試論合同法下間接代理制度的識別及其完善設想(上)

1、PAGE PAGE 16試論合同法下間接代理制度的識別及其完善設想（上）湯黎明 沈惠平 唐左平 馮靜一、間接代理：學理考察之之后再定義學者們普遍認為為我國合同同法21章章引入了英美美法的代理制制度，確定了了我國的間接接代理制度。那那究竟什么是是間接代理？筆者認為只只有先搞清了了該問題，我我國合同法法下的委托托代理制度才才會找到準確確的定位，于于是嘗試對大大陸法上（包包括我國）所所謂的間接代代理制度作次次系統(tǒng)的學理理考察。（一）德、日、我我國臺灣民法法中的間接代代理間接代理概念最最先源自德國國，但現行德德國民法典只只有關于直接接代理而并無無間接代理之之規(guī)定。其第第164條規(guī)規(guī)定：“代理人在其其代

2、理權限內內，以被代理理人名義所作作的意思表示示，直接對被被代理人和對對被代理人發(fā)發(fā)生效力。無無論是明確表表示以被代理理人的名義所所作的意思表表示，還是根根據情況可以以斷定是以被被代理人的名名義所作的意意思表示，均均無區(qū)別 鄭沖、賈紅梅譯：德國民法典（修訂本），法律出版社2001年4月第2版，第31頁?！?鄭沖、賈紅梅譯：德國民法典（修訂本），法律出版社2001年4月第2版，第31頁。對此，迪特爾梅迪庫斯認認為：直接代代理（dirrekt SStellvvertreetung）的的效力是由其其自身發(fā)生的的，不需要由由代理人通過過一項特別的的行為將行為為效果轉移給給被代理人。比比如，某人與與代理人

3、訂立立了合同，就就可以直接因因該合同起訴訴被代理人，反反之，也可以以為被代理人人起訴。因此此，在直接代代理下，代理理人雖然實施施了法律行為為，但他不承承擔行為的法法律后果，也也就是說，法法律行為恰似似“繞過了代理理人”。而間接代代理(inddirektt Stelllverttretunng)，則是是相對直接代代理而言的。它它是指法律后后果首先是在在行為人那里里產生的，然然后必須通過過其他行為（如如債權讓予、債債務承擔或免免除）將法律律后果轉移給給另外一個人人。雖然直接接代理的思維維形態(tài)直到十十九世紀才逐逐漸清晰起來來，但間接代代理的產生歷歷史要比直接接代理悠久得得多。為此，德德國商法典典對間

4、接代代理的一些重重要事例也作作了規(guī)定，如如行紀（即為為他人進行的的購買或出賣賣，商法典第第383條及及以下條款）和和運輸（即為為他人運輸貨貨物，商法典典第407條條及以下條款款）。在迪特特爾梅迪庫斯看看來，盡管間間接代理的產產生來源于民民法中的委托托，但其顯然然不是民法中中的代理，而而是一種商法法上的制度形形態(tài)。為此，間間接代理與德德國民法典1164條直接接代理不同，屬屬“其他歸屬規(guī)規(guī)范 迪特爾梅迪庫斯：德國民法總論，邵建東譯，法律出版社2001年9月第2版，第670673頁。”。卡爾拉倫茨認為為：如果交易易之主不愿出出面進行交易易活動，他便便會選擇間接接代理的方法法。在間接代代理下，間接接代

5、理人以自自己的名義與與第三人發(fā)生生交易，他自自己享有從交交易中獲得的的權利，同時時也承擔交易易中規(guī)定的義義務，但是他他都應該把該該交易的最終終經濟效果轉轉移給其利益益由“間接代理人人”予以實現的的人。在其中中，利益的享享有人是“交易之主”，他在該交交易中僅與他他的代理人間間具有法律關關系，而代理理人與之締結結合同的第三三人間并沒有有這種關系。在在大多數情況況下，交易之之主選擇間接接代理是為了了自己不出面面，同時又要要利用間接代代理人的交易易經驗和業(yè)務務聯系。德德國民法典并并沒有規(guī)定間間接代理制度度，但并不表表明間接代理理就是不為法法律所允許。德德國商法典第第383條即即規(guī)定了行紀紀人制度：即即

