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1、民法典的時代意義(下)四、民法典的幾種選擇對法典從社會、文化角度做過深刻比較研究的 Csaba Varga曾經(jīng)提出非常 細致的功能類型就民法典而言本文僅從以下幾個觀點來分類作為評估大 陸民法典草案的基礎。1、體系觀點 近代民法典從其整編民事規(guī)范的單位數(shù)來分從最早的法國、 奧地利民法受 羅馬法中蓋尤斯法學階梯的影響采三編制對拉丁美洲多國有深刻影響. 到了一八八九年的西班牙民法改采四編制影響到后來的阿根廷民法也是如此. 一九年開始施行的德國民法首創(chuàng)五編制直接影響的是希臘、 日本、中國(國 民政府時期) 和葡萄牙也都采五編制。 晚出幾年的瑞士民法則可說是五編制的 變型即把債法獨立出來而余下四編架構相
2、當近似只是不設總則而以人 法替代且把親屬、繼承置于物權之前而已。意大利舊民法( 1865)原來主要借 鑒拿破侖法典現(xiàn)行民法 ( 1942)則顯然受到德國潘德克吞學派的影響但又刻 意與德國民法區(qū)隔首創(chuàng)不同以往的六編架構。 而另一個在社會主義民法具有典 范地位的一九六四年蘇聯(lián)民法典則采的是八編制。 一九九二年竣工的荷蘭民法典 其前身(1938)深受法國民法影響以債編為例據(jù)說六三三個條文中至少有 五六一個條文直接從法國民法抄過來。 后來也 德化日深新民法典共分八編 (如果第七編之一不另計的話) 仍在討論中而未訂的還有兩編。 更新的是蘇聯(lián) 民法分成三部分共六編第三部分才在二二年三月開始施行 . 各種體
3、例可說 琳瑯滿目極盡民法體系的想象此處限于篇幅不細說其差異。 然而隱隱然似 乎可以看出由簡而繁的趨勢反映了民事關系的日益復雜。梁慧星教授談到大陸民法典立法的三條思路其中所謂松散式、邦聯(lián)式 思路也是從體系觀點出發(fā)以與注重邏輯性、 體系性的法典相對這樣的分類 非要建立于一種比較廣義的法典定義不可因為本文前節(jié)討論的小結仍然以 系統(tǒng)性編纂的法典為宜此處就不把英美法系中同樣可見的某些法典納入討論 . 就狹義的法典來觀察一個也許比較有意義的分類是從有無 總則編切入 也就是在分為不同單元之后能不能找出共同的或德國人所稱的括號前 ( vor die Klammer )的原則性規(guī)范不僅在立法技術上因避免重復而較
4、為經(jīng)濟 更重要的是讓適用者可以如算算術般從一般演繹到特別( deductio moregeometrico )乃至藉此標示出足以統(tǒng)攝整部民法典的精神從而屬于比較 緊 密的法典反之則顯示其法典對所規(guī)范領域的整合有意或無意的仍相當 松散。就此而言首創(chuàng)總則編的德國民法典確實代表民法體系化發(fā)展的一個 新里程碑因為它不僅以總則編統(tǒng)領其他四編而且各編都按通則分則的方 式編纂且不論通則還是分則一律依權利義務關系的發(fā)生、 存續(xù)、消滅的三部曲 編列可謂體系井然配合普通特別的規(guī)范更創(chuàng)設了各種精確的概念形 成上下位分明、 如同金字塔般的概念體系。 德國民法之后出現(xiàn)的民法典很多都 采這種緊密的體例如日本、中國、希臘、
