法律思維與法治思維

1、一、何謂思維？人類將自己對情感信息的處理過程，稱之為：思維。思維分廣義的和狹義的，廣過程；（3）相對于存在而言，指意識、精神。對思維進(jìn)行類型化的考量，可作出不律思維、政治思維、倫理思維、經(jīng)濟(jì)思維等。思維是主體對信息進(jìn)行的能動操作，如采集、傳遞、存儲、提取、刪除、對比、篩選、判別、排列、分類、變相、轉(zhuǎn)形、整合、表達(dá)等。按馬克思主義哲學(xué)的觀點，思維主體主要指人，思維客體指主體思維的對象，包括人自己。自然界的動物如狗、貓等，也具備思維能力，但還不夠高級；人工智能產(chǎn)品如機器人、電腦等，無論多么的過程中得出的重要且具有重大意義的總結(jié)。二、什么是法律思維？法律思維是按照法律的邏輯（包括法律的規(guī)范、原則和精

2、神）來觀察、分析和解決社或者依托法學(xué)方法進(jìn)行思維所表現(xiàn)出來的一種思維樣式，是按照法律的邏輯來思考、分析、解決問題的思考模式，或叫思維范式。所以，法律思維作為一種思維范式，既范圍。所以可以將法律思維定義為主體按照法律的邏輯（包括法律的規(guī)范、價值、原則和精神）來觀察、分析和解決現(xiàn)實問題的思維方法或者過程。六個方面：出此種預(yù)期？與之相對的主體是否有義務(wù)如此行事或以此種方式滿足對方的請求和社會，因此，法律思維必然要突出普遍性的優(yōu)先地位。在這里，對普遍性的考慮是第似的處理。決，即為其適例。二、已查明的客觀事實可以被法律的證據(jù)規(guī)則所排斥。在某些爭訟結(jié)論。三、在某些特定條件下，法律允許以虛擬的事實做為裁判的

3、根據(jù)，而且，不允許用客觀事實來對抗這個虛擬的事實。例如，在擬制送達(dá)（公示送達(dá)）的場合，當(dāng)事必須得到尊重，則需以它能夠被合法證據(jù)所證明為前提條件。的處理。歷史經(jīng)驗證明，這種理想往往淪為幻想，即使獲得短暫的成功，也嚴(yán)重依賴的滿足就不能不被放在首要的位置，盡管少數(shù)個案處理會產(chǎn)生不盡人意的實質(zhì)不合理。為和主張，即使符合實體法的規(guī)定，也將被否決，從而不能引起預(yù)期的法律效果。我的制度性條件，在此意義上說，對程序問題的重視程度，恰恰是識別一個人、一個社會是否真正接納了法治原則這一個文化公理的最佳方式。第六，理由優(yōu)于結(jié)論。法律思維對理由的要求有特殊之處，其一，理由必須是公開的，而不能是秘密的。其二，理由必須有

4、法律上的依據(jù)。換言之，它必須是一個在于某一個人的主觀好惡，而是本案事實認(rèn)”游戲規(guī)則“內(nèi)在的邏輯中所引出的結(jié)果。論而不提供理由的思維方式，是不符合法律思維方式本質(zhì)特征的。最基本的共同觀念，它們構(gòu)成了法治社會得以生存的必要思想條件。律原則、法律精神和法律邏輯對所遇到或所要處理的問題進(jìn)行分析、綜合、判斷、推礎(chǔ)上理和形成結(jié)論、決定的思想認(rèn)識活動與過程?？梢钥闯觯紫?，法治思維是建立不可能突然形成法治思維；其次，法治思維是指執(zhí)政者運用法律規(guī)范、法律原則、法律精神對所遇到或所要處理的問題進(jìn)行分析、綜合、判斷、思考的過程。在這種過程中，執(zhí)政者為認(rèn)識和解決所遇到或所要處理的問題，首先要確定法律依據(jù)(包括法律法

5、治思維就是依這樣的邏輯思考和認(rèn)識乃至解決問題的過程。法治思維主要有如下四個基本特征：所有認(rèn)知活動的主體，當(dāng)然也是思維活動的主體。但是，由于生活環(huán)境、成長背景、維習(xí)慣和程式才屬于法治思維。而不掌握公權(quán)力的普通個人也可能有符合法治精神、題，只是我們通常所說的“法律意識”。當(dāng)然，此類法治意識也可能通過溝通、交流和建議等方式傳達(dá)、輸送和注入給公權(quán)力的享有者和行使者，進(jìn)而演變成法治思維，形成符合法治理念的決策、行為和方式去解決具體的社會問題。性。在英美法系，由于司法能動主義盛行，法官成為法治建設(shè)的主導(dǎo)者，自然也是法當(dāng)重大社會矛盾的“滅火者”，行政機關(guān)中的工作人員成為法治思維的最主要主體。20 世紀(jì)30

