法律職業(yè)資格考試試卷二甄題第三次考試押試卷（附答案和解析）

1、PAGE 頁碼49法律職業(yè)資格考試試卷二甄題第三次考試押試卷（附答案和解析）二、單項選擇題（共40題，每題1分，每題的備選項中，只有二個最正確或最符合題意）。1、在我國境內(nèi)設(shè)立的下列哪一個機構(gòu)不屬于銀行業(yè)監(jiān)督管理的對象？A、農(nóng)村信用合作社B、財務(wù)公司C、信托投資公司D、證券公司【參考答案】：D【解析】：見銀行業(yè)監(jiān)督管理法第2條。國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)負責對全國銀行業(yè)金融機構(gòu)及其業(yè)務(wù)活動監(jiān)督管理的工作。本法所稱銀行業(yè)金融機構(gòu)，是指在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的商業(yè)銀行、城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社等吸收公眾存款的金融機構(gòu)以及政策性銀行。對在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的金融資產(chǎn)管理公司、信托投資公司、

2、財務(wù)公司、金融租賃公司以及經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準設(shè)立的其他金融機構(gòu)的監(jiān)督管理，適用本法對銀行業(yè)金融機構(gòu)監(jiān)督管理的規(guī)定。國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)依照本法有關(guān)規(guī)定，對經(jīng)其批準在境外設(shè)立的金融機構(gòu)以及前二款金融機構(gòu)在境外的業(yè)務(wù)活動實施監(jiān)督管理。2、下列哪一種民事訴訟請求屬于給付之訴A、甲起訴請求乙停止損害其名譽B、丙起訴丁請求撤銷二人之間的房屋買賣合同C、男方起訴前妻，請求將二人之子判歸前妻撫養(yǎng)D、王某起訴李某，請求解除收養(yǎng)關(guān)系【參考答案】：A【解析】：訴的種類中給付之訴、確認之訴、變更之訴（也稱形成之訴）的區(qū)別。確認之訴是指原告向法院提出的確認他與被告之間存在或者不存在某種法律關(guān)系的請求。

3、給付之訴是指原告向法院提出的判決被告履行一定義務(wù)的請求，給付之訴又分為特定物給付之訴、種類物給付之訴、行為給付之訴，行為給付之訴包括要求被告作為和不作為，答案A中甲要求乙停止損害該請求屬于給付之訴中的要求被告不作為的請求。變更之訴是指原告向法院提出的變更或消滅他與被告之間的一定法律關(guān)系的請求，選題中B、C、D屬于變更之訴。3、為紀念“抗美援朝”五十周年，作家尚公于2000年2月寫成報告文學偉大的戰(zhàn)略出擊一書的初稿，5月修改定稿，7月由出版社正式出版，9月經(jīng)版權(quán)登記。尚公從何進起取得正式出版的偉大的戰(zhàn)略出擊一書的著作權(quán)?A、2月B、5月C、7月D、9月【參考答案】：B【解析】：著作權(quán)的取得時間。

4、著作權(quán)法實施條例第6條規(guī)定：“著作權(quán)自作品完成創(chuàng)作之日起產(chǎn)生?！毙薷亩ǜ逯占礊檎匠霭娴膫ゴ蟮膽?zhàn)略出擊一書完成創(chuàng)作之日。依我國法律，著作權(quán)的取得是一種事實行為而不是法律行為，屬于自動取得，版權(quán)登記并非取得著作權(quán)的條件。所以本題的答案應(yīng)當是B，即5月份取得著作權(quán)。4、下列關(guān)于合同的分類說法不正確的是：A、無名合同是法律未規(guī)定內(nèi)容和名稱的合同B、擔保合同是債權(quán)合同的從合同C、附義務(wù)的贈與合同是單務(wù)合同D、有償合同即雙務(wù)合同，無償合同即單務(wù)合同【參考答案】：D【解析】：無名合同又稱為非典型合同，是法律上尚未確定一定的名稱與規(guī)則的合同，A項正確，不當選。根據(jù)合同相互間的主從關(guān)系，可以將合同分為主合同

5、與從合同。所謂主合同，是指不需要其他合同的存在即可獨立存在的合同。所謂從合同，就是以其他合同的存在而為存在前提的合同，擔保合同是以債權(quán)合同的存在為前提的，因此，相對于債權(quán)合同而言，擔保合同是從合同，B項正確，不當選。合同法第190條規(guī)定：“贈與可以附義務(wù)。贈與附義務(wù)的，受贈人應(yīng)當按照約定履行義務(wù)?！痹诟搅x務(wù)的贈與合同中，受贈人雖然也負擔一定的義務(wù)，但雙方簽訂合同的主要目的仍是將贈與物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受贈人。受贈人接受贈與物所付的代價或附隨的義務(wù)，不是其取得贈與財產(chǎn)所付的報酬或?qū)r，因而不能因為贈與附義務(wù)而否認贈與合同的單務(wù)性和無償性。C項正確，不當選。|有償合同與雙務(wù)合同、無償合同與單務(wù)合同是兩

6、種不同的合同分類，有償合同不一定是雙務(wù)的，例如有償借貸合同。因此D項是錯誤的，當選。5、甲在一豪宅院外將一個正在玩耍的男孩(3歲)騙走，意圖勒索錢財，但孩子說不清自己家里的聯(lián)系方式，無法進行勒索。甲怕時間長了被發(fā)現(xiàn)，于是將孩子帶到異地以4000元賣掉。對甲應(yīng)當如何處理？（）A、以綁架罪與拐賣兒童罪的牽連犯從一重處斷B、以綁架罪一罪處罰C、以拐賣兒童罪一罪處罰D、以綁架罪與拐賣兒童罪并罰【參考答案】：D【考點】綁架罪與拐賣兒童罪的犯罪構(gòu)成【解析】甲以勒索財物為目的拐騙兒童，符合綁架罪的犯罪構(gòu)成。后來他的犯罪目的改變。以出賣為目的實施了拐賣兒童的行為，又構(gòu)成拐賣兒童罪。甲的行為符合兩罪的犯罪構(gòu)成，

7、且前后兩行為也不存在牽連關(guān)系，因此應(yīng)該以綁架罪與拐賣兒童罪并罰。拐騙兒童的行為可能觸犯拐騙兒童罪、綁架罪與拐賣兒童罪三種罪名，如果以勒索財物為目的，則構(gòu)成綁架罪；如果以出賣為目的，則構(gòu)成拐賣兒童罪；其他主觀上以收養(yǎng)、報復等為目的的，則構(gòu)成拐騙兒童罪。定罪的關(guān)鍵是看行為人的犯罪目的。6、甲國人瓊斯在我國工作期間不幸病故。瓊斯在我國境內(nèi)遺留有價值300萬元人民幣的財產(chǎn)，但未留遺囑，亦無繼承人。在這種情況下，瓊斯遺留在我國的財產(chǎn)應(yīng)依據(jù)什么法律處理？A、依甲國法處理B、依涉外繼承的準據(jù)法處理C、依中國法律處理，但中甲兩國締結(jié)或參加的國際條約另有規(guī)定的除外D、交甲國駐華使領(lǐng)館依甲國法處理【參考答案】：C

