知識拓展：羅馬法及其影響

1、PAGE7羅馬法及其影響德國著名法學(xué)家耶林在他所著的羅馬法精神一書中這么寫道：“羅馬帝國曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因羅馬帝國的滅亡而消失，宗教隨著人民思想覺悟的提高、科學(xué)的發(fā)展而縮小了影響，唯有法律征服世界是最為持久的征服?！绷_馬法，即羅馬奴隸制國家施行的法律，它并不是某一個立法文獻的名稱，而是羅馬奴隸制國家整個歷史時期的所有法律的總稱。羅馬法伴隨羅馬奴隸制國家的建立而產(chǎn)生，也伴隨著羅馬奴隸制國家的滅亡而結(jié)束。它是古代奴隸制社會最發(fā)達、最完備的法律體系，也是“商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律”。羅馬法對后世各國民法曾經(jīng)不無例外地產(chǎn)生并將繼續(xù)產(chǎn)生著各種不同程度

2、的影響，恩格斯把它譽為“商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律”；又說“羅馬法是純粹私有制占統(tǒng)治地位的社會的生活條件和沖突的十分經(jīng)典的法律表現(xiàn)，以致一切后來的法律，都不能對它作任何實質(zhì)性的修改”。由此可見，羅馬法的內(nèi)容之豐富，法理之精深，實在是世界法制史中所罕見的。羅馬法是世界共同的法律，各國在不同程度上無不受到羅馬法的影響。然依據(jù)通說，大陸法系國家乃是羅馬法的真正繼受者。羅馬說堪稱是世界法律體系發(fā)展的藍(lán)本。根據(jù)羅馬法而來的大陸法系和英美法系雖然同時傳承了羅馬法但是還是在各自的基礎(chǔ)之上而發(fā)展和建立的，羅馬法的高度的系統(tǒng)化特性往往被認(rèn)為是羅馬法區(qū)別于其他國家尤其是英美法諸國最為顯明的標(biāo)志。針對羅馬法的

3、適用問題，我個人覺得這個是值得一提的，羅馬法在適用法律時并不完全拘泥于固有的確定的法律規(guī)范本身，而是直接面向現(xiàn)實生活，不斷地創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則。正如有的學(xué)者指出的那樣，“羅馬法的發(fā)展基本上不是按立法程序制定的，也不是君主個人獨裁意志的結(jié)果，而主要是憑借裁判官的審判實踐和法學(xué)家的理論活動，在改造和繼承舊有的法律規(guī)范的基礎(chǔ)上而逐漸發(fā)展起來的”。針對法官造法這一現(xiàn)象，現(xiàn)在的英美法系卻繼續(xù)保留了下來，就其效力而言，大法官所發(fā)出的諭令的效力在一定程度上甚至還超過了法律。正是這種法律創(chuàng)制模式，為后世羅馬法典的編纂提供了鮮活而豐富的素材；與此同時，也正是這種法律創(chuàng)制的新穎模式，確保了羅馬法在高度法典化之前保持著旺

4、盛的生命力。隨著社會的逐步向前發(fā)展，經(jīng)濟實力的逐步增強，法律的逐步普及，研究法律的人員也日益增多，除了祭司以外，其他人也可以解答法律問題，并從中出現(xiàn)許多的法學(xué)家。他們除了進行法律解釋辦案和撰寫書面法律文書之外，還對于他接受咨詢的問題提出各種關(guān)于自己的法律解決方案。法學(xué)家的解答雖然在法律上并不具備法律拘束力，但由于他們在法學(xué)上的造詣和聲望，司法人員一般都會顧及到他們對某一個案件的看法和專業(yè)指導(dǎo)意見，遇到疑難案件還會向他們請教，并多多少少會采納他們的意見。所以，法學(xué)家的解答，雖不是直接的卻是間接的很重要的法律淵源。羅馬法系統(tǒng)的將羅馬法分為人法，物法和訴訟法三大基本體系，其中人法包括自然人、法人、婚

5、姻和家庭及其監(jiān)護和保佐等制度，物法包括物權(quán)，繼承和債權(quán)的相關(guān)規(guī)定。除了這些實體權(quán)利之外，羅馬法還著重對程序法的研究和立法，建立起了一套完整的訴訟程序法。在這些法律體系中，還出現(xiàn)了許多的專業(yè)法律術(shù)語，如公法、私法、民法、人格、住所、條件、善意、惡意、役權(quán)、不當(dāng)?shù)美?、無因管理、代位利益、順序利益等，以及許多法律原則和法律制度，如對公共財產(chǎn)和胎兒利益的特別保護、新法優(yōu)于舊法、一事不再理、行使權(quán)利不得以損害他人為目的（權(quán)利濫用之禁止）、過失責(zé)任原則、無過失責(zé)任的規(guī)定、甚至對有意毀損拋棄他人財物而無需負(fù)責(zé)的“共同海損”以及成年、失蹤宣告、信托等制度均有其理論原型，并為當(dāng)代各國民法所繼續(xù)沿用。繼羅馬法復(fù)興

