論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律特征

中國人民解放軍西安政治學(xué)院2009級(jí)函授法律專業(yè)畢業(yè)論文單位：武警海南邊防總隊(duì)函授站姓名：學(xué)號(hào)：學(xué)科類別：大專函授站：武警海南邊防總隊(duì)函授站二〇一二年三月論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律特征隨著高新技術(shù)的迅速發(fā)展，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用日益受到各方面的重視，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的理論和實(shí)務(wù)成為法學(xué)研究的一個(gè)熱點(diǎn)，新的著述如雨后春筍，目不暇接。但是，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一些基本理論問題，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念和法律特征，權(quán)利人利益和社會(huì)公共利益的協(xié)調(diào)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)程度和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系等問題，國內(nèi)學(xué)界并未取得共識(shí)，不同利益集團(tuán)之間由其自身利益所決定更存在相互沖突之主張。因此，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基本理論進(jìn)行深入研究仍有重要的現(xiàn)實(shí)意義。本文試圖運(yùn)用民法的基本原理，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念和法律特征作山自己的解釋，求教于同仁。

一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念

我國的著述中有：二種有代表性的關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的定義。一種將知識(shí)產(chǎn)權(quán)定義為人們對(duì)其創(chuàng)造性的智力成果依法享有的專有權(quán)利，另一種將知識(shí)產(chǎn)權(quán)定義為人們對(duì)其創(chuàng)造性的智力成果和商業(yè)標(biāo)記依法享有的專有權(quán)利。早期的著述均采第一種定義，目前極力堅(jiān)持這一定義的是鄭成思先生。如他在其主編的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》中給知識(shí)產(chǎn)權(quán)下的定義是：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)指的是人們可以就其智力創(chuàng)造的成果所依法享有的專有權(quán)利?！盵1]為了說明這一定義的正確性，鄭成思先生在多件作品中反復(fù)論證、強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體，包括商業(yè)標(biāo)志，都是具有創(chuàng)造性的智力成果。[2]近年來，隨著對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究的深入，取第二種定義的人漸多，如劉春田主編的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》的定義是“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是智力成果的創(chuàng)造人依法享有的權(quán)利和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中標(biāo)記所有人依法享有的權(quán)利的總稱。”吳漢東主編的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》的定義是“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是人們對(duì)于自己的智力活動(dòng)創(chuàng)造的成果和經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)中的標(biāo)記信譽(yù)依法享有的權(quán)利?！?/p>

一個(gè)法學(xué)上的定義，必須準(zhǔn)確揭示山定義對(duì)象的本質(zhì)特征，以區(qū)別于其他類似的事物。按照這一要求，筆者認(rèn)為，以上二種定義都沒有準(zhǔn)確反映知識(shí)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征，不但無助于人們對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的研究，反而會(huì)造成思想的混亂，影響對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的學(xué)習(xí)和研究。因此，有必要對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念重新定義。

（一）現(xiàn)有定義所存在的問題

1.將全部知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象都概括為創(chuàng)造性智力成果是不科學(xué)的（本文用保護(hù)對(duì)象表示權(quán)利所保擴(kuò)的利益關(guān)系的承載者，即對(duì)象，如作品使用關(guān)系的對(duì)象是作品。國內(nèi)著作一般用客體宋表示這一概念。筆者認(rèn)為用權(quán)利客體表示保護(hù)劉象不科學(xué)，因?yàn)樵谕?個(gè)保護(hù)對(duì)象之上可以有多種權(quán)利，而權(quán)利客體應(yīng)當(dāng)能夠限定權(quán)利的內(nèi)容。即一種客體之上只能有-種權(quán)利。由于權(quán)利客體問題是一個(gè)復(fù)雜的問題，需專門討論，這里不作深入討論。）

第一種定義將所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對(duì)象都界定為創(chuàng)造性智力成果是不科學(xué)的。首先，商標(biāo)、商號(hào)和其他商業(yè)標(biāo)志在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中是作為商業(yè)活動(dòng)的標(biāo)志而不是創(chuàng)造性智力成果受到保護(hù)的。國際保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)1992年《東京大會(huì)報(bào)告》即將知識(shí)產(chǎn)權(quán)分為“創(chuàng)造性成果的權(quán)利”和“識(shí)別性標(biāo)記的權(quán)利”，識(shí)別性標(biāo)記的權(quán)利包括商標(biāo)權(quán)、商號(hào)權(quán)和其他與制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)有關(guān)的識(shí)別性標(biāo)記權(quán)。美國聯(lián)邦最高法院1918年即在一項(xiàng)判決中指出：“商標(biāo)權(quán)與成文法設(shè)定的版權(quán)與專利權(quán)，很少有類似之處，或者根本沒有類似之處。除作為一家現(xiàn)存企業(yè)的附屬權(quán)利外，不存在在商標(biāo)上的所有權(quán)。商標(biāo)法只是不公平競(jìng)爭(zhēng)法的一部分，其作用只是指明產(chǎn)品是一個(gè)商人的產(chǎn)品，保護(hù)他的商譽(yù)，對(duì)付把另一個(gè)人的產(chǎn)品作為他的產(chǎn)品出售。