8、【解析】：本題考點為無人繼承財產(chǎn)歸屬問題的法律適用。關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）第191條規(guī)定：在我國境內(nèi)死亡的外國人，遺留在我國境內(nèi)的財產(chǎn)，如果無人繼承又無人受遺贈的，依照我國法律處理，兩國締結(jié)或者參加的國際條約另有規(guī)定的除外。這就是說，外國人在中國境內(nèi)的絕產(chǎn)依中國法即遺產(chǎn)所在地法處理。所以，本題原答案選C。涉外民事法律關(guān)系適用法第三十五條：“無人繼承遺產(chǎn)的歸屬，適用被繼承人死亡時遺產(chǎn)所在地法律。”新法規(guī)定的范圍要更廣泛。但就本體來講，“被繼承人死亡時遺產(chǎn)所在地法律”就是中國法，所以答案仍選C。7、設(shè)甲的電腦上本染有病毒，但甲不知情。乙問有無病毒是否需要殺毒時，甲

9、說使用多年從未感染過病毒。結(jié)果乙在使用時病毒發(fā)作，硬盤被鎖死，整臺電腦報廢。則下列對于損失承擔的說法中正確的是：A、由于甲交付的標的物質(zhì)量符合雙方事前約定，甲不應(yīng)承擔損害賠償責任。B、由于甲過于自信電腦上沒有病毒，主觀上有過失，基于該過失其應(yīng)承擔損害賠償責任C、由于甲并不知情且多年未感染過病毒，應(yīng)認定主觀上沒有過失，不應(yīng)承擔損害賠償責任D、無論質(zhì)量符不符合約定，主觀上有無過失，甲都應(yīng)承擔瑕疵擔保責任，賠償乙的損失【參考答案】：D【知識點】質(zhì)量瑕疵擔保責任?！窘馕觥浚汉贤ǖ?11條規(guī)定，質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定

10、仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。依上述法條并結(jié)合合同法的基本理論可知D項的說法是正確的。8、李某70歲，因兒子李小兵拒絕履行贍養(yǎng)義務(wù)而請求法院判決給付贍養(yǎng)費。李小兵提出管轄權(quán)異議，但法院裁定駁回，李小兵就此裁定向上一級法院提出上訴。李某在此期間申請法院先予執(zhí)行。在此種情況下，法院以下做法符合法律規(guī)定的是：A、一審法院應(yīng)當作出裁定先予執(zhí)行B、一審法院應(yīng)當?shù)却彿ㄔ簩υ撋显V做出相應(yīng)的裁定后，再對先予執(zhí)行申請進行相應(yīng)的處理C、一審法院應(yīng)當作出不予準許先予執(zhí)行的裁定D、應(yīng)當由二審法院對上訴與先予執(zhí)行申請一

11、并做出裁定【參考答案】：B【解析】：依據(jù)經(jīng)濟審判規(guī)定第16條的規(guī)定：“人民法院先予執(zhí)行的裁定，應(yīng)當由當事人提出書面申請，并經(jīng)開庭審理后作出。在管轄權(quán)尚未確定的情況下，不得裁定先予執(zhí)行?！备鶕?jù)本條規(guī)定可知，在管轄權(quán)處于未確定狀態(tài)時，受理案件的法院對先予執(zhí)行申請的管轄權(quán)也處于不確定的狀態(tài)，因此法院不能對管轄權(quán)不明的先予執(zhí)行申請作出司法裁決。因此ACD選項說法錯誤，B選項正確。9、關(guān)于勘驗、檢查、搜查和扣押等訴訟活動中的見證人，下列說法正確的是：（）。A、見證人與一般的證人并無不同B、見證人不存在回避問題C、見證人有權(quán)拒絕出庭作證D、見證人在見證之后具有不可替代性【參考答案】：D【解析】刑事訴訟中的

12、見證人，往往被視為“特殊的證人”，他與一般的證人有很大不同：在見證之前具有可替代性，需與案件無關(guān)，所以存在回避問題；但一旦被邀請見證之后又具有不可替代性。因此A、B錯誤，D正確。見證人應(yīng)在需要時出庭作證，這一點與一般的證人是相同的。故C錯誤。10、某市法院審理本市第一起醉酒駕車刑事案件。下列哪一說法是正確的?(2011年試卷二第34題)A、審判長可以提請庭長組織相關(guān)審判人員共同討論B、法院院長可以主動組織相關(guān)審判人員共同討論并作出決定C、庭長按照規(guī)定組織相關(guān)審判人員共同討論形成的意見對合議庭有約束力D、法院院長可以指令庭長組織相關(guān)審判人員共同討論【參考答案】：A【考點】合議庭的評議【解析】最高

13、人民法院關(guān)于進一步加強合議庭職責的若干規(guī)定第7條規(guī)定：“除提交審判委員會討論的案件以外案件可以由審判長提請院長或者庭長決定組織相關(guān)審判人員共同討論，合議庭成員應(yīng)當參加：（一）重大、疑難、復雜或者新類型的案件；(二)合議庭在事實認定或法律適用上有重大分歧的案件；(三)合議庭意見與本院或上級法院以往同類型案件的裁判有可能不一致的案件；(四)當事人反映強烈的群體性糾紛案件；(五)經(jīng)審判長提請且院長或者庭長認為確有必要討論的其他案件。上述案件的討論意見供合議庭參考。不影響合議庭依法作出裁判?！北绢}中，醉酒駕車刑事案件屬于上述條文規(guī)定第1項中的“新類型刑事案件”，對于此案。審判長可以提請庭長組織相關(guān)審判

14、人員共同討論，選項A正確，為應(yīng)選項。上述條文中規(guī)定的討論程序只可由審判長提請院長或庭長決定組織，法院院長無權(quán)主動組織或指令庭長組織該程序，選項B、D的說法于法無據(jù)，錯誤。討論程序形成的意見僅供合議庭參考，不影響合議庭依法作出裁判，因此對合議庭沒有約束力，選項C錯誤。11、在民事訴訟中，下列何種人可以作為委托代理人A、受過刑事處罰的人B、限制行為能力的人C、可能損害被代理人利益的人D、人民法院認為不宜作訴訟代理人的人【參考答案】：A【解析】：民訴意見除律師、當事人的近親屬、有關(guān)的社會團體或者當事人所在單位推薦的人之外，當事人還可以委托其他公民為訴訟代理人。但無民事行為能力人、限制民事行為能力人或