6、后，繼受羅馬法，以民法大全為藍(lán)本的各個國家則無疑是在這一部封閉的法典的基礎(chǔ)上再度創(chuàng)設(shè)屬于自己國家的民法法典。傳統(tǒng)大陸法系的很多立法者和法學(xué)家往往把羅馬法的封閉性及其編纂結(jié)構(gòu)當(dāng)作羅馬法的精髓部分，而對其在形成過程中具有的開放性和靈活性并沒有給予充分的關(guān)注。即使他們在立法過程中對以高度體系化、確定化為特征的法典的不足已經(jīng)開始有所覺察和反思，但也至多是僅僅把目光集中在從法典的體系內(nèi)尋求解決的方案和辦法，期望通過立法的完善和改進來達到適應(yīng)現(xiàn)實社會變化的目的，而沒有看到作為現(xiàn)代大陸法系肇始的羅馬法在其形成和發(fā)展的過程中本身就是具有較強開放性和靈活性的運行機制。首先，透過羅馬法的發(fā)展歷史，我們可以看到，正

7、是由于羅馬法的開放與靈活才使得羅馬法自身不斷地得以生長，而不至于凋零或枯萎。法典化為羅馬法律的邏輯化和體系化以及消除法律規(guī)范之間的混亂和抵牾提供了一種合情合理的方法，但是離開了羅馬法自身開放和靈活的運行機制，羅馬法逐步法典化的過程不僅不能發(fā)展羅馬法，相反的，它只能成為羅馬法逐步失去創(chuàng)新能力而最終走向僵化的必然之途。羅馬法由勝而衰的歷史變遷即是這方面的有力例證。羅馬法的法典化和系統(tǒng)化本身并不是羅馬法的真正魅力之所在，我們只有透過歷史的真實性才可以看到其形成過程中的開放性與靈活性的特性才能深諳羅馬法的真諦。所以在我國制定民法典的過程中，立法者們一方面應(yīng)當(dāng)體會到建立具有高度邏輯性和抽象性的法典能夠使

8、我國的民事法律制度更加和諧和科學(xué)的同時，一定還要注意確保我國民法在法典化的同時仍舊具有鮮活的創(chuàng)造力。唯有這樣，才能在此前已有制度的基礎(chǔ)之上進行有益的整理，才會使我國的民法不斷適應(yīng)高歌猛進的社會生活，適應(yīng)社會的經(jīng)濟發(fā)展，適應(yīng)人民的需求。其次，在我國進行民法法典體例編排和結(jié)構(gòu)設(shè)計的過程中應(yīng)當(dāng)確保民法具有羅馬法早期所具有的開放性。民法法典應(yīng)該是一個自足的體系，即通過法典內(nèi)部原則和制度的配合和協(xié)調(diào)，最終達到順暢運行的目的。但是，民法典不應(yīng)當(dāng)如民法大全成為封閉的體系。我國在進行民法典設(shè)計的過程中，必須要堅持打破這一封閉體系的一點。目前我國市場經(jīng)濟還在培育和完善的過程中，人們的民事權(quán)利也在不斷地豐富和發(fā)展

9、，民法典的制定應(yīng)當(dāng)面對現(xiàn)實生活，堅持不斷創(chuàng)新，在權(quán)利和制度中預(yù)留足夠的空間，但是不能因法典化而阻遏現(xiàn)實生活的逐步發(fā)展。否則可能導(dǎo)致民法典的編纂可能具有一定的學(xué)理價值，但對社會生活的實際作用則是相當(dāng)有限。再次，我們對于羅馬法開放性及靈活性的分析還有助于我們正確處理民法典與其他民事法律以及法官自由裁量權(quán)的關(guān)系。首先，在羅馬法的形成和發(fā)展過程中，各種法律相互促進、共同發(fā)展，確保了羅馬法的豐富性和適應(yīng)性，保證了羅馬法的生機和繼續(xù)適用與保留。所以我國的民事立法也應(yīng)保持這種多元發(fā)展的關(guān)系，既要處理好民法典與其他民事實體法的關(guān)系，又必須處理好民法典與仲裁法、訴訟法等民事程序法之間的關(guān)系。只有這樣，才會既不至

10、于造成民法體系本身的過分膨脹，又能確保整個民法系統(tǒng)在維持基本制度和總體結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的前提下，對活躍的現(xiàn)實關(guān)系做出及時的調(diào)整，同時形成實體法與程序法的聯(lián)動，使民法規(guī)則切實發(fā)揮其規(guī)范民事主體、保護和增進人民私權(quán)的作用。其次，羅馬法的裁判官法是其開放性和靈活性的一個重要保障機制。在我國民法法典化的過程中，也須注意解決民法典與法官自由裁量權(quán)之間的關(guān)系問題。傳統(tǒng)大陸法系國家盡可能限制法官裁判自由的理念和英美法國家允許法官造法的理念為我們提供了兩種不同的思路。在我國進行民法編纂的時候，我們采取的是和英美法法官造法的模式有著較大的不相容性，但這并非意味著法官不應(yīng)具有適度的自由裁量權(quán)。羅馬法在其形成過程中，裁判官充分發(fā)揮了自己的自由裁量權(quán)，對案件處理方法根據(jù)自己的實際經(jīng)驗進行著不斷創(chuàng)新，而且在歷史過程中一直是最為活躍的因素。現(xiàn)在，兩大法系的相互融合也證明了在大陸法系背景下擴大法官自由裁量權(quán)的必然性和可能性。但是我們需要進一步思考的是：我們應(yīng)當(dāng)通過何種方式來保證法官能夠發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，是