鄭成思先生認(rèn)為，識(shí)別性的商業(yè)標(biāo)志也是創(chuàng)造性的智力成果，“否則，從歷史上看標(biāo)示性權(quán)利就不會(huì)劃入‘知識(shí)’產(chǎn)權(quán)之中了。”鄭先生從以下幾個(gè)方面論證識(shí)別性標(biāo)志的創(chuàng)造性：其一，商業(yè)標(biāo)志特別是商標(biāo)和商號(hào)的設(shè)計(jì)和選擇是一種創(chuàng)造性的智力活動(dòng)：其二，商業(yè)標(biāo)志的使用人在使用該商業(yè)標(biāo)志的過程中，通過廣告宣傳、打通銷售渠道，保證商品和服務(wù)的質(zhì)量等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，才能使有關(guān)商業(yè)標(biāo)志在市場(chǎng)上建立信譽(yù)，而這些活動(dòng)都是創(chuàng)造性的智力活動(dòng)。為了說明識(shí)別性標(biāo)記也是創(chuàng)造性智力成果，鄭成思先生還舉例說，私宅前面樹的“非請(qǐng)莫入”的牌子也具有識(shí)別性，但是很難作為一種“產(chǎn)權(quán)”；店鋪前掛出的“招幌”，雖然具有識(shí)別作用，但也不能構(gòu)成“產(chǎn)權(quán)”，如內(nèi)聯(lián)升店外掛著的那只特大號(hào)的鞋子，就不具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)。[4]筆者以為，鄭成思先生在這里犯了一個(gè)邏輯錯(cuò)誤。首先，考查一種法律所保護(hù)的對(duì)象的性質(zhì)，必須弄清法律所保護(hù)的是什么。我們非常贊成商業(yè)標(biāo)志的設(shè)計(jì)和選擇是創(chuàng)造性的智力活動(dòng)，而且有時(shí)候其創(chuàng)造性相當(dāng)之高。但是，法律所保護(hù)的是商業(yè)標(biāo)志的識(shí)別性，而不是其創(chuàng)造性。一個(gè)圖案的創(chuàng)造性再高，如果缺乏識(shí)別性（顯著性），也不能作為商標(biāo)，反之，即使其不具有創(chuàng)造性，只要具有識(shí)別性，就可以作為商標(biāo)。所以，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象的商業(yè)標(biāo)志的本質(zhì)屬性是其識(shí)別性。商業(yè)標(biāo)志如果同時(shí)具備創(chuàng)造性，構(gòu)成作品，可以同時(shí)受著作權(quán)保護(hù)，但是，在著作權(quán)法上，該圖案不是作為商業(yè)標(biāo)志，而是作為作品來保護(hù)的，其權(quán)利內(nèi)容根本不同于商業(yè)標(biāo)志權(quán)，而且，在多數(shù)情況下，著作權(quán)的權(quán)利主體和商業(yè)標(biāo)志權(quán)的主體也是不同的。這個(gè)道理就如同一個(gè)自然人作為民事權(quán)利主體，只要求其具有生命，即是一個(gè)活著的人，而作為中華人民共和國的選民則必須具備公民資格，而且必須年滿18周歲，沒有被剝奪選舉權(quán)；一個(gè)國家機(jī)關(guān)既刊‘以作為民法上的主體，即法人，同時(shí)又是行政法上的主體，但其作為法人的權(quán)利和作為國家行政機(jī)關(guān)的權(quán)力的性質(zhì)和內(nèi)容是不同的，法律對(duì)其成立條件的要求也是不同的一樣簡(jiǎn)單。其次，“招幌”之所以不能作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象，不是因?yàn)槠淙狈?chuàng)造性，而是因?yàn)樗且活悹I(yíng)業(yè)的標(biāo)志，而不是把一個(gè)經(jīng)營(yíng)者與其他經(jīng)營(yíng)者區(qū)別開來的標(biāo)志，不能為特定的經(jīng)營(yíng)者所專有。至于說私宅前所樹立的“非請(qǐng)莫入”的牌子，則根本沒有識(shí)別性，只不過是一個(gè)警示牌，將其與商業(yè)標(biāo)志相比較，簡(jiǎn)直是風(fēng)馬牛不相及。最后，以商業(yè)標(biāo)志的信譽(yù)、價(jià)值產(chǎn)生于創(chuàng)造性的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)來證明商業(yè)標(biāo)志的創(chuàng)造性，也是站不住腳的。創(chuàng)造性的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)產(chǎn)生信譽(yù)，而商標(biāo)等商業(yè)標(biāo)志是體現(xiàn)這種信譽(yù)的載體，不能將創(chuàng)造性的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所產(chǎn)生的信譽(yù)和體現(xiàn)這種信譽(yù)的載體混為一談。商業(yè)標(biāo)志上所體現(xiàn)的商業(yè)信譽(yù)的高低好壞，只影響商業(yè)標(biāo)志的價(jià)值，并不是決定商業(yè)標(biāo)志是否受商業(yè)標(biāo)志法保護(hù)的條件。極而言之，一個(gè)倒了的牌子，只要它仍然是注冊(cè)商標(biāo)，就受商標(biāo)法的保護(hù)，如果有人未經(jīng)許可使用，仍然構(gòu)成侵權(quán)。