6、行紀人是以以自己的名義義為他人買賣賣貨物或有價價證券并以此此為職業(yè)的人人。由此也表表明，間接代代理人主要為 迪特爾梅迪庫斯：德國民法總論，邵建東譯，法律出版社2001年9月第2版，第670673頁。 卡爾拉倫茨：德國民法通論，邵建東、程建英等譯，法律出版社2003年1月版，第819821頁。日本民法深受德德國影響，也也認為間接代代理并非代理理，而屬與代代理相類似的的制度。有日日本學者指出出：以自己的的名義實施法法律行為，而而僅僅其經濟濟效果歸屬于于托付人的制制度，稱為間間接代理。（間間接代理）與與代理的不同同之處，在于于間接代理人人才是法律行行為的當事人人，法律效果果也歸屬于間間接代理人 山本

7、敬三：民法講義1(總則)，解亙譯，北京大學出版社2004年6月版，第231頁。 山本敬三：民法講義1(總則)，解亙譯，北京大學出版社2004年6月版，第231頁。我國臺灣民法方方面，王澤鑒鑒先生認為：“間接代理乃乃以自己名義義為本人之計計算而為法律律行為，其法法律效果首先先對間接代理理人發(fā)生，再再依內部關系系移轉于本人人”。關于間接接代理，臺灣灣民法“于行紀”設有規(guī)定，亦亦即關于間接接代理制度，臺臺灣民法是通通過規(guī)定“行紀”的形式表現現出來的。王王澤鑒先生還還特別指出：民法所稱代代理，應以直直接代理為限限。而所謂“間接代理”，乃代理的的類似制度，而而非真正的代代理。故直接接代理與間接接代理非“

8、代理”之分類 王澤鑒：民法總則增訂版，中國政法大學出版社2001年版，第446頁。史尚尚寬先生的觀觀點也相類似似，認為所謂謂間接代理，乃乃“謂行為人基基于其與本人人之特別法律律關系，為本本人之計算，已已自己名義與與第三人為法法律行為，負負有將其法律律效力移轉于于本人之債務務”。間接代理理只存在兩層層關系，即間間接代理人與與相對人之關關系，本人與與間接代理人人之關系。而而直接代理則則存在三層關關系，即本人人與受托人，受受托人與第三三人、本人與與第三人之關關系。間接代代理最好的例例證就是行紀紀。而所謂行行紀，乃謂以以自己之名義義，為他人計計算，為動產產之買賣或其其他商業(yè)上之之交易，而受受報酬之營業(yè)

9、業(yè)。此外他也也認為：代理理必須為直接接代理，間接接代理并非代代理的種類。為為說明代理之之性質，其列列舉了數種與與代理“類似而實不不相同”之制度，如如使者、代表表、間接代理理、指示、遺遺囑執(zhí)行人之之行為、以自自己名義而影影響于他人之之財產行為等等 王澤鑒：民法總則增訂版，中國政法大學出版社2001年版，第446頁。 史尚寬：民法總論，中國政法大學出版社2000年版，第514521頁?？梢?，德國、日日本民法雖將將間接代理與與直接代理相相提并論，亦亦承認間接代代理的產生有有其現實合理理性，但并不不承認其是民民事代理制度度的一種。他他們嚴守代理理為直接代理理之經典理論論，并同時嚴嚴格遵循合同同法上的相

10、對對性原則，強強調所謂間接接代理制度中中的合同權利利義務必須通通過行紀制度度之設計，來來分階段地“轉移”到被代理人人頭上。臺灣灣民法也如德德國民法，嚴嚴守代理即直直接代理的理理念。雖然在在法學概念上上承認了間接接代理，但從從本質上否認認間接代理為為代理的一種種類型。同時時，對間接代代理的理解也也是單一的，即即間接代理就就是通過行紀紀表現出來。間間接代理與行行紀幾乎被完完全等同。（二）我國民法法學上的間接接代理關于何為間接代代理，從我國國所謂引進間間接代理制度度的合同法法中根本找找不到明確定定義。筆者發(fā)發(fā)現，在大陸陸法和英美法法的共同影響響下，我國民民法學界對間間接代理的認認識是混亂的的。1、等