15、者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認為不宜作訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。12、甲、乙兩家各有小院，隔墻而居，院墻高約2米。一天，甲家夫婦下田務(wù)農(nóng)，將2周歲的兒子丙鎖在自家的院子里玩。不巧，乙家的一只公雞飛過院墻，將丙的左眼啄傷。甲家為此支出醫(yī)藥費近萬元。對甲家所受的損失應(yīng)如何承擔？A、應(yīng)完全由乙家承擔B、應(yīng)主要由乙家承擔，甲家也應(yīng)自擔一部分C、應(yīng)由甲、乙兩家平均分攤D、應(yīng)主要由甲家承擔，乙家給予適當補償【參考答案】：A【解析】：民法通則第127條規(guī)定：“飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當承擔民事責任；由于受害人的過錯造成損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人不承擔民事責任；由

16、于第三人的過錯造成損害的，第三人應(yīng)當承擔民事責任?！币虮景钢械氖芎θ藶闊o行為能力人，故在確定責任分配時甲家夫婦是否盡到應(yīng)有的監(jiān)護責任便成為一個重要考慮因素。考生可能認為，甲家夫婦將丙獨自鎖在家中，未盡到應(yīng)有的監(jiān)護責任，亦存在一定的過錯，因而選B。但是，甲乙兩家的院墻高達2米，一般的家禽難以飛越，若要求甲家預(yù)見到這一結(jié)果的發(fā)生，則未免過于嚴苛。其實，只要損害發(fā)生，若采用從結(jié)果推原因的方法，我們幾乎總能找到監(jiān)護人的不嚴密之處。其結(jié)果可能是，何謂盡到應(yīng)有的監(jiān)護責任將變成一個無法回答的問題。另外，動物致?lián)p案件中，無需證明侵權(quán)人存在過錯，只需他人對該損害的發(fā)生無過錯便為已足，而他人的過錯應(yīng)由動物飼養(yǎng)人或

17、管理人負舉證責任。13、以下列物為抵押標的物，需辦理登記后抵押權(quán)方才設(shè)立的是：A、“現(xiàn)代”轎車B、“波音”飛機C、正在建造中的建筑物D、正在建造中輪船【參考答案】：C【解析】：根據(jù)物權(quán)法第187條規(guī)定，以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。再根據(jù)物權(quán)法第180條，辦理抵押登記后抵押權(quán)方成立的標的物有：1.建筑物和其他土地附著物；2.建設(shè)用地使用權(quán)；3.以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；4.正在建造的建筑物。根據(jù)物權(quán)法第24條的規(guī)定，船舶、飛行器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未

18、經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。也就是說登記只是對抗要件而不是物權(quán)生效要件。ABD不選。C符合要求，應(yīng)選。14、某甲為勒索財物，從托兒所誘騙了1名嬰兒，某乙為牟利，從醫(yī)院產(chǎn)房里偷竊了1名男嬰，單身漢丙某為自己的養(yǎng)老送終，在大街上用糖果哄了1名兒童作為自己的義子并跟隨自己生活，對甲、乙、丙三人的行為：（）A、甲構(gòu)成綁架罪，乙與丙構(gòu)成拐騙兒童罪B、甲與丙構(gòu)成拐騙兒童罪，乙構(gòu)成拐賣兒童罪C、甲構(gòu)成綁架罪，乙構(gòu)成拐賣兒童罪，丙不構(gòu)成犯罪但屬違法D、甲構(gòu)成綁架罪，乙構(gòu)成拐賣兒童罪，丙構(gòu)成拐騙兒童罪【參考答案】：D【考點】對拐走、偷盜嬰兒幾種行為的刑法規(guī)定與不同定罪【解析】根據(jù)刑法第239條的規(guī)定，以勒索財物

19、為目的，偷盜嬰幼兒的，構(gòu)成綁架罪。第240條規(guī)定，以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的，構(gòu)成拐賣婦女、兒童罪。第262條規(guī)定，拐騙不滿14周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護人的，構(gòu)成拐騙兒童罪。15、美國沖突法重述規(guī)定：“侵權(quán)之訴的雙方當事人的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)依案件和當事人有最重要聯(lián)系的州的當?shù)胤ㄅ卸?。”這一規(guī)定體現(xiàn)的是原則。A、侵權(quán)行為地法B、法院地法C、最密切聯(lián)系地法D、共同屬人法【參考答案】：C【解析】：最密切聯(lián)系地法是國際私法中的常用系屬公式之一，主要適用于涉外合同關(guān)系和侵權(quán)關(guān)系，是指在確定涉外民事關(guān)系應(yīng)適用的法律時，綜合考慮各方面因素后決定適用與此涉外民

20、事關(guān)系最為密切地法這一原則。所以應(yīng)選C。16、甲市A公司與乙市B公司在丙市簽定一份合同，該合同履行地在丁市，合同中約定，如本合同發(fā)生爭議提交丙市仲裁委員會仲裁?，F(xiàn)A、B兩公司發(fā)生合同糾紛，A公司欲申請仲裁，得知丙市未設(shè)立仲裁委員會，但甲、乙、丁三個市均設(shè)立仲裁委員會，A公司應(yīng)當怎么辦？A、向甲市仲裁委員會申請仲裁B、向乙市仲裁委員會申請仲裁C、向丁市仲裁委員會申請仲裁D、向乙市或者丁市法院起訴【參考答案】：D【解析】：仲裁協(xié)議的效力仲裁法第18條規(guī)定，仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。民事訴訟法第24條規(guī)定，因合同糾紛

21、提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。依上述法條可知，A、B公司達成的仲裁協(xié)議是無效的，故A公司只能向法院起訴。依照民事訴訟法的規(guī)定，此類糾紛應(yīng)當由合同履行地或被告住所地法院管轄。故本題正確答案為D。本題主要考查的是仲裁協(xié)議的效力，有關(guān)于對此部分的考查是歷來考試中的傳統(tǒng)重點內(nèi)容?？忌鷦?wù)必高度重視，將相關(guān)的知識點歸納并準確理解和記憶。（1）對仲裁協(xié)議無效情形可歸納如下：仲裁法第16條第2款的3個條款為仲裁協(xié)議的必備條款，缺少其中任何一項，仲裁協(xié)議即歸無效。需注意的是，仲裁協(xié)議對仲裁事項或仲裁委員會沒有約定或約定不明的，當事人可補充協(xié)議，達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效；訂立人超出行為

22、能力的，無效；非真實意思表示的，無效：違反仲裁法第3、77條規(guī)定，超出仲裁范圍的，無效。17、東方巨龍科技有限公司市場公關(guān)部工作人員李強，受公司指派拍攝一組反映東方巨龍公司精神風貌的照片，作為市場公關(guān)的材料。后東方巨龍公司又將李強拍攝的照片提供給文津出版社編入青年優(yōu)秀攝影作品選，所獲稿酬一萬元歸東方巨龍公司，所選用的作品沒有李強的署名，只注明“東方巨龍科技有限公司供稿”。對于此事，下列說法中正確的是：A、照片拍攝完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，李強不得許可第三人使用該作品B、李強所拍攝的一組照片為職務(wù)作品，著作權(quán)由李強享有C、東方巨龍科技有限公司的行為是在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)使用職務(wù)作品D、東方巨龍科技有限公