至于說到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的歷史，一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)是，1883年締結(jié)的巴黎公約，其名稱是《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，該公約是將商標(biāo)等商業(yè)標(biāo)志作為無形財(cái)產(chǎn)來保護(hù)的，并未考慮它與知識(shí)的關(guān)系。自WIPO成立以來，知識(shí)產(chǎn)權(quán)這一名稱雖然在立法上被普遍接受，但學(xué)界一直存在不同意見。而且，隨著科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象的范圍正在逐步擴(kuò)大，例如，1996年歐盟議會(huì)通過的《數(shù)據(jù)庫保護(hù)指令》就把沒有原創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫列為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象，我國司法實(shí)踐中也已經(jīng)出現(xiàn)了類似的判例。在這種情況下，仍然堅(jiān)持所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象都是創(chuàng)造性智力成果的主張，不僅給知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的研究造成困難，而且不利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)事業(yè)的發(fā)展。

總之，將所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象都概括為創(chuàng)造性智力成果的定義沒有正確反映保護(hù)對(duì)象共同的本質(zhì)特征，在理論上是不科學(xué)的，在實(shí)踐中是有害的。將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主體限定為智力成果的創(chuàng)造人與實(shí)際不符上面所列舉的幾種有代表性的定義對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人分別表述為“人們可以就其智力創(chuàng)造的成果……”，“人們對(duì)于自己的智力活動(dòng)創(chuàng)造的成果……”，“智力成果的創(chuàng)造人……”，盡管具體的表述方法有所不同，但是，都明示主體為智力成果的創(chuàng)造人。撇開知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象是否都屬于創(chuàng)造性智力成果不論，僅就創(chuàng)造性成果而言，將其權(quán)利主體限定為成果的創(chuàng)造人也不符合我國和世界各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法的實(shí)踐。首先，我國專利法和大多數(shù)國家的專利法一樣，規(guī)定對(duì)于職務(wù)發(fā)明，申請(qǐng)和取得專利權(quán)的權(quán)利屬于單位（雇主）而非發(fā)明人和設(shè)計(jì)人，我國著作權(quán)法規(guī)定，某些職務(wù)作品的著作權(quán)歸單位，電影作品的著作權(quán)歸制片人，即專利權(quán)和著作權(quán)的原始主體不必一定是智力成果的創(chuàng)造人。其次，繼受取得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的人，肯定不是智力成果的創(chuàng)造人。至于商標(biāo)，其設(shè)計(jì)人和商標(biāo)權(quán)人在大多數(shù)情況下是不一致的。因此，這些定義縮小了知識(shí)產(chǎn)權(quán)主體的范圍，不利于對(duì)權(quán)利人的保護(hù)，也不符合我國和世界各國的立法實(shí)踐，因而是不可取的。

作為一個(gè)法學(xué)概念，必須揭示出其所定義的事物的本質(zhì)特征，以便與其他的事物相區(qū)別。上述定義或者根本不涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，或者按照我國習(xí)慣的用語，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)表述為專有權(quán)。不揭示權(quán)利的性質(zhì)和特點(diǎn)，就好像說某種權(quán)利是權(quán)利，等于什么也沒有說，最多只是說明了這種權(quán)利是對(duì)什么的權(quán)利。但是，在同一對(duì)象上，可以有多種權(quán)利，例如，在同一標(biāo)的物上，可以同時(shí)存在所有權(quán)、使用權(quán)、抵押權(quán)，還可能存在債權(quán)。所以，說知識(shí)產(chǎn)權(quán)是對(duì)智力成果享有的權(quán)利，或?qū)χ橇Τ晒蜕虡I(yè)標(biāo)志享有的權(quán)利，都不能說明知識(shí)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。以專有權(quán)來表達(dá)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)也是不科學(xué)的。民事權(quán)利，包括像債權(quán)這樣的請(qǐng)求權(quán)都是專有的，否則就不成其為權(quán)利。唯其如此，立法和法學(xué)研究才必須明確誰是權(quán)利主體，誰可以行使該權(quán)利，司法實(shí)踐中才必須審查原告有無訴權(quán)，等等。因此，“專有”不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)特有的，不能作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)。