5、韓國、波蘭、蘇聯(lián)、葡萄牙等。德國 民法之前深受羅馬法影響的法國民法并未追求這樣緊密的體系之后的瑞士 民法則因主筆的 Eugen Huber 本身的務實立法理念排斥法律學說化以及其 他反映當時瑞士國情的原因刻意不訂總則非不能也實不為也。 最后瑞士民 法的處理方式就是仍由較早的債法規(guī)定了德國民法總則的部分規(guī)定而在民 法典第一編人法之前加入十條法例 (Einleitungstitel)一方面宣示若干基本原則另一方面也概括援引了債法的通則規(guī)定 (第七條) 實質上仍有一定的整 合作用。到了德國納粹時期則是基于納粹黨的具體秩序思維( konkreteOrdnungsdenken)而非常排斥像總則這樣的體系
6、 . 沒有總則編像奧地利民法 那樣在人法、 物法之后另置 人法與物法的共同規(guī)定 也有部分的總則功 能。當然緊密的程度還須具體審視其內(nèi)容德國民法總則的精華應該在于創(chuàng)設了 一個金字塔頂端的法律行為概念統(tǒng)攝所有依自由意志作成而有法效意思的行 為這是之前其他民法典沒有的概念。 后來采用德國模式的民法典幾乎也都移植 了這個概念 . 荷蘭民法則是在后來受到潘德克吞法學影響以后也先在學說與實 務上接受了法律行為的概念而終于在一九九二年的新法典中把法律行為和 債法的若關通則規(guī)定放在一起成為 財產(chǎn)法總則 專編仍可歸類為緊密度高 的民法典。另外一個分類用梁慧星教授的提法就是以 重要性為準還是以 邏 輯性為準 .
7、德國民法典無疑偏向后者邏輯應該包括各單元之間的相當性 與排列次序的合理性 。把財產(chǎn)法放在身分法前面顯然不是以后者較為次 要而是因為身分法的多數(shù)規(guī)范還是和財產(chǎn)的權利義務有關只不過因為身分 而在發(fā)生、存續(xù)或消滅上有其特殊性從而如果先規(guī)定身分法會有基本財產(chǎn)權 概念或規(guī)范都還未交代的邏輯問題。 打破這種邏輯性的也許可以一九九二年的 荷蘭民法為例第八編 交通工具暨運送 和其他各編在形式概念上明顯不相稱 但顯然因為規(guī)范本身的重要性對一個水、 陸、空運的大國而言才擠上了排 頭。當然體系分類也還可以從商事規(guī)范要不要從民法典抽離出來作一基準。 德 國采民商分離瑞士采民商合一一九二九年的中國民法決采瑞士立法例然
8、而公司、票據(jù)、海商、保險等還是未予收入以免法典條文揉雜其差異并 未如想象之大。2、價值觀點 從民法典背后的價值來分類以法國民法為典型的十九世紀民法典努力 彰顯的是自由、 平等、博愛的市民價值 11 和個人主義的社會哲學。 與此相對 的則為二十世紀蘇聯(lián)民法典標榜的社會主義價值蘇聯(lián)民法典并且和回教國 家的民法典一樣刻意把身分法排除在外以凸顯其非經(jīng)濟的倫理性格。 前面也 提到二十世紀西歐各國民法逐漸加重實質契約正義的比重一九九二年荷蘭 民法和二二年德國債法重編代表某種形式到實質的典范轉移 12 相對 于此臺灣一九九九年完成的“債法”修正就還堅守形式正義的基調把基 于實質正義所作的調整規(guī)范仍留在外面比
9、如“消費者保護法”。 另外徐國棟教 授所提的人文主義和物文主義的對立顯然也是從價值觀點出發(fā)不過 他所強調的人文和物文或新人文和新物文的分野似乎全在于各編的排列 即從前面體系觀點中提到的從排列代表 重要性的前提出發(fā) 13 而以物 頭物身的排列方式為物文主義似乎真的有點夸大了民法的價值宣示功能。 至 少到了憲政主義漸漸成形以后十九世紀民法典宣示價值的功能已有相當一部 分轉移到更高位階的憲法身上以德國在二戰(zhàn)以后所訂的基本法 (西德)為例 第一條宣示人性尊嚴的不可侵犯第二條強調人格自由發(fā)展的保障其聯(lián)邦憲 法法院并發(fā)展出憲法保障的 價值秩序(Wertordnung )14 作為審查國家行 為的基礎人文主