23、司的行為未侵犯李強的著作權(quán)【參考答案】：B【解析】：著作權(quán)法第16條第1款規(guī)定，公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品，除本條第二款的規(guī)定以外，著作權(quán)由作者享有，但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。本題中，李強所拍攝的公司精神風貌照片屬于職務(wù)作品，但該作品的著作權(quán)由李強享有，B選項正確，A選項未表明“以與單位使用的相同方式”這一限制條件，故錯誤。|學法網(wǎng)|第10條第1款第（二）項規(guī)定，著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)：（二）署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利；本題中，東方巨龍科技有

24、限公司將該照片提供給出版社，所獲稿酬一萬元歸公司，已經(jīng)超出了其業(yè)務(wù)使用范圍，且作品沒有作者李強的署名，只注明“東方巨龍科技有限公司供稿”，該行為侵犯了李強的署名權(quán)，CD選項錯誤。18、在新疆維吾爾自治區(qū)，如果刑事訴訟的過程中，當事人既有漢族人，也有維吾爾族人，應(yīng)當怎么辦？（）。A、在刑事訴訟過程中，由人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)決定使用何種語言B、維吾爾族當事人應(yīng)當用維吾爾語進行訴訟C、漢族當事人必須用維吾爾語進行訴訟D、當事人可以選擇使用本民族語言進行訴訟【參考答案】：D【解析】刑事訴訟法第9條：“各民族公民都有用本民族語言文字進行訴訟的權(quán)利。人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對于不通曉當?shù)?/p>

25、通用的語言文字的訴訟參與人，應(yīng)當為他們翻譯?！惫时绢}應(yīng)選D。19、2001年5月李某被某縣公安局刑事拘留，后某縣檢察院以證據(jù)不足退回該局補充偵查，2002年11月李某被取保候?qū)彙?004年，縣公安局撤銷案件。次年3月，李某提出國家賠償申請?？h公安局于2005年12月作出給予李某賠償?shù)臎Q定書。李某以賠償數(shù)額過低為由。予2006年先后向市公安局和市法院賠償委員會提出復議和申請，二者均作出維持決定。對李某被限制人身自由的賠償金。應(yīng)按罔下列哪個年度的國家職工日平均工資計算?A、2002年度B、2003年度C、2004年度D、2005年度【參考答案】：C【考點】侵犯人身自由賠償金的計算【解析】國家賠償法

26、第33條規(guī)定：“侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算?！蓖瑫r，第6條規(guī)定：“賠償法第二十六條(現(xiàn)為第33條)關(guān)于侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算中規(guī)定的上年度，應(yīng)為賠償義務(wù)機關(guān)、復議機關(guān)或者人民法院賠償委員會作出賠償決定時的上年度；復議機關(guān)或者人民法院賠償委員會決定維持原賠償決定的，按作出原賠償決定時的上年度執(zhí)行。國家上年度職工日平均工資數(shù)額，應(yīng)當以職工年平均工資除以全年法定工作日數(shù)的方法計算。年平均工資以國家統(tǒng)計局公布的數(shù)字為準?！庇纱丝芍?，對于侵犯公民人身自由的賠償金的計算，應(yīng)以有關(guān)機關(guān)作出賠償決定時的上年度國家職工平均工資為準。

27、本案中，縣公安局于2005年12月作出給予李某賠償?shù)臎Q定書，因此2005年為有關(guān)機關(guān)作出賠償決定的年度。盡管李某于2006年先后向市公安局和市法院賠償委員會提出復議和申請，但是二者均作出維持決定。這意味著本案的賠償仍以作出原賠償決定時的上年度2005年的上年度，也即2004年度國家職工日平均工資計算。C項為正確選項。20、H公司欠銀行貸款200萬元。現(xiàn)該公司將一部分資產(chǎn)分離出去，另成立J公司。對于公司分立后這筆債務(wù)的清償責任問題，存在以下意見，其中哪一個是正確的？A、應(yīng)當由H公司承擔清償責任B、應(yīng)當由J公司承擔清償責任C、應(yīng)當由H公司和J公司承擔連帶清償責任D、應(yīng)當由H公司和J公司按約定比例承

28、擔清償責任【參考答案】：C【解析】：公司分立后對公司分立前的債務(wù)承擔合同法第90條規(guī)定：“當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。當事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔連帶債務(wù)。”本題中，H公司與銀行之間并沒有達成任何協(xié)議，故選項A、B錯誤，選項C正確。若H公司與丁公司之間存在有關(guān)債務(wù)分擔的協(xié)議，該協(xié)議的效力也僅及于H公司與丁公司之間，即對他們的共同債權(quán)人銀行而言，該協(xié)議無任何法律效力。故選項D錯誤。21、關(guān)于辯護，下列哪一選項是正確的?(2008年試卷二第26題)A、被告人王某

29、在犯罪時7周歲，在審判時已滿8周歲，法院應(yīng)當為其指定辯護人B、被告人李某可能被判處死刑，在審判時法院為其指定辯護人。在法庭審理過程中，李某當庭拒絕指定的辯護人為其辯護，法院另行為其指定辯護人。在重新開庭審理后，李某再次拒絕法庭為其指定的辯護人，合議庭不予準許C、法院為外籍被告人湯姆(25周歲)指定了辯護人，在法庭審理過程中，湯姆拒絕法院為其指定的辯護人，提出自行委托辯護人，法庭準許后，湯姆自行委托了辯護人。再次開庭審理后，湯姆再次拒絕辯護人為其辯護，要求另行委托辯護人，合議庭不予準許D、被告人當庭拒絕辯護人為其辯護的，法庭應(yīng)當允許，宣布延期審理。延期審理的期限為十日，準備辯護時間計入審限【參考

30、答案】：B【考點】指定辯護【解析】刪訴解釋第36條規(guī)定：“被告人沒有委托辯護人而具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當為其指定辯護人：（一）盲、聾、啞人或者限制行為能力的人；(二)開庭審理時不滿十八周歲的未成年人；(三)可能被判處死刑的人?！边x項A中的王某雖然犯罪時是未成年人，但是其在審判時已經(jīng)年滿且18周歲，因此不屬于應(yīng)當為其指定辯護人的情形，選項A的說法錯誤。刑訴解釋第38條規(guī)定，被告人堅持自己行使辯護權(quán)，拒絕人民法院指定的辯護人為其辯護的，人民法院應(yīng)當準許，并記錄在案；被告人具有本解釋第36條規(guī)定情形之一，拒絕人民法院指定的辯護人為其辯護，有正當理由的，人民法院應(yīng)當準許，但被告人需另行委托辯護