11、同論：間間接代理行行紀德國、臺灣民法法的觀點影響響到了不少大大陸學者在間間接代理問題題上的認識。龍龍衛(wèi)球認為：間接代理只只是學理概念念，并非民法法上代理的一一種類型?！伴g接代理中中，最為特例例的是行紀”，言下之意意，乃認為行行紀是間接代代理的一種類類型，不過頗頗具特色而已已 龍衛(wèi)球：民法總論，中國法制出版社2001年4月版，第679680頁。對英美代代理法早有系系統(tǒng)研究的學學者徐海燕也也提出：“所謂間接代代理，是指代代理人為了本本人的利益，以以自己的名義義與第三人開開展商事活動動，其效果間間接地歸于本本人。而行紀紀則是大陸法法系中間接代代理的主要形形式 徐海燕：間接代理制度比較研究，載于外國法

12、譯評1998年第4期?！薄Ｈ绻鲜鍪鰧W者尚未明明確點明間接接代理即行紀紀，那么更多多學者則非常常肯定地認為為間接代理即即行紀。如張張玉卿認為所所謂行紀（CCommisssion Agenccy），是傳傳統(tǒng)大陸法系系民法典上的的一個概念，也也稱“間接代理”，指行紀人人（代理人）受受他人（被代代理人或委托托人）之委托托，以自己的的名義，為他他人之計算，從從事動產或其其他商業(yè)活動動，從中抽取取傭金的代理理制度。行紀紀合同在商業(yè)業(yè)中被廣泛采采用，典型的的代表行業(yè)就就是信托商行行業(yè)務 張玉卿：如何依據新合同法推行外貿代理制，收錄于中國投資法律指南，沈四寶主編，法律出版社2000年1月版，第17頁。作者當

13、時的身份為：中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員、對外貿易經濟部條法司司長。其他持該種觀點的還可參見江平：中華人民共和國合同法精解，中國政法大學出版社1999年3月版，第357頁。徐開開墅教授也認認為，所謂間間接代理是指指：“既不披露被被代理人姓名名，也不表明明自己是代理理人，并以代代理人自己的的名義進行民民事活動的一一種代理。在在間接代理中中，被代理人人對代理人的的行為后果不不直接承擔，只只是間接地承承擔，即當作作行紀關系處處理?，F實中中存在的一些些信托商店、寄寄賣（買）店店從事的行紀紀性經營活動動，以及從行行紀中獨立出出來的承攬運運送行為及其其制度，實質質上都屬于間間接代理 徐開墅：民商法詞典

14、（增訂版），上海人民出版社2004年7月版，第332頁。”當然，筆者者還可以舉更更多的持該種種觀點的學者者 龍衛(wèi)球：民法總論，中國法制出版社2001年4月版，第679680頁。 徐海燕：間接代理制度比較研究，載于外國法譯評1998年第4期。 張玉卿：如何依據新合同法推行外貿代理制，收錄于中國投資法律指南，沈四寶主編，法律出版社2000年1月版，第17頁。作者當時的身份為：中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員、對外貿易經濟部條法司司長。其他持該種觀點的還可參見江平：中華人民共和國合同法精解，中國政法大學出版社1999年3月版，第357頁。 徐開墅：民商法詞典（增訂版），上海人民出版社2004年7月版

15、，第332頁。 彭萬林：民法學，司法部法學教材編輯部編審，中國政法大學出版社1994年2月版，第113頁。王鵬：委托合同、行紀合同與居間合同實務操作指南，中國人民公安大學出版社2000年1月版，第105頁等。2、區(qū)別論：間間接代理行紀，但間間接代理第第402、4403條以王利明為代表表的持區(qū)別論論觀點的學者者認為：間接接代理并不能能等同于行紀紀。行紀就是是行紀，間接接代理就是指指合同法4402條、4403條。王王認為：“所謂間接代代理，是指代代理人以自己己的名義從事事法律行為，并并符合合同同法關于間間接代理構成成要件的規(guī)定定，它是與直直接代理相對對應的”。間接代理理構成要件存存在于我國合合同法