10、義已經(jīng)籠罩整個法律體系則民法雖仍保有宣示各種價值的 功能已沒有必要遷就價值序列的高低而犧牲規(guī)范的邏輯性和使用的方便 性了。因此有關各編排列對人文價值不夠尊重的批評若作成于憲政主義發(fā)展未 臻成熟的十九世紀或許還有道理就其現(xiàn)狀再從這個角度去定位就真的有 點離譜了。對于今天的大陸可能也要作如是觀。3、功能觀點從功能的觀點來分類有的民法典具有高度的開創(chuàng)性、 啟蒙性有的則基本 上只是既有民事規(guī)范的清理整編前者有揮別過去的歷史意義后者則重在提 高民法的理性層次是在既有現(xiàn)狀上努力提升。 用于今天的語境則有的民法典 承擔了帶動轉型的功能從農(nóng)業(yè)經(jīng)濟轉向商品經(jīng)濟或從計劃經(jīng)濟轉向市場經(jīng) 濟。有的民法典則只是跟在許多
11、零星的市場法規(guī)之后發(fā)揮清理戰(zhàn)場、 鞏固陣 地的功能。 梁慧星教授指出的另外兩條思路: 理想主義和現(xiàn)實主義 15 采的是 類似的觀點不過圍繞著這個議題的辯論有時強調的又不是對社會發(fā)展現(xiàn)狀 的判斷反而在于對借著法典拉開兩者距離實際可行性的判斷 16.歷史上的民法典還可以從其對法官的信賴來區(qū)分法國民法控制法官擅 斷的意圖最明顯而體系嚴謹?shù)牡聡穹▌t同樣有藉法釋義學來控制法官的 功能(所謂法學實定主義) 。但瑞士民法第一條對法官造法的開放及立法者有 意在體系建構上與法學的體系區(qū)隔則可代表另一種典型 17. 不過如前所述 在憲法上的分權制衡體制大體完善以后民法典控制法官的功能已經(jīng)式微此 一分類在現(xiàn)代也不
12、再是有意義的選擇。 現(xiàn)代的民法典或許可以從其 內(nèi)視 還 是外視的角度來區(qū)分也就是以解決本國的問題還是以與他國的民事規(guī)范 調和為主要關懷這當然僅指比重的差異在全球化的洪流已無可阻擋的今天 恐怕已經(jīng)沒有任何民法典可以完全自外于他國。 歐洲各國又因為歐洲化的快速 發(fā)展幾乎所有歐盟國家的民法典立法都是外視型端視歐洲民法的風往哪里 吹德國債編修正在國內(nèi)罵聲不斷 18 還不是輕舟已過萬重山。 其他地區(qū)的民 法典則視各種社會、歷史條件會有不同的抉擇。4、技術觀點 從立法技術的角度來分類比如標示體系各單元層次的方式多數(shù)民法典 都是采通計條次 的方式荷蘭民法典比較特殊采各編 重計條次 的方式。 前者不僅較能彰顯
13、其法典的 完整性以與只有數(shù)十條的單行法區(qū)別且在引 用上比較簡單僅引條文號即可但修改時不甚方便由于民法典為百年之計 往往各條會形成重要判例故條次通常不輕易改動修改多了便充斥之一 之二或刪除的空條。 荷蘭民法典的編纂方式較為開放各編如往后增加條文不 至影響其他各編的條次。引用時稍啰唆點比如: 270IIBW 即指荷民第三編第二 七條第二款但痢疾可以標示第幾編其實也更清楚。再就是語言風格有比較通俗者如瑞士民法也有比較精確(艱深)者 如德國民法。學者主導的民法典在語言上有寧精勿俗的傾向民法雖為模擬日 常交易而訂定的規(guī)范但自然語言多過于含混無法滿足民法層層迭迭概念體 系的要求最后不得不創(chuàng)造專門用語實無可