（二）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的定義綜上所述，我國著述中關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的定義都存在一定的缺陷。這里，筆者按照自己的理解，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)給出以下定義，與各位同仁商榷：知識(shí)產(chǎn)權(quán)是民事主體所享有的支配創(chuàng)造性智力成果、商業(yè)標(biāo)志以及其他具有商業(yè)價(jià)值的信息并排斥他人干涉的權(quán)利。這一定義的特點(diǎn)是，1.突出知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主體是民事主體，昭示知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)；2.指出知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象是智力成果、商業(yè)標(biāo)志和其他具有商業(yè)價(jià)值的信息；3.明確揭示出知識(shí)產(chǎn)權(quán)的支配權(quán)屬性，表明其具有支配權(quán)的一般屬性和特點(diǎn)，以便與請(qǐng)求權(quán)相區(qū)別：4.表明這種支配權(quán)既包括權(quán)利的原始取得人對(duì)保護(hù)對(duì)象的全面支配權(quán)，也包括通過轉(zhuǎn)讓、許可使用或其他方式繼受取得權(quán)利的人對(duì)保護(hù)對(duì)象的全面或受限制的支配權(quán)，從而解決了被許可人的權(quán)利性質(zhì)問題。按照這一定義，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容（權(quán)能）包括：

1.控制權(quán)

即控制權(quán)利所保護(hù)的對(duì)象的權(quán)利。控制權(quán)相當(dāng)于物權(quán)的占有權(quán)能。由于物權(quán)的保護(hù)對(duì)象是物質(zhì)財(cái)產(chǎn)，權(quán)利人通過對(duì)物的實(shí)際占有就可以實(shí)現(xiàn)對(duì)物的控制，因而占有權(quán)成為物權(quán)的重要權(quán)能。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象是非物質(zhì)性的信息，不能像對(duì)物質(zhì)財(cái)產(chǎn)那樣實(shí)施占有，權(quán)利人對(duì)權(quán)利的保護(hù)對(duì)象的控制只能依靠法律賦予的權(quán)利。控制權(quán)是行使其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的前提條件。

2.使用權(quán)

使用權(quán)指權(quán)利人對(duì)其權(quán)利保護(hù)對(duì)象進(jìn)行使用的權(quán)利，如使用專利方法生產(chǎn)產(chǎn)品，在自己生產(chǎn)的產(chǎn)品上使用自己的商標(biāo)，展覽自己的作品，發(fā)表、改編、表演自己的作品等。權(quán)利人町以自己使用其權(quán)利的保護(hù)對(duì)象即信息，也可以授權(quán)他人使用。

3.處分權(quán)

指權(quán)利人按照自己的意思處置自己權(quán)利的權(quán)利，包括設(shè)定質(zhì)權(quán)、許可他人使用、轉(zhuǎn)讓（出賣、贈(zèng)與、投資）拋棄等權(quán)利。

4.收益權(quán)

即通過使用或處分，獲得財(cái)產(chǎn)利益的權(quán)利。

此外，作為一種法律上的權(quán)利，知識(shí)產(chǎn)權(quán)當(dāng)然含有禁止他人侵害的權(quán)能，這是不言而喻的。

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律特征

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律特征同知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念一樣，學(xué)界并未取得共識(shí)。目前，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的著述較為普遍地認(rèn)同的所謂特征有，客體的無形性（或權(quán)利的無形性）、法律（或國家）授予性、專有性、地域性、法定時(shí)間性叔利的雙重性。此外，有的著作還提出，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是依法對(duì)智力成果或工商業(yè)信譽(yù)的支配權(quán)利”，[5]“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是受公共利益限制的權(quán)利”，[6]并將其作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要特點(diǎn)。筆者認(rèn)為，這些所謂特征，或者根本不能稱為特征，或者對(duì)其內(nèi)容的解釋不準(zhǔn)確。這種狀況不利于公眾對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的學(xué)習(xí)，甚至?xí)?dǎo)致對(duì)其他民事權(quán)利的誤解，當(dāng)然也不利于對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的深入研究。

研究一種權(quán)利的法律特征，是為了弄清楚該權(quán)利在主體、客體、內(nèi)容等方面的特點(diǎn)，并把它和其他的權(quán)利區(qū)別開來，指導(dǎo)人們的學(xué)習(xí)和司法實(shí)踐。作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律特征，必須符合二個(gè)基本要求：其一，不能是所有民事權(quán)利的共同特點(diǎn)，否則便不能將知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利區(qū)別開來；其二，必須是所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)都具備的特點(diǎn)，僅部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)所具有的特點(diǎn)不能作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共同特點(diǎn)，否則會(huì)給知識(shí)產(chǎn)權(quán)的學(xué)習(xí)造成疑惑和困難。

按照這一要求，我認(rèn)為以下特點(diǎn)町以作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律特征：（一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象是非物質(zhì)性的信息