31、人，或者人民法院應(yīng)當為其另行指定辯護人。刑訴解釋第65條第2款規(guī)定，重新開庭后，被告人再次當庭拒絕重新委托的辯護人或者人民法院指定的辯護律師為其辯護的，合議庭應(yīng)當分別情形作出處理：(1)被告人是成年人的，可以準許。但被告人不得再另行委托辯護人，人民法院也不再另行指定辯護律師，被告人可以自行辯護；(2)被告人具有本解釋第36條規(guī)定情形之一的，不予準許。選項B中的被告人李某可能被判處死刑，屬于刑訴解釋第36條規(guī)定的情形之一，因此，在重新開庭審理后，李某再次拒絕法庭為其指定的辯護人，合議庭應(yīng)當不予準許。選項B正確。選項C中的湯姆不具有刑訴解釋第36條規(guī)定的情形，因此當其再次拒絕辯護人為其辯護，要求另

32、行委托辯護人時，根據(jù)上述刑訴解釋第65條第2款第項的規(guī)定，合議庭可以準許，選項C錯誤。湯姆的外國國籍是用來迷惑考生的，外國國籍并不是法庭是否準許辯護人自行辯護的條件。刑訴解釋第65條第1款規(guī)定，被告人當庭拒絕辯護人為其辯護，要求另行委托辯護人的，應(yīng)當同意，并宣布延期審理。選項D中的前半句“被告人當庭拒絕辯護人為其辯護的，法庭應(yīng)當允許，宣布延期審理”的說法是正確的。又根據(jù)本條第3款規(guī)定，依照本解釋第64條、本條第1、2款規(guī)定另行委托、指定辯護人或者辯護律師的，自案件宣布延期審理之日起至第10日止，準備辯護時間不計入審限?？梢?，法律并未明確規(guī)定延期審理的具體期限，只是規(guī)定“自案件宣布延期審理之日起

33、至第十日止，準備辯護時間不計入審限”。因此選項D中后半句“延期審理的期限為十日，準備辯護時間計入審限”錯誤。22、馬老太在去市場上買菜的途中，被迎面飛馳過來一輛寶馬汽車撞倒，寶馬汽車畏罪開走。過路人李偉強見義勇為，將馬老太送到醫(yī)院，還墊付了2000元的住院費。同時李偉強的妻子程英也在場，程英細心記下了寶馬的車牌號碼，并為此事義憤填膺。關(guān)于此事，下列說法正確的是：A、馬老太被撞傷住院，自然有資格，狀告寶馬車主賠償醫(yī)藥費，即使她尚不知車主姓名也是一樣B、見義勇為的李偉強墊付了2000元的住院費，但是他無權(quán)起訴寶馬車主，只能向馬老太討還這筆錢C、程英是一名記者，她通過努力最終找到了寶馬車主，她可以以

34、自己的名義起訴后者，從而為社會和馬老太討還公道，也給自己創(chuàng)造了絕佳的新聞題材D、本案馬老太和李偉強其實都有權(quán)起訴寶馬車主，因為他們都與本案有聯(lián)系【參考答案】：B【解析】：民事訴訟法第108條規(guī)定：“起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄?！盇選項中，馬老太明顯是原告，但民事訴訟的前提是知道明確的被告，甚至要提供給法院明確的送達地址，審理才有可能，而馬老太不知被告身在何方，所以不符合法律規(guī)定的起訴的條件，A選項錯誤。在這起車禍中，有直接利害關(guān)系的是

35、馬老太，是侵權(quán)損害行為的受害人，李偉強只是救助和墊付了住院費，他可以作為第三人參加訴訟，或者如果馬老太拒絕返還住院費的話，他可以以無因管理起訴馬老太，由馬老太償還他墊付的住院費，但卻不是侵權(quán)案件有直接聯(lián)系的人，所以不是適格的原告，因此B選項正確，D選項錯誤。程英雖然記下車牌號碼并最終找到了寶馬車主，但她只是一個旁觀的路人，與本案沒有直接利害關(guān)系，沒有資格作為原告，C選項錯誤。23、某出版社1997年4月9日收到某作家以掛號郵件寄來的一部小說書稿。至同年10月9日，出版社未給予任何答復。對上述情況，下列說法哪一個是正確的？A、出版社的沉默應(yīng)視為已同意采用，該作家有權(quán)要求出版社正式簽訂合同B、出版

36、社的沉默應(yīng)視為不同意采用，該作家僅有權(quán)要求出版社退還原稿C、出版社還有3個月法定期間決定采用或不采用，該作家現(xiàn)在無權(quán)對出版社提出簽約或退稿的要求D、出版社未在法定期限內(nèi)作出采用或不采用的答復，該作家有權(quán)要求出版社退還原稿和給予經(jīng)濟補償【參考答案】：B【解析】：本題考主動向出版社投稿的作者權(quán)利保護。舊著作權(quán)法實施條例第40條規(guī)定：“作者主動投給圖書出版者的稿件，出版者應(yīng)在6個月內(nèi)決定是否采用。采用的，應(yīng)簽訂合同；不采用的，應(yīng)及時通知作者。既不通知作者，又不簽訂合同的，6個月后作者可以要求出版者退還原稿和給予經(jīng)濟補償。6個月期限，從出版者收到稿件之日起計算?！?002年9月15日起實行的新實施條例

37、已將該條刪除。24、人壽保險的被保險人或者受益人對保險人請求給付保險金的權(quán)利，自其知道保險事故發(fā)生之日起內(nèi)不行使而消滅；人壽保險以外的其他保險的被保險人或者受益人，對保險人請求賠償或給付保險金的權(quán)利，自其知道保險事故發(fā)生之日起內(nèi)不行使而消滅。A、2年1年B、3年2年C、2年2年D、5年2年【參考答案】：D【解析】：保險法第27條25、甲委托乙為其購買木材，乙為此花去了一定的時間和精力，現(xiàn)甲不想要這批木材，于是電話告訴乙取消委托，乙不同意。下列哪些論述是正確的？A、甲無權(quán)單方取消委托，否則應(yīng)賠償乙的損失B、甲可以單方取消委托，但必須以書面形式進行C、甲可以單方取消委托，但需承擔乙受到的損失D、甲

38、可以單方取消委托，但仍需按合同約定支付乙報酬【參考答案】：C【解析】：考點委托合同。合同法第410條規(guī)定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于當事人的事由外，應(yīng)當賠償損失。依據(jù)該條，甲作為委托人有任意解除權(quán)，可以排除A項。又因為受托人乙“為此花去了一定的時間和精力”，對于乙的損失，甲有責任承擔乙受到的損失。B項中“以書面形式取消委托”，與法無據(jù)。D項中“甲仍需按合同的約定支付乙報酬”，這種提法不夠準確。因為委托合同包括有償與無償兩種，如無償委托合同，則不發(fā)生報酬問題。26、下列關(guān)于刑事訴訟中辯護人與訴訟代理人區(qū)別的表述，哪一項是正確的？A、介入訴訟的時