16、第4402、4003條之中，亦亦即，合同同法4022、403條條是關于我國國間接代理制制度的規(guī)定。雖雖然大陸法系系國家一般將將間接代理規(guī)規(guī)定為行紀（王王同時也稱“在大陸法中中一般將間接接代理歸入行行紀關系” ），但我國國合同法對對此有所突破破，“承認符合間間接代理要件件的屬于傳統(tǒng)統(tǒng)民法的行紀紀行為可構成成間接代理，此此種代理也為為代理的一種種，在法律上上稱為間接代代理”。也就是說說我國合同同法4022、403條條規(guī)定的間接接代理制度是是在傳統(tǒng)行紀紀制度的基礎礎上發(fā)展而來來的。雖然許許多學者認為為間接代理本本質上仍然是是行紀，但既既然合同法法已經將間間接代理與行行紀規(guī)定在兩兩個不同的章章節(jié)中，說

17、明明兩者有本質質區(qū)別，具體體有四大表現現 王利明：間接代理與行紀的關系，收錄其專著民法疑難案例研究，中國法制出版社2002年8月版，第444451頁。間接代理理與行紀是兩兩種不同的法法律制度，而而合同法4402、4003條就是我我國間接代理理制度的規(guī)定定。當然，對對于間接代理理能否與隱名名代理等同起起來，不能一一概而論。一一是間接代理理與隱名代理理各自的比較較對象不同，間間接代理針對對直接代理而而言，隱名代代理針對顯名名代理而言。二二是間接代理理強調的是被被代理人并不不當然地對代代理人的代理理后果直接承承擔法律責任任，而隱名代代理則強調的的是代理人不不表明被代理理人的姓名。三三是究竟什么么是隱

18、名代理理，學界的看看法上尚存在在爭議之處 王利明：合同法新問題研究，中國社會科學出版社2003年4月版，第810頁。 王利明：間接代理與行紀的關系，收錄其專著民法疑難案例研究，中國法制出版社2002年8月版，第444451頁。 王利明：合同法新問題研究，中國社會科學出版社2003年4月版，第810頁。3、混同論：間間接代理行行紀隱名代代理4022、403條條經紀、信信托關于間接代理與與行紀、隱名名代理等概念念之關系，更更有學者將它它們完全混同同起來，則更更使人困惑。如如魏振灜提出出：代理有廣廣義和狹義之之分。狹義的的代理指直接接代理，又稱稱顯名代理，即即以被代理人人的名義進行行的民事法律律行為

19、，后果果直接歸屬于于被代理人。廣廣義的代理包包括直接代理理和間接代理理。間接代理理又稱隱名代代理，是指代代理人以自己己的名義進行行民事法律行行為，而使其其后果間接地地歸屬于被代代理人，如行行紀行為。我我國民法通通則采取的的是嚴格狹義義代理的概念念，而合同同法第4002、4033條的規(guī)定在在一定程度上上承認了廣義義的代理 魏振灜：民法，北京大學出版社、高等教育出版社2000年9月版，第169頁。 魏振灜：民法，北京大學出版社、高等教育出版社2000年9月版，第169頁。肖建華、肖建國國在認為間接接代理系行紀紀的基礎上，提提出合同法法第4022、403條條規(guī)定的代理理屬英美法上上的隱名代理理。但同

20、時強強調，合同同法4022、403條條規(guī)定的代理理與其22章章規(guī)定的行紀紀制度之間的的區(qū)別并不是是那么明確，因因為合同法法第4233條規(guī)定了：“本章（行紀紀合同）沒有有規(guī)定的，適適用委托合同同的規(guī)定”，也就是說說，在行紀合合同法律關系系中，也可存存在適用合合同法4002、4033條規(guī)定的委委托人介入權權和第三人選選擇權行使問問題。因此，兩兩位學者認為為“商業(yè)上的行行紀人也往往往是隱名代理理人” 肖建華、肖建國：委托、行紀、居間合同，人民法院出版社2000年6月版，第237238頁。 肖建華、肖建國：委托、行紀、居間合同，人民法院出版社2000年6月版，第237238頁。梁慧星在間接代代理問題上

21、的的前后表述似似乎有所不一一。在20000年8月全全國人大常委委會法制講座座上所作的“關于我國民民事法律制度度的幾個問題題”的講稿中，他他曾提出：代代理人在代理理權限內以被被代理人名義義實施民事行行為，稱為直直接代理；以以自己的名義義實施民事行行為，稱為間間接代理。我我國民法通通則規(guī)定的的代理，要求求“以被代理人人的名義”，屬于直接接代理。合合同法關于于行紀合同以以及第4022、403條條參考英美法法和國際公約約，規(guī)定了間間接代理 梁慧星：為中國民法典而斗爭，法律出版社2002年7月版，第13頁?？煽梢?，當時梁梁認為間接代代理乃合同同法第4002、4033條及行紀規(guī)規(guī)定之統(tǒng)稱。但但問題是，此此