權(quán)利的特點(diǎn)、內(nèi)容以及救濟(jì)方法歸根結(jié)底是由權(quán)利保護(hù)對(duì)象的特點(diǎn)決定的，所以研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)，首先要研究其保護(hù)對(duì)象。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的對(duì)象，大部分是智力活動(dòng)所創(chuàng)造的成果，即通常所說的智力成果，如文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品新產(chǎn)品新方法的發(fā)明創(chuàng)造。至于商標(biāo)等商業(yè)標(biāo)志，法律是把它們當(dāng)作商業(yè)活動(dòng)的標(biāo)志，而不是作為智力成果來保護(hù)的。但是，不管是智力成果，還是商業(yè)標(biāo)志，都具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而且都具有非物質(zhì)性。所謂非物質(zhì)性，是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對(duì)象并無物質(zhì)性存在，它僅是一種信息。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)的，正是人們對(duì)這種信息的控制和支配。

非物質(zhì)財(cái)產(chǎn)不同于無形財(cái)產(chǎn)。無形財(cái)產(chǎn)所表達(dá)的是該財(cái)產(chǎn)沒有形體，不占據(jù)一定的空間，但是，它可能是一種客觀存在的物質(zhì)，如氣、水、電、光。因此，用無形性來描述知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象的特征是不科學(xué)的。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象確實(shí)是無形的，但是它與其他財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)區(qū)別在于它的非物質(zhì)性，而不是無形性。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象的非物質(zhì)性具有不同于物質(zhì)財(cái)產(chǎn)的以下重要特點(diǎn)：

1.是一種精神財(cái)富，具有永久存續(xù)性

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象一旦產(chǎn)生，就成為人類精神財(cái)富的一部分，不會(huì)因時(shí)間的經(jīng)過而耗損、消滅。在法律保護(hù)的期間內(nèi)，它為權(quán)利人所獨(dú)占控制。法律不再保護(hù)以后，這種信息本身不因權(quán)利的消滅而消滅，而是進(jìn)入公有領(lǐng)域，成為公共的精神財(cái)富，永久存在。而物質(zhì)財(cái)產(chǎn)則會(huì)在使用中耗損、消滅，甚至僅僅因?yàn)闀r(shí)間的推移而逐漸耗損以至最后消滅。

2.具有可復(fù)制性

非物質(zhì)性的信息町以被以平面的或立體的，有形的或無形（如聲音）的形式無限復(fù)制。這里我們是在廣義上使用復(fù)制這個(gè)概念的，它包括嚴(yán)格意義上的復(fù)制和嚴(yán)格保持同一性的重復(fù)使用，如按照?qǐng)D紙制作產(chǎn)品，按照一定的方法施工、生產(chǎn)，用印刷、復(fù)印、制作光盤等方式復(fù)制文學(xué)藝術(shù)作品等等。物質(zhì)財(cái)產(chǎn)不具有這樣的特點(diǎn)。對(duì)一個(gè)有形物的仿制，實(shí)質(zhì)上是對(duì)該有形物的造型，即其設(shè)計(jì)的復(fù)制，本質(zhì)上仍然是對(duì)該造型所傳達(dá)出來的信息的復(fù)制。

3.具有可廣泛傳播性

作為一種信息，它一旦產(chǎn)生，就可以通過各種傳播媒介廣泛傳播。這種傳播不能以國界、語言等加以限制。特別是在各種傳播媒介十分發(fā)達(dá)的今天，除信息所有人嚴(yán)格保密以外，一項(xiàng)信息在極短的時(shí)間內(nèi)就可以傳遍全世界，信息的“公共產(chǎn)品”特征越來越突顯出來。而一項(xiàng)物質(zhì)財(cái)產(chǎn)（即使是象空氣、電、光等這樣的無形財(cái)產(chǎn)）在同一時(shí)間只能存在于一個(gè)地方，不可能同時(shí)出現(xiàn)在二個(gè)以上的地方。

4.可以同時(shí)被許多人使用

信息一旦公開，就會(huì)廣泛傳播，凡知悉該信息并具備相應(yīng)條件者就町以對(duì)其進(jìn)行使用。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象可以同時(shí)在相同或不同的地方被許多人直接使用，而且這種使用不會(huì)給該信息本身造成損耗，有可能受到損害的只是權(quán)利人的利益。物質(zhì)財(cái)產(chǎn)由于其特定性和唯一性，不可能同時(shí)被許多人直接使用，而且使用必然對(duì)其帶來耗損，不管這種耗損是多么微不足道。

5.不能用控制物質(zhì)財(cái)產(chǎn)的方式控制

由于信息的非物質(zhì)性和由此帶來的易于傳播的特點(diǎn)，所有人不能像對(duì)物質(zhì)財(cái)產(chǎn)那樣通過占有加以控制，排斥他人的侵害，因此，對(duì)信息所有人的保護(hù)更多地須借助于法律賦予的獨(dú)占權(quán)利。