39、間不同B、可以擔任辯護人和訴訟代理人的人員范圍不同C、是否出席法庭不同D、承擔的刑事訴訟職能不同【參考答案】：D27、關(guān)于合理行政原則，下列哪一選項是正確的?A、遵循合理行政原則是行政活動區(qū)別予民事活動的主要標志B、合理行政原則屬實質(zhì)行政法治范疇C、合理行政原則是一項獨立的原則與合法行政原則無關(guān)D、行政機關(guān)發(fā)布的信息應(yīng)準確是合理行政原則的要求之一【參考答案】：B【考點】行政合理性原則【解析】行政法上行政合理性原則的確立。與政府行政自由裁量權(quán)的存在發(fā)展以及人們對行政自由裁量權(quán)認識的深化，特別是對其控制意識的加強有關(guān)。行政合理性原則一般包括：第一。公平公正。行政機關(guān)實施行政管理，應(yīng)當遵循公平、公正

40、的原則，要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。第二，考慮相關(guān)因素。行使自由裁量權(quán)應(yīng)當符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾。第三，符合比例原則。比例原則的基本涵義是：行政主體實施行政行為時應(yīng)當兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護行政相對人的合法權(quán)益，如果為了實現(xiàn)行政目標可能對相對人權(quán)益造成某種不利影響時。應(yīng)使該不利影響限制在盡可能小的范圍和限度，使二者處于適度的比例。也就是說，行政機關(guān)所采取的措施和手段應(yīng)當必要、適當；行政機關(guān)實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當避免采用損害當事人權(quán)益的方式。關(guān)于A選項，行政活動是國家行政主體依法對國家和社會事務(wù)進行組織和管理的活動的總稱，它由行政法規(guī)范和調(diào)整。

41、民事活動是指民事主體實施的、旨在實現(xiàn)其民事利益的、受到民法調(diào)整和評價并產(chǎn)生相應(yīng)民事法律后果的法律活動。二者主要的區(qū)別是法律關(guān)系的性質(zhì)和受調(diào)整的法律規(guī)范不同。無論行政活動還是民事活動都存在合理性的問題，故合理行政原則并不是二者的主要區(qū)別，因此，A選項錯誤，考生很容易排除。關(guān)于B選項，法治可以分為形式法治和實質(zhì)法治。雖然形式法治與實質(zhì)法治都旨在建立一種理性的法律秩序。但兩者在價值取向上有明顯不同。形式法治強調(diào)的是“依法治國”(ru1eby1aw)，對法治的工具式使用；重視法律的普遍性、穩(wěn)定性和邏輯一致性等形式要件，對于法律的內(nèi)容和精神價值并不關(guān)心甚至排斥道德和倫理等考慮；要求法官在司法中遵循法律的

42、字面和邏輯含義，反對根據(jù)實質(zhì)正義的某些原則進行自由裁量。因而它有法律形式主義之稱。實質(zhì)法治強調(diào)的是“法的統(tǒng)治”(ru1eof1aw)，把法治作為一種價值；強調(diào)法律內(nèi)容和適用必須以保護人權(quán)和自由為歸宿，任何個人或機構(gòu)都不能制定剝奪基本人權(quán)和自由的法律。行政合理性原則要求行政行為的內(nèi)容要客觀、適度、合乎公平正義的法律理性，追求法律內(nèi)在價值的實現(xiàn)，可見屬于實質(zhì)法治。因此，B選項正確。關(guān)于C選項，行政合理性原則是與行政合法性原則相并列的一項基本原則而且又是對行政合法性原則的補充。因此，選項C顯然錯誤，不應(yīng)選。關(guān)于D選項。行政機關(guān)發(fā)布的信息應(yīng)準確，行政機關(guān)對此沒有自由選擇的余地，28、下列案件可以適用簡

43、易程序?qū)徖淼氖牵篈、甲起訴請求與其已下落不明三年的妻子離婚B、甲公司與乙公司合同糾紛一案，法院適用普通程序?qū)徖磉^程中，發(fā)現(xiàn)案件事實清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，爭議不大C、甲訴其三個子女追索贍養(yǎng)費D、被二審法院發(fā)回重審的王某訴錢某追索欠款一案【參考答案】：C【解析】：簡易程序的適用范圍民事訴訟法第142條規(guī)定，基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規(guī)定。民訴意見第169條規(guī)定，起訴時被告下落不明的案件，不得適用簡易程序?qū)徖?。?71條規(guī)定，已經(jīng)按照普通程序?qū)徖淼陌讣?，在審理過程中無論是否發(fā)生了情況變化，都不得改用簡易程序?qū)徖怼５?74條規(guī)定，發(fā)回

44、重審和按照審判監(jiān)督程序再審的案件，不得適用簡易程序?qū)徖怼＝Y(jié)合上述幾個法條分析后，可以得知只有C項的情形可以適用簡易程序，而A、B、D項的情形不得適用簡易程序，只能適用普通程序?qū)徖?。故本題正確答案為C。本題主要考查的是簡易程序的適用范圍，是一道設(shè)計比較成功的試題。每個小案例中都有隱藏的圈套，令考生防不勝防。簡易程序一直也是司法考試的重點所在，雖然條文不多，但其可考性都比較強，故考生應(yīng)重點掌握。（1）特別注意掌握簡易程序的適用范圍簡易程序的適用范圍，即哪些法院審理哪些案件適用簡易程序。具體而言，應(yīng)同時具備以下3個條件：基層人民法院及其派出法庭；審理第一審案件；事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的

45、簡單的民事案件。但以下3種案件不得適用簡易程序：起訴時被告下落不明的；已經(jīng)按照普通程序?qū)徖淼模话l(fā)回重審和按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼?。?）掌握簡易程序的特點可口頭起訴；雙方當事人同時到庭的，可當即審理；傳喚方式簡便；審限僅三個月，且不得延長；裁決書加蓋基層人民法院印章，而不得以人民法庭印章代替之。29、下列關(guān)于訴訟時效和除斥期間的異同不正確的是：A、請求權(quán)適用訴訟時效，形成權(quán)適用除斥期間B、訴訟時效和除斥期間屆滿后，實體權(quán)利都消滅C、訴訟時效是可變期間，除斥期間是不變期間D、除斥期間一般自權(quán)利成立時起算，訴訟時效期間一般自權(quán)利人知道或應(yīng)當知道權(quán)利被侵害之時起算【參考答案】：B【解析】：訴訟時效是指