22、后其在該問問題上的立場場有所改變，回回到了中國多多數學者堅持持的間接代理理即行紀的傳傳統(tǒng)理論。在在2004年年出版的一本本高等學校法法學教材中他他認為：間接接代理是以自自己的名義為為法律行為，而而其法律效果果間接地歸屬屬于本人。至至于行紀，則則是與代理相相類似的概念念，系行紀人人以自己的名名義為法律行行為，其法律律效果依據行行紀合同間接接地歸屬于委委托人，因此此理論上稱為為間接代理 梁慧星：民法總論（第二版），法律出版社2001年3月第2版，2004年3月第六次印刷，第210212頁。在在此，其觀點點顯然取狹義義上的間接代代理立場，即即認為間接代代理僅行紀紀。但其在該該書中的另一一表述則又取取

23、另一狹義上上的間接代理理概念：“由此可以斷斷定，中國民民法通則所稱稱代理，僅指指直接代理，系系采狹義代理理之概念。但但1999年年通過的合合同法，在在第21章委委托合同中規(guī)規(guī)定了第4002條和4003條，承認認了間接代理理，值得重視視 同注19，第211頁?！?。顯然，在在該處其又認認為間接代理理僅合同同法4022、403條條。或許，間間接代理問題題真的是太難難厘清了，所所以也正如其其承認的那樣樣：“如何協調直直接代理和間間接代理，成成為理論研究究的重要課題題 梁慧星：為中國民法典而斗爭，法律出版社2002年7月版，第13頁。 梁慧星：民法總論（第二版），法律出版社2001年3月第2版，2004

24、年3月第六次印刷，第210212頁。 同注19，第211頁。 同注19，第222頁。此外，間接代理理以往一直停停留在學理探探討的層面上上，我國歷年年的全國律師師資格考試，包包括20022年的國家首首次統(tǒng)一司法法考試，在民民法“民事法律行行為的代理”專章中都未未涉及間接代代理問題。22003年，第第二次國家司司法考試卻首首次出現了關關于間接代理理的內容，這這無疑是非常常值得關注的的。在該年的的司法考試大大綱上，在“民法”部分第六章章“代理”第二節(jié)關于于“代理的類型型”中，間接代代理與直接代代理作為一對對概念，被與與“委托代理與與法定代理”、“一般代理與與特別代理”等作了比較較 中華人民共和國司法

25、部審定：2003年國家司法考試大綱，法律出版社2003年5月版，第101頁。司法考試試輔導用書對對間接代理的的表述是：間間接代理與直直接代理都屬屬于廣義上的的代理，即代代理人以自己己名義實施民民事法律行為為，爾后將該該行為效果間間接地歸屬于于本人的代理理，也稱隱名名代理。我國國民法通則則規(guī)定的是是直接代理，但但合同法在在“委托合同”一章中，又又規(guī)定了間接接委托，間接接地承認了隱隱名代理 司法部國家司法考試中心編審：國家司法考試系列輔導用書2003年版（第三卷），法律出版社2003年5月版,第58頁?？煽梢娚鲜霰硎鍪稣J為間接代代理合同同法4022、403條條代理隱名名代理，但其其提到了間接接代理

26、中有法法律效果間接接移轉的問題題，這似又與與行紀有相近近之處。而令令人困惑的是是，該輔導用用書后面又出出現了矛盾的的敘述，稱間間接代理為“受托人以自自己的名義處處理委托事務務，其效果間間接或直接地地歸屬于委托托人的代理。所所謂間接，是是受托人以自自己的名義承承受處理事務務的效果后，再再轉給委托人人；所謂直接接，是在特定定的情況下，因因委托人主張張權利或被披披露，委托事事務之效果直直接對其發(fā)生生 同注23，第60頁?！薄Ｒ陨蠈﹂g間接代理的兩兩種不同表示 中華人民共和國司法部審定：2003年國家司法考試大綱，法律出版社2003年5月版，第101頁。 司法部國家司法考試中心編審：國家司法考試系列輔導

