質的，應辦理出 質登記，質押合同自登記之日起生效。（4）以不動產收益權出質的，也可成立權利質 押。76.以票據、債券、物權憑證出質的：（1）票據出質必須背書“質押”字樣，否則不得 對抗（2）公司債券出質必須背書“質押哼樣，否則 不得對抗公司和第三人。（3）質權人可以提前兌現(xiàn)或提貨，所得價款或 貨物用于提前清償或提存。|77以依法可以轉讓的股份、股票出質的：（1）以有限公司股份出質的，質押合同自股分 出質記載于股東名冊之日起生效；（2）以上市公司的股票出質的，質押合同自股 份出質向證券登記機構辦理出質登記之日起生 效；（3）以非上市公司的股票出質的，質押合同自 股份出質記載于股東名冊之日起生效；（4）質權的效力及于出質的股份、股票的法定 孳息。78,留置權因下列原因消滅：（1）債權消滅的；（2）債務人另行提供擔保并被債權人接受