46、權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利即喪失請求人民法院依法保護其民事權(quán)利的法律制度。除斥期間，又稱預(yù)定期間，是指法律規(guī)定某種權(quán)利預(yù)定存在的期間，權(quán)利人在此期間不行使權(quán)利，預(yù)定期間屆滿，便發(fā)生該權(quán)利消滅的法律后果。訴訟時效和除斥期間有諸多不同：（1）構(gòu)成要件不同。訴訟時效需要同時具備兩個要件，即法定期間的經(jīng)過和權(quán)利人不行使權(quán)利的事實狀態(tài)，權(quán)利人行使權(quán)利，則訴訟時效中斷，重新計算；除斥期間只需一個要件，即法定期間的經(jīng)過，權(quán)利人行使權(quán)利也不發(fā)生期間中斷。（2）適用對象不同。訴訟時效適用于請求權(quán)；除斥期間一般適用于形成權(quán)。（3）法律效力不同。訴訟時效屆滿之后，實體權(quán)利本身并不因此消滅，權(quán)利人喪失的是勝訴權(quán)；除

47、斥期間屆滿，權(quán)利人喪失實體權(quán)利。（4）期間性質(zhì)不同。訴訟時效是可變期間，適用中止、中斷和延長的規(guī)定；除斥期間是不變期間，不適用中止、中斷和延長的規(guī)定。由以上分析可知，ACD選項正確，B選項不正確，本題應(yīng)選B選項。30、公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，應(yīng)該如何（）A、自行改正后執(zhí)行B、向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見C、如果上級不改變該決定或者命令，公務(wù)員可以拒絕執(zhí)行該決定或命令D、公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當承擔全部責任【參考答案】：B【解析】公務(wù)員對上級機關(guān)的決定或者命令，有服從和執(zhí)行的義務(wù)。但如果上級決定或者命令有錯誤，公務(wù)員若執(zhí)行該決定或者命令必然

48、會損害利害相關(guān)人的利益。由于公務(wù)員個人沒有制定上級機關(guān)的發(fā)布命令和決定的權(quán)限，所以不能自行改正該錯誤的命令或者決定。對此如何處理，公務(wù)員法第54條作了規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負責，公務(wù)員不承擔責任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當依法承擔相應(yīng)的責任?！彼怨珓?wù)員應(yīng)該向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見，如果上級不改變該決定或者命令并要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員仍應(yīng)“命必行，令必從”，應(yīng)當執(zhí)行該決定或者命令，而

49、不能拒絕執(zhí)行。B項正確。其執(zhí)行的后果由上級負責，公務(wù)員不承擔責任。但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當依法承擔相應(yīng)的責任而不是全部責任。因為上級作出錯誤的決定或者命令，本身就有責任。A、C、D三項錯誤。31、中國某公司從法國的馬賽港裝運一批貨物，到達中國上海港，經(jīng)海關(guān)人員檢查發(fā)現(xiàn)部分貨物因受雨淋已霉變，另外還嚴重短量。該運輸合同中注明投保的是水漬險。此種情況保險公司應(yīng)如何賠償？A、拒絕賠償B、只賠償霉變部分C、只賠短量部分D、全部賠償【參考答案】：A【解析】：水漬險為“單獨海損負責”。除承保平安險責任外，還負責被保險物由于惡劣氣候等自然災(zāi)害造成的部分損失。貨物因雨淋、短量受損的，須增

50、加投保一般附加險或一切險才能得到賠償。水漬險與平安險的承保范圍容易混淆，希望考生注意。平安險即“單獨海損不賠”，平安險只承擔由于海損事故和自然災(zāi)害造成的全部損失和特定意外事故。而水漬險則負責單獨海損，即一些自然災(zāi)害造成的損失均需賠償。此外，考生對于倫敦保險協(xié)會海上運輸貨物保險條款的主要內(nèi)容及船東保賠協(xié)會的基本范圍宜作了解。32、某被告不服一審法院駁回管轄異議的裁定提起上訴，在此期間，一審原告向一審法院提出撤訴申請。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，正確的作法是A、一審法院裁定準予撤訴B、二審法院裁定準予撤訴C、二審法院先對被告對駁回管轄權(quán)異議裁定的上訴作出裁定，一審法院再根據(jù)該裁定做出處理D、二審法院審查

51、一審法院無管轄權(quán)，直接移送有管轄權(quán)的法院【參考答案】：C【解析】：民訴適用意見第187條：第二審人民法院查明第一審人民法院作出的不予受理裁定有錯誤的，應(yīng)在撤銷原裁定的同時，指令第一審人民法院立案受理；查明第一審人民法院作出的駁回起訴裁定有錯誤的，應(yīng)在撤銷原裁定的同時，指令第一審人民法院進行審理。第188條：第二審人民法院對下列上訴案件，可以依照民事訴訟法第一百五十二條的規(guī)定逕行判決、裁定：一審就不予受理、駁回起訴和管轄權(quán)異議作出裁定的案件；當事人提出的上訴請求明顯不能成立的案件；原審裁判認定事實清楚，但適用法律錯誤的案件；原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決，需要發(fā)回重審的案件。33、下列

52、哪項法律關(guān)系可以適用勞動合同法？A、梁山大學向水泊銀行借款50萬元用于新宿舍建設(shè)，到期未能還款，雙方發(fā)生糾紛考點精析0405020901B、李逵為梁山公司貨運司機，因酒后駕車運貨發(fā)生意外，撞傷了行人張飛，梁山公司代為賠償后，向李逵追償C、高俅因個子不高而被梁山公司拒絕錄用，高俅因此提起訴訟D、宋江被判入獄，后查明審理有誤，被釋放，請求國家賠償【參考答案】：C【解析】：A選項屬于借款合同糾紛，適用合同法，不適用勞動合同法，不當選。B選項屬于侵權(quán)糾紛，梁山公司行使的是代位求償權(quán)，適用侵權(quán)責任法，不適用勞動合同法，不當選。C選項中梁山公司侵犯了高俅的平等就業(yè)權(quán)，適用勞動合同法，故C選項正確，當選。D

53、選項適用國家賠償法，不適用勞動合同法，不當選。34、關(guān)于不法侵害的表述，錯誤的是：（）A、制服不法侵害人以后，對其再實施加害行為，致其重傷的，是故意傷害行為B、在搶劫犯使用暴力取得財物以后，對搶劫犯進行反擊奪回財物的，防衛(wèi)人雖然在不法侵害結(jié)束以后進行防衛(wèi)，仍然屬于合法行為C、野生動物被飼主唆使侵害他人時，其侵害屬于不法侵害；但是，野生動物對人的自發(fā)侵害，不是不法侵害D、事前加害、事后加害，一律不成立正當防衛(wèi)【參考答案】：B【考點】正當防衛(wèi)【解析】正當防衛(wèi)必須針對正在進行的不法侵害才可以，如果不法侵害已經(jīng)完成或者不法侵害人已經(jīng)被制服，則失去了實施正當防衛(wèi)的時機故A正確。對于搶劫犯罪，雖然已經(jīng)既遂