14、避免所幸主要溝通對象為少數(shù) 的法律專業(yè)可經(jīng)由專業(yè)教育克服此一障礙此所以民法典以文字艱深者為多 但瑞士民法的主筆者 Huber 教授舍精用俗再某些貼近社會生活的條文甚 至刻意用俚語表達如人法編的第十一條、第十四條第二項、第十六條等 19. 這里一方面反映了一般的立法風格另一方面如何選擇可能還要看民法學發(fā) 展的程度以及法律專業(yè)的素質而定。5、程序觀點 最后從程序的角度來分多數(shù)的民法典都只能分次完成一次或分次施行 有時可以長達數(shù)十年。但也有少數(shù)民法典是一氣呵成一公布就是完整版的。 后者的優(yōu)點很明顯但以現(xiàn)代國家的立法程序而言多數(shù)無法做到一次完成 除非是特定外國民法典的全盤繼受。 注釋 Varga ,
15、前注 3 318-333 拿破侖法典以人法、物法置于前但拿掉訴訟法而以 取得財產(chǎn)的各種方法 作為第三編。拉丁美洲有些民法典則變成了兩編制參閱徐國棟中國民法典起 草思路論戰(zhàn)世界民法典編纂史上的第四大論戰(zhàn) 20XX頁 65后來社會主義時期的匈牙利民法( 1960)和波蘭民法( 1964)也都采四編制 但只是數(shù)字剛好相同并非借鑒。全文見英譯本: Butler , Civil Code of the Russian Federation , 20XX 梁慧星前注 49 110-111 江平教授雖不認為此一思路有何錯誤但也認為 應當制定系統(tǒng)的民法典編 纂?yún)㈤喆箨懨穹ǖ涞牧⒎ㄋ悸泛土⒎w例中國政法大學民商
16、經(jīng)濟法學院研 討會記錄發(fā)表于月旦民商法雜志特刊號頁48;徐國棟則排除此一可能性認為應定位為反民法典采的顯然是狹義的法典定義前注53, 頁 138詳 見 Pio Caroni 分 析 的 三 大 理 由 : Einleitungstitel des Zivilgesetzbuches , 1996 , 5-7Caroni , 前注 4-5 一九二九年國民政府即先完成公布民法典的總則編對此一體例向來沒有 爭議臺灣學者中只有曾世雄質疑總則編過度受德國民法影響獨沽法律行為 一味忽略了其他變動生活資源的事實行為、 適法有責行為、 違法行為等參閱 所著民法總則之現(xiàn)在與未來 1993梁慧星前注 3, 頁 1
17、0Franz Wieacker 直言其實就是以有產(chǎn)市民階級 ( das besitzende Brgertum )為法秩序的主要代表必要時不惜犧牲其他階級的利益參所著 Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzb cher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft , in : ders. ( hrsg. ), Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung , 1974 , 16德國學者對于新債法把 消費者 這樣一個跨越契約類型的概念僅依
18、現(xiàn)實經(jīng)濟活動目的所作的定性竟能影響交易規(guī)范內(nèi)容而且堂而皇之的成為 民法權利義務的新主體(第 13、14 條)不以為然的大有人在比如大師級的 Flume, Werner , VomB eruf unserer Zeit f r die Gesetzgebung, ZIP 20XX, 1428徐教授認為基于中國人 梁山泊英雄排座次 的觀念民法典各編的排 列當然也要考慮重要性參所著: 兩種民法典起草思路: 新人文主義對物文主義 載于所編書前注 53, 是非常有趣的觀點不過能不能用在文化中沒有梁山英雄排序的德國當然就值得商榷了如BVerfGE 2, 12; 5, 134ff. ; 6, 40; 7, 204f. 等判決前注 4
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