6、世紀(jì)60 進(jìn)入了司法國家的歷史階段。理所當(dāng)然，法官又成為了法治思維的主要運用者。以開展的前提條件和出發(fā)點，是一種思維活動是否屬于法治思維的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因為，性。目標(biāo)，它是法治思維活動展開之后的最后歸屬和“落腳點”。早在1789 年，法國的 年的歐洲保護(hù)人權(quán)及基本自由公約、1966 年經(jīng)濟(jì)、社會及文化國際公約及公民及政治權(quán)利國際公約也都蘊含著人權(quán)保障的基本精神。我國憲法第33 條也從總體上規(guī)定了對人權(quán)的尊重和保障。而黨的十八大報告更是提出，要切實尊重和保障人權(quán)，標(biāo)可以包含和分解為許多更加下位的子目標(biāo)。如職權(quán)法定、自然理性、社會良知、程序正當(dāng)和利益平衡等。中具體問題的分析，進(jìn)而將具體問題予以適度抽象

7、，形成決策的過程。簡言之，法治在這個過程中，是思維不斷提升的過程，從最初的一般的抽象，落實到特定的具體，題，繼而超越問題的思考方式。其二，這種思維過程是一種能動性的思維。在這一過程中，思維主體與思維對象（社會具體問題）有一種能動作用，將一般的抽象應(yīng)用于知性思維運用的關(guān)鍵在于找出事物之間的同一性，并且予以抽象化。而“反知性思法治精神和理念在所有領(lǐng)域中的無差別適用，它恰恰強調(diào)不同情形中不同權(quán)利的排序，不同價值的取舍，是一種典型的“反知性思維”。法律思維與法治思維作為思維的不同表現(xiàn)形式，它們都有思維所具有的概括性、表現(xiàn)在不同的方面。同法律思維對解決事實的理性運用以達(dá)到“可接受性”具有一樣的邏輯基礎(chǔ)。

8、第二，法律思維與法治思維都是理性思維。理性是認(rèn)識之源，也是認(rèn)識之本。法法治作為一種現(xiàn)代國家的治理理想，必定要求它符合比現(xiàn)行法律“更高理性”的標(biāo)理性思維。首先，兩者都是是一種邏輯理性。邏輯學(xué)適用于一切人。因而，它又是理才能形成。日積月累，多次的“穿透性反映”也凝結(jié)成思維主體頭腦中的“法治意法律的“明確性”這一基本理性相一致。維活動過程中對特定的事實以法律的視角去審視一樣，最為重要的必定是價值判斷。情形下不同價值的排序問題。律思維也是主體遵從法律，在法律規(guī)范、學(xué)說等的指引下，對具體問題進(jìn)行思考、研究的一種習(xí)慣性模式。主體還是法治思維的主體在應(yīng)對各種具體問題時都會將這一問題納入到法律知識體及對法治理

9、念的理解與把握，都強調(diào)以“法”為中心，強調(diào)法律的地位，依法治理社會，以法律追求的價值為目標(biāo)。治的精神實質(zhì)和價值追求，分析、判斷、處理現(xiàn)實問題的思維方法或者過程。而且，兩者離不開分析、判斷等邏輯思維，離不開法治原則、法治的精神實質(zhì)、法治的價值追求等內(nèi)涵。聯(lián)系。同時，不可否認(rèn)兩者并不是同一思維過程與方式，它們還有一定的區(qū)別。的概念主要是從治國方略的層面上使用的。而法律思維的主體可以是法官、檢察官、有所重合，但是不完全相同。習(xí)慣（比如律師）所形成的思維方法和程式。法治思維強調(diào)使用法治的精神、理念和方法去認(rèn)知實踐，解決問題。而法律思維更具有專業(yè)性、精確性和技術(shù)性。各級領(lǐng)導(dǎo)干部在日常工作中所遇到或所要處理的實際問題。第四，法治思維相對于法律思維更抽象，外延更廣。法治思維是“十八大”從國時必