保護(hù)對(duì)象的非物質(zhì)性是知識(shí)產(chǎn)權(quán)區(qū)別于其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利的最主要的法律特征，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的其他法律特征，都以此為根據(jù)，都是由這一特點(diǎn)派生出來的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的各種制度設(shè)計(jì)也都與其保護(hù)對(duì)象的這一特點(diǎn)相聯(lián)系。因此，這一特點(diǎn)是我們理解知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的鑰匙。

有些學(xué)者在談及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)時(shí)，認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)是無形的，并認(rèn)為這是知識(shí)產(chǎn)權(quán)區(qū)別于有形財(cái)產(chǎn)權(quán)的最重要的特點(diǎn)。這種表達(dá)的不當(dāng)是很顯然的。權(quán)利，作為法律賦予民事主體支配權(quán)利的保護(hù)對(duì)象，以實(shí)現(xiàn)自己利益的法律上之力，或口行為選擇自由，都是無形的，即使最典型的有形財(cái)產(chǎn)-不動(dòng)產(chǎn)，其所有權(quán)也是無形的。因此，權(quán)利無形，不能作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)。吳漢東先生在其《著作權(quán)合理使用制度研究》一書中就對(duì)這種觀點(diǎn)進(jìn)行過批評(píng)。鄭成思先生則堅(jiān)持認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的無形性而反對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體無形（這里我們暫且不計(jì)較無形性與非物質(zhì)性、客體與保護(hù)對(duì)象的區(qū)別）的提法，其理由是：1.知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身及其某些權(quán)能，如使用權(quán)，可以作為轉(zhuǎn)讓、許可使用和質(zhì)押的標(biāo)的，這說明知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以以權(quán)利為客體：2.有些知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體，如外觀設(shè)計(jì)、實(shí)用新型文字以及雕塑作品，是有形的：實(shí)用新型專利權(quán)只授予產(chǎn)品，而決不會(huì)授予制作這種產(chǎn)品的技術(shù)；如果認(rèn)為其無形，則不僅在理論上令人吃驚，而且離常識(shí)太遠(yuǎn)[7].關(guān)于第一點(diǎn)理由，鄭成思先生既混淆了權(quán)利的權(quán)能和權(quán)利的客體，又混淆了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體與債權(quán)和質(zhì)權(quán)的客體。使用權(quán)、銷售權(quán)都是專利權(quán)的權(quán)能，而非專利權(quán)的客體。在專利權(quán)轉(zhuǎn)讓和使用許可合同中，它們是債權(quán)的客體而非專利權(quán)的客體，專利權(quán)質(zhì)押時(shí)，該專利權(quán)是質(zhì)權(quán)的客體。這是稍有民法常識(shí)的人都懂的道理。關(guān)于第二：點(diǎn)理由，似乎有些道理，但鄭先生在這里混淆了作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象的信息和傳達(dá)這些信息的載體。如果說外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的客體是該外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品或圖紙，實(shí)用新型專利權(quán)的客體是該實(shí)用新型產(chǎn)品或其設(shè)計(jì)圖紙，雕塑作品的客體是雕塑，文字作品、美術(shù)作品的客體是載有文字和圖畫的紙張，那么，就不需要知識(shí)產(chǎn)權(quán)這種新型的法律制度，而只需要用物權(quán)制度保護(hù)這些有形的圖紙、紙張或產(chǎn)品就足夠了。實(shí)際上，這些有形的圖紙、紙張和產(chǎn)品，不過是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象的載體，只有這些圖紙-紙張和產(chǎn)品所傳達(dá)的信息，才是知識(shí)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的對(duì)象。否則，就無法解釋美術(shù)作品轉(zhuǎn)讓后，除展覽權(quán)之外的著作權(quán)仍歸著作權(quán)人所有，實(shí)用藝術(shù)品轉(zhuǎn)讓后，該作品的著作權(quán)仍歸著作權(quán)人所有，實(shí)用新型產(chǎn)品轉(zhuǎn)讓后，專利權(quán)仍歸專利權(quán)人所有這些無町爭(zhēng)議的法律現(xiàn)象。鄭成思先生經(jīng)常批評(píng)民法學(xué)者不能理解知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)能和權(quán)利本身相分離又會(huì)復(fù)歸，權(quán)利和權(quán)利的保護(hù)對(duì)象可以互相分離這種“靈魂出殼”的現(xiàn)象，看來，在這個(gè)問題上，不是別人，正是鄭成思先生自己“無法理解”靈魂出殼了。實(shí)際上，正是民法學(xué)首先發(fā)現(xiàn)和闡明了權(quán)利可以和其權(quán)能以及保護(hù)對(duì)象相分離，而且能夠復(fù)歸的法律現(xiàn)象，所有權(quán)和他物權(quán)制度正是依據(jù)這一原理設(shè)計(jì)山來的。傳統(tǒng)民法關(guān)于這個(gè)問題的理論和制度已經(jīng)相當(dāng)完善，這些理論和制度對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的研究和制度完善有重要的參考價(jià)值。