27、用書2003年版（第三卷），法律出版社2003年5月版,第58頁。 同注23，第60頁。為了闡述間接代代理概念，有有人走得更遠遠，將間接代代理、行紀、經經紀、信托等等概念一起拿拿來作比較，這這更加增加了了問題的復雜雜性。如有的的學者將行紀紀與英美法上上的經紀等同同了起來 參見注15，第680頁。龍衛(wèi)球認為行紀在英美國家被稱為經紀。，但但有學者對此此持反對觀點點，認為兩者者完全是兩回回事 徐海燕：英美代理法研究，法律出版社2000年7月版，第8081頁。也有人人將行紀和英英美法上的信信托等同了起起來 胡康生：中華人民共和國合同法釋義法律出版社1999年4月版，第584頁。顧昂然：中華人民共和國合

28、同法講話，法律出版社1999年3月版，第101頁。,當然該該問題上也有有人站出來提提相反觀點 注11所引江平主編中華人民共和國合同法精解提出，行紀合同雖又稱之為信托合同，但與英美法上的信托卻為全然不同的兩種制度。見該書第357頁。關于信托與行紀的區(qū)別，還可參見何寶玉著英國信托法原理與判例，法律出版社2001年8月版，第2829頁。 參見注15，第680頁。龍衛(wèi)球認為行紀在英美國家被稱為經紀。 徐海燕：英美代理法研究，法律出版社2000年7月版，第8081頁。 胡康生：中華人民共和國合同法釋義法律出版社1999年4月版，第584頁。顧昂然：中華人民共和國合同法講話，法律出版社1999年3月版，第

29、101頁。 注11所引江平主編中華人民共和國合同法精解提出，行紀合同雖又稱之為信托合同，但與英美法上的信托卻為全然不同的兩種制度。見該書第357頁。關于信托與行紀的區(qū)別，還可參見何寶玉著英國信托法原理與判例，法律出版社2001年8月版，第2829頁。經過上述系統(tǒng)梳梳理，筆者不不禁為我國民民法界關于間間接代理概念念的認識如此此混亂而深感感驚訝：由于于出現了合合同法第4402、4003條，以及及牽扯進了英英美法上的所所謂隱名代理理等概念，我我國學者關于于間接代理的的表述完全是是紛亂的，早早已不限于間間接代理即行行紀的大陸法法傳統(tǒng)定義了了。（三）間接代理理再定義1、大陸法狹義義代理理念之之批判不以委

30、托人名義義、而以受托托人名義出現現的法律行為為，為何一定定要通過行紀紀制度的設定定，也就是通通過合同權利利義務分段轉轉移的方式來來實現呢？這這豈不徒然增增加了民事交交易的成本？其實，既然然受托人與委委托人之間存存在委托關系系，受托人所所為法律行為為的后果最后后都要歸屬于于委托人，那那么即使法律律行為并未以以委托人本人人名義出現，法法律也既可以以讓法律后果果的歸屬分段段進行，也可可以視實際情情況讓該種關關系產生與直直接代理相同同的法律效果果即讓受托托人退出，委委托人與第三三人直接建立立權利義務關關系。提到上述質疑，就就不得不談及及在現代商品品社會中，各各種委托人隱隱去其面目，而而讓受托人僅僅以其

31、名義與與他人發(fā)生法法律行為之合合理性或其獨獨立價值之問問題。如果說代理制度度的存在價值值，可表述為為：“商品經濟的的最基本要求求之一，就是是當事人自由由地進行商品品交換活動。但但是，人們的的知識、能力力是有限的，其其活動還要受受到時間和空空間的限制。因因此，當事人人僅以自己的的行為，往往往不能充分享享受自由地進進行商品交換換的權利。法法律規(guī)定民事事主體可以借借助他人的行行為進行民事事活動，被代代理人就可以以同時在不同同的地點與多多個相對人訂訂立合同，而而且可以避免免其專業(yè)知識識、能力之不不足 佟柔：民法總則，中國人民公安大學出版社1990年8月版，第262頁?！?，那么非以以委托人名義義出現的各