54、，但是在犯罪人尚未離開的當場，行為人仍可奪回財物的，可認為不法侵害尚未結(jié)束，故B錯誤，此時仍然可以進行防衛(wèi)還擊。不法侵害的不法，是來自人為的，因此，動物的自發(fā)行為不是正當防衛(wèi)中的“不法”，事前防衛(wèi)、事后防衛(wèi)均是防衛(wèi)不適時，不成立正當防衛(wèi)，故CD正確。35、我國法規(guī)定，“扶養(yǎng)適用于被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律”，這個法律規(guī)范屬于？（）A、實體法規(guī)范B、程序法規(guī)范C、單邊沖突規(guī)范D、雙邊沖突規(guī)范【參考答案】：D【解析】：沖突規(guī)范既不是實體規(guī)范，也不是程序規(guī)范，而是法律適用規(guī)范或叫法律選擇規(guī)范。因此，AB兩項均不對。C項單邊沖突規(guī)范是指直接規(guī)定適用某國法律的沖突規(guī)范，而題干中的沖突規(guī)范顯然看不出

55、直接適用何國法，因此不是單邊沖突規(guī)范。我國合同法第126條第2款是典型的單邊沖突規(guī)范36、甲有二子乙、丙，甲于1996年立下遺囑將其全部財產(chǎn)留給乙。甲于2004年4月死亡。經(jīng)查，甲立遺囑時17歲，丙14歲，現(xiàn)乙、丙均已工作。甲的遺產(chǎn)應(yīng)如何處理?A、乙、丙各得二分之一B、乙得三分之二，丙得三分之一C、乙獲得全部遺產(chǎn)D、丙獲得全部遺產(chǎn)【參考答案】：C【解析】：不少考生選A，其理由是，根據(jù)繼承法第19條的規(guī)定，遺囑應(yīng)當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額，故甲在1996年立下的遺囑無效，甲在2004年4月死亡后，其遺產(chǎn)應(yīng)當按照法定繼承來分配，乙、丙應(yīng)當各得二分之一。其實這些考生只知

56、其一，不知道最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國繼承法)若干問題的意見的有關(guān)補充解釋，該司法解釋第37條規(guī)定，遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產(chǎn)份額，遺產(chǎn)處理時，應(yīng)當為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理。繼承人是否缺乏勞動能力又沒有生活來源，應(yīng)按遺囑生效時該繼承人的具體情況確定。在本題中，甲死亡時丙已經(jīng)成年并已工作，在分配甲的遺產(chǎn)時，則不必考慮為丙保留必要的遺產(chǎn)份額，此時乙獲得全部遺產(chǎn)，因此，選項C正確。值得注意的是，即使甲死亡時丙缺乏勞動能力又沒有生活來源，也不能認定甲的遺囑無效，而應(yīng)當為丙留下必要的遺產(chǎn)，所剩余的部分還是應(yīng)當按照遺囑確定

57、的分配原則處理。37、某工廠工人劉某外出嫖娼，被公安機關(guān)查獲劉某冒用同廠工人王某的名義接受了罰款處罰，后公安機關(guān)通告該工廠，該工廠工人紛紛議論王某嫖娼的事情劉某的行為侵犯了王某的何種權(quán)利：A、名譽權(quán)B、健康權(quán)C、榮譽權(quán)D、名稱權(quán)【參考答案】：A【解析】：所謂名譽權(quán)是指公民和法人對其應(yīng)有的杜會評價所享有的不受他人侵害的權(quán)利包括保護自己的杜會良好評價或改善、改變不好評價的權(quán)利和維護名譽權(quán)不受侵害的權(quán)利本案例明顯是侵害了王某的名譽權(quán)，A選項正確健康權(quán)是身體運行良好的權(quán)利，該行為沒有侵犯身體健康權(quán)，B選項錯誤榮譽權(quán)是一種身份權(quán)，因為榮譽權(quán)并非人人生而有之，而是公民或法人等組織依據(jù)獲得榮譽稱號這一事實而

58、取得的本案例并沒有剝奪王某的榮譽稱號，故不構(gòu)成對其榮譽權(quán)的侵害，C選項錯誤名稱權(quán)是法人或其他組織所享有的權(quán)利，王某作為自然人不享有名稱權(quán)，D選項錯誤38、張某竊得同事一張銀行借記卡及身份證，向丈夫何某謊稱路上所拾。張某與何某根據(jù)身份證號碼試出了借記卡密碼，持卡消費5,000元。關(guān)于本案，下列哪一說法是正確的？（）A、張某與何某均構(gòu)成盜竊罪B、張某與何某均構(gòu)成信用卡詐騙罪C、張某構(gòu)成盜竊罪，何某構(gòu)成信用卡詐騙罪D、張某構(gòu)成信用卡詐騙罪，何某不構(gòu)成犯罪【參考答案】：C39、所有人不明的埋藏物，歸A、國家所有B、國家和集體所有C、集體所有D、發(fā)現(xiàn)人和發(fā)現(xiàn)地單位所有【參考答案】：A【解析】：評析：民法

59、通則第79條規(guī)定：所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。因此選A。40、甲國和乙國簽訂了一項解決民商事法律沖突的協(xié)定，其中規(guī)定：“離婚適用受理案件的法院所在地法律?！痹撘?guī)定屬于下列哪種規(guī)范?A、間接調(diào)整法律沖突的方法，是解決法律沖突的沖突規(guī)范B、直接調(diào)整法律沖突的方法，是解決法律沖突的沖突規(guī)范C、間接調(diào)整法律沖突的方法，是解決法律沖突的實體性規(guī)范D、直接調(diào)整法律沖突的方法，是解決法律沖突的實體性規(guī)范【參考答案】：A【解析】：國際民商事法律沖突的解決方法主要有兩種：一種是實體法解決方法，這是直接調(diào)整的方法；另一種是沖突法解決方法，這是間接調(diào)整的方法。實體法解決方法就是通過制定國內(nèi)或國際的民商事

60、實體規(guī)范來直接確定當事人的權(quán)利與義務(wù)，從而避免或消除法律沖突。沖突法解決方法，即在有關(guān)的國內(nèi)法或國際條約中規(guī)定某類國際民商事法律關(guān)系受何種法律調(diào)整或支配，而不直接規(guī)定如何調(diào)整國際民商事法律關(guān)系當事人之間的實體權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的一種方法?！半x婚適用受理案件的法院所在地法律”，沒有直接規(guī)定當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只指出適用法院地法律來調(diào)整涉外離婚法律關(guān)系當事人的權(quán)利與義務(wù)，是沖突規(guī)范，這是間接調(diào)整法律沖突的方法。故A選項正確，BCD選項錯誤。本題的應(yīng)選項為A。二、多項選擇題（共30題，每題2分，每題的備選項中，有兩個或兩個以上的符合題意）。2、某工廠向附近一小河排放工業(yè)污水，已取得排污許可證，并向環(huán)保