總之，知識(shí)產(chǎn)權(quán)區(qū)別于其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利的一個(gè)重要特征是其保護(hù)對(duì)象的非物質(zhì)性，而不是其“權(quán)利客體”的無形性，更不是其權(quán)利的無形性。關(guān)于這一點(diǎn)，我們也可以表述為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象是具有商業(yè)價(jià)值的信息。具有商業(yè)價(jià)值的信息，既可以包括創(chuàng)造性智力成果，也可以包括商業(yè)標(biāo)志和無原創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫等成果，因此，筆者以為，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)稱之為信息產(chǎn)權(quán)似乎更確切。①（①這并非筆者的創(chuàng)造，記得鄭成思先生在八十年代就曾經(jīng)提出過這種觀點(diǎn)。）

（二）知識(shí)產(chǎn)權(quán)是對(duì)世權(quán)、支配權(quán)

1、知識(shí)產(chǎn)權(quán)是對(duì)世權(quán)

對(duì)世權(quán)又稱絕對(duì)權(quán)，是指權(quán)利的效力可以對(duì)抗一切人，即除權(quán)利人之外的任何人都負(fù)有不得侵害、干涉其權(quán)利的消極義務(wù)，而沒有協(xié)助其實(shí)現(xiàn)權(quán)利的積極義務(wù)。這是知識(shí)產(chǎn)權(quán)與屬于相對(duì)權(quán)的債權(quán)的一個(gè)重要區(qū)別。

2.知識(shí)產(chǎn)權(quán)是支配權(quán)

支配權(quán)是權(quán)利人得根據(jù)自己的意志，對(duì)權(quán)利的保護(hù)對(duì)象進(jìn)行直接支配，并排除他人干涉的權(quán)利。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人對(duì)作為其權(quán)利保護(hù)對(duì)象的信息可以進(jìn)行商業(yè)性利用，也可以不利用，可以用法律許可的任何一種方式利用，也可以按白己的意志進(jìn)行處分。他人未經(jīng)許可。不得進(jìn)行商業(yè)性使用。在這方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)沒有什么區(qū)別，因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)被稱為“準(zhǔn)物權(quán)”。這是知識(shí)產(chǎn)權(quán)與債權(quán)的又一區(qū)別。因此，物權(quán)法的一些基本原理和制度，可適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，如權(quán)利法定原則、公示公信原則等?？上У氖?，由于過分強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特殊性，目前我國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的研究中，尚未有效運(yùn)用這些原理原則去平衡權(quán)利人、被許可人和第三人之間的利益關(guān)系，權(quán)利轉(zhuǎn)讓制度、許可使用制度和質(zhì)押擔(dān)保制度還不夠完善，特別是缺乏保護(hù)善意第三人的完善規(guī)定。

作為支配權(quán)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的對(duì)象必須是現(xiàn)實(shí)存在的特定的信息，如某件作品、某項(xiàng)技術(shù)、某個(gè)商標(biāo)。尚未實(shí)際產(chǎn)生的信息，不能成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象，如未來作品不能作為著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象。但在承認(rèn)未來作品轉(zhuǎn)讓的國家，它可以作為債權(quán)關(guān)系中給付的標(biāo)的。

3.對(duì)“專有權(quán)”的批評(píng)

我國的著述一般用專有性來表述知識(shí)產(chǎn)權(quán)的支配權(quán)特點(diǎn)，就其所解釋的含義來說，不能算錯(cuò)。但是，如前所述，凡民事權(quán)利都是專有權(quán)，不專有就不成其為權(quán)利，鄭成思先生也承認(rèn)這一點(diǎn)。[8]因此，專有性不能作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)區(qū)別于其他民事權(quán)利的法律特征。而對(duì)世權(quán)支配權(quán)雖然不為知識(shí)產(chǎn)權(quán)所獨(dú)有，但卻不屬于所有民事權(quán)利所共有，它町以說明知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于對(duì)世權(quán)支配權(quán)，而不屬于相對(duì)權(quán)、請(qǐng)求權(quán)。區(qū)別這二種不同性質(zhì)的權(quán)利，無論對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的學(xué)習(xí)、研究還是司法實(shí)踐，都具有重要的意義。

鄭成思先生還特別指出，強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專有性，是為了將專有領(lǐng)域的成果和進(jìn)入公有領(lǐng)域的成果加以區(qū)別。其實(shí)，“專有領(lǐng)域”遠(yuǎn)不如“私有領(lǐng)域”通俗和明確。今天，我們已經(jīng)沒有20年前那么多禁忌，技術(shù)作品等智力成果是創(chuàng)造者的私有財(cái)產(chǎn)已成為人們普遍接受的觀念?，F(xiàn)在，已經(jīng)到了用通俗明確的“私有領(lǐng)域”取代似是而非的“專有領(lǐng)域”，用清晰準(zhǔn)確的“對(duì)世權(quán)”、“支配權(quán)”取代易生歧義的“專有權(quán)”的時(shí)候了。其實(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上也是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，只不過其保護(hù)對(duì)象是非物質(zhì)性的信息，并由此導(dǎo)致其與物質(zhì)財(cái)產(chǎn)權(quán)（物權(quán)）的一些區(qū)別。我們既要看到知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的區(qū)別，又要重視它們之間的共性，以便準(zhǔn)確運(yùn)用物權(quán)理論研究的成果，包括那些已為人們接受和熟悉的概念，提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論研究的水平，并方便人們的學(xué)習(xí)。