32、種種代理制度之之價值在此基基礎上更進一一步就是現代代社會出于對對民事主體個個人隱私的尊尊重，允許其其借助他人之之力與相對人人為法律行為為時，不讓相相對人不知曉曉其身份。我我們也可以在在現實生活中中看到，已經經有許多民商商事主體，出出于對自己商商業(yè)秘密的保保守、自身安安全保障之考考慮，不希望望自己拋頭露露面親自行事事，而希望能能有代理人為為其出面，在在第三方并不不知道其存在在的情況下，悄悄無聲息地把把其事務辦結結，最終實現現其預期利益益。該種有別別與傳統(tǒng)直接接代理的制度度，能夠促使使民商事交易易更加安全，更更加有利于委委托人免受不不測侵害，而而且也能促成成精于專業(yè)代代理職業(yè)的成 佟柔：民法總則，

33、中國人民公安大學出版社1990年8月版，第262頁。法律沒有必要一一定規(guī)定代理理人必須以被被代理人的名名義進行民事事活動。代理理只是外在的的形式，應允允許其多樣化化，而權利義義務的承擔才才是實質問題題。這種要求求，在現代商商品經濟社會會下，完全是是合理的，是是商品經濟發(fā)發(fā)展的必然要要求。從英美美法代理制度度的實質來看看，其所遵循循的理念也恰恰是如此。而而人類社會的的發(fā)展規(guī)律有有很多是各國國都必須共同同遵守的，我我國也不例外外。正因如此此，19999年我國合合同法在立立法時才不得得不對實踐需需求作出回應應，規(guī)定了完完全有別于民民法通則下下直接代理的的制度?？梢哉J為，德國國、臺灣以及及我國部分學學

34、者固守代理理即直接代理理的經典原則則，不承認各各種受托人以以其自己名義義與第三人實實施的法律行行為也屬于代代理的類型（也也就是不認為為間接代理以以及與之相對對應的行紀制制度為代理的的一種），是是概念法學機機械保守的具具體表現，顯顯然已不能適適應社會實踐踐發(fā)展對代理理制度提出的的多樣化、靈靈活化要求。由由此，我們必必須摒棄原先先堅持的代理理必須以被代代理人名義進進行的狹義代代理理念，而而應采廣義代代理理念即如果受托托人沒有用委委托人名義與與第三人發(fā)生生法律行為，但但其確實受了了委托人之托托，那么該法法律行為也應應該屬于代理理范疇。2、廣義代理下下對新間接代代理定義的必必然選擇由邏輯推演可知知，由

35、于直接接代理是代理理中最為基礎礎的一種制度度，廣為人們們熟知和接受受，因此在廣廣義代理論下下，可以得出出最為自然一一種分類方法法以直接代代理為基礎，導導出與其相對對的概念間接代理。遵遵循該邏輯，從從廣義上對代代理進行學理理分類，將之之分為了直接接代理和間接接代理，有其其合理性和必必然性。當然然，如上所述述，間接代理理在大陸法上上早已有之，且且傳統(tǒng)上認為為其并不屬于于代理而僅同同于遵守合同同相對性原則則的行紀。而而上文也論述述了，該種意意義上的間接接代理并非我我們所要傳承承的間接代理理。我們所需要的間間接代理究竟竟應取何義？要回答該問問題，不得不不思考為什么么我國民法理理論在受了英英美代理制度度

36、的沖擊后，會會將間接代理理概念與合合同法4002、4033條規(guī)定的代代理以及行紀紀、隱名代理理、信托等概概念無序混同同起來，以至至于“一葉障目，不不見泰山”。問題的根根源就在于未未能有效看清清該些表現多多樣、名稱不不一的代理制制度，其實因因為擁有共同同本質特性，而而可完全共存存于一個相同同的概念下。這這個概念，就就是我們所需需要的全新意意義上的“間接代理”。 該種全新意義上上的間接代理理，可以在與與直接代理的的比較中體現現。兩者的相相同點顯然在在于：均系受受托人接受委委托人之托，為為委托人之利利益而與第三三人為民事法法律行為，并并且，受托人人與第三人之之間的法律行行為后果最終終都由委托人人承受

37、，不管管該種承受是是直接發(fā)生的的還是以間接接形式發(fā)生的的。同時，從從制度的社會會功能講，不不管是直接代代理還是間接接代理，它們們也都表現了了行為主體和和行為效果不不同程度的分分離，體現了了民事主體擴擴張其民事能能力的需要，并并在客觀上實實現了代理制制度的經濟功功能。而兩者者最明顯、也也是最根本的的區(qū)別在于：前者受托人人對外為民事事法律行為時時是以委托人人名義，而后后者受托人對對外為民事法法律行為時不不以委托人名名義，而是以以受托人自己己名義。那么么法律行為后后果的歸屬方方式是否是兩兩者的本質區(qū)區(qū)別？從法律律結果的歸屬屬角度講，直直接代理所產產生的法律后后果直接歸屬屬與委托人，而而在某些非以以委

38、托人名義義出現的代理理中，由于法法律的強制性性規(guī)定，致代代理行為法律律后果也并不不一定要間接接地歸屬與委委托人，而也也可以直接歸歸屬于委托人人。如果將代代理分為直接接代理與間接接代理，那么么關鍵的區(qū)分分標準在于兩兩者的代理名名義不同，而而并不在于兩兩種代理制度度引發(fā)的法律律后果歸屬方方式有所差別別。概言之，筆筆者所定義之之間接代理，系系各種受托人人接受委托人人之托，為實實現委托人預預期利益，以以受托人自己己名義與第三三人開展民事事法律行為而而發(fā)生的各種種代理制度之之通稱。將間接代理提升升到如此高度度，應可消除除我國民法理理論當前在間間接代理相關關概念種屬關關系上的混亂亂和無序，有有效厘清各種種

39、具體非以委委托人名義出出現的代理制制度，從而有有助于其各自自發(fā)揮不同的的功能作用。事實上，即使德德國學者現在在也已清晰地地看到了間接接代理限于商商法上的行紀紀所帶來的立立法與實踐需需要相脫節(jié)問問題，從而開開始反思嚴守守直接代理之之局限性，并并考慮直接代代理與間接代代理融合的問問題。例如卡卡爾拉倫茨就認認為：盡管間間接代理制度度在德國商商法典中有有規(guī)定，但它它所帶來的特特殊問題在于于：實際上的的利益布局與與法律所作的的安排是不一一致的。如在在乙為甲購買買貨物的例子子中，在乙獲獲得貨物所有有權但尚未移移轉給甲之時時，乙的債權權人占有了該該物，那么甲甲的利益便因因此遭到侵害害而無法實現現。因此，學學

40、術界人們反反復地嘗試以以使為他人進進行間接代理理的人的法律律效果接近直直接代理的后后果卡爾卡爾拉倫茨：德國民法通論，邵建東、程建英等譯，法律出版社2003年1月版，第821頁。此外，隨著兩大大法系在代理理制度上的不不斷融合，間間接代理確實實在相當程度度上成為雙方方都能接受的的代理概念，而而且在具體的的含義上，也也明顯表現出出了筆者以上上表述的廣義義間接代理的的特征。這方方面最為有力力的例證就是是歐洲合同同法原則。其其中的“代理人權限限”一章專門規(guī)規(guī)定了直接代代理和間接代代理的內容。其其關于間接代代理人的明確確定義就是：基于委托人人的指令和為為了委托人的的利益，但并并非以委托人人名義行為的的中間

41、人 歐洲合同法原則第3:201304條。該原則由歐洲合同法委員會于1996年6月在斯德哥爾摩第八次會議上通過，適用于歐共體成員國。見歐洲合同法原則，韓長印譯，民商法論叢第12卷，法律出版社1999年6月版，第831頁以下。 歐洲合同法原則第3:201304條。該原則由歐洲合同法委員會于1996年6月在斯德哥爾摩第八次會議上通過，適用于歐共體成員國。見歐洲合同法原則，韓長印譯，民商法論叢第12卷，法律出版社1999年6月版，第831頁以下。3、間接代理在在我國民法中中的方位基于對間接代理理的以上定義義，以下可以以更為清晰地地找到間接代代理在我國整整個民事代理理制度中的方方位： 本代代理復代理 法定定代理 直接代代理 表見代理理 其他形式式 代理 委托代理 1、合合同法4002條規(guī)定的的代理 22、合同法法403條條規(guī)定的代理理間接代理 3、合合同法第222章規(guī)定的的行紀 指定定