支配權(quán)和保護(hù)對(duì)象的非物質(zhì)性相結(jié)合，使知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)際上成為市場(chǎng)上的壟斷權(quán)。智力成果、商業(yè)標(biāo)志和數(shù)據(jù)庫等信息的權(quán)利人依法享有使用、復(fù)制該信息和銷售該信息載體的復(fù)制品的獨(dú)占權(quán)利。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)也可以稱之為壟斷權(quán)、獨(dú)占權(quán)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的對(duì)象，如發(fā)明或商標(biāo)，完全有可能是由不同的人獨(dú)立完成的，但是，在同一個(gè)法域之內(nèi)，法律卻只能授予一個(gè)權(quán)利。從這個(gè)意義上講，知識(shí)產(chǎn)權(quán)這種支配權(quán)的排他性，比物權(quán)的排他性更強(qiáng)烈。了解和宣傳知識(shí)產(chǎn)權(quán)的這一特點(diǎn)，對(duì)我國的經(jīng)營(yíng)者具有非常重要的意義。它告訴我們，要在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中取得勝利，不僅要重視技術(shù)創(chuàng)新，而且要善于運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)自己的技術(shù)、商標(biāo)、作品等無形資產(chǎn)，才能將技術(shù)優(yōu)勢(shì)轉(zhuǎn)化為市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)。否則，辛辛苦苦開發(fā)出來的智力成果很可能成為他人的嫁衣。

（三）知識(shí)產(chǎn)權(quán)可分地域取得和行使

我國關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的著述認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有地域性，而對(duì)地域性的一般解釋是，依據(jù)一國法律所取得之知識(shí)產(chǎn)權(quán)僅在該國范圍內(nèi)有效，在其他國家不發(fā)生效力。而且認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的這一特點(diǎn)是由知識(shí)產(chǎn)權(quán)須經(jīng)法律直接確認(rèn)這一特點(diǎn)決定的，因?yàn)橐粐姆蓻]有域外效力。[9]這一解釋并不錯(cuò)，但是，卻未能揭示出知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同于其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的特征。實(shí)際上，所有民事權(quán)利都有這樣的地域性，你的權(quán)利如物權(quán)，在外國得到保護(hù)，不是因?yàn)樗杏蛲庑Я?，而是因?yàn)橐涝搰梢喑姓J(rèn)你的權(quán)利。但是，同樣的權(quán)利，在不同的國家，其內(nèi)容取得方法捎滅的原因以及保護(hù)的方式程度則可能有所不同。如果一種財(cái)產(chǎn)在某國不受保護(hù)，你將在本國享有所有權(quán)的該種財(cái)產(chǎn)帶到該國，不但不能受到保護(hù)，還可能受到懲罰。例如，在美國，私人可以取得槍支所有權(quán)，但是，如果一個(gè)美國人將其在美國享有所有權(quán)的槍支帶到中國，則構(gòu)成違法，不受保護(hù)。因?yàn)椋粋€(gè)國家的任何法律都只具有域內(nèi)效力，任何民事權(quán)利都只能按照本國法律取得并受保護(hù)。因此，可以說任何民事權(quán)利都有地域性。如果說其他的民事權(quán)利沒有地域性，就不需要國際私法（沖突法）了。

因此，用地域性來概括知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)并給出上面的解釋，是不科學(xué)的。我們認(rèn)為，這一特點(diǎn)應(yīng)當(dāng)表述為知識(shí)產(chǎn)權(quán)可分地域取得和行使。

1、知識(shí)產(chǎn)權(quán)可分地域取得

分地域取得指同一信息可依照法律規(guī)定的程序和條件，同時(shí)或先后在不同的法域分別取得相應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。這是由知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象的非物質(zhì)性決定的。對(duì)于物權(quán)來說，由刁：其保護(hù)對(duì)象的物質(zhì)性、特定性和唯一性，決定了其權(quán)利的唯一性。物質(zhì)財(cái)產(chǎn)沒有非物質(zhì)性的信息所具有的分身術(shù)，同一項(xiàng)物質(zhì)財(cái)產(chǎn)在全世界的范圍內(nèi)具有唯一性，它只能在該物質(zhì)財(cái)產(chǎn)所在的法域內(nèi)依法取得權(quán)利，受到保護(hù)，不可能同時(shí)在不同的法域取得權(quán)利。而信息具有可無限傳播的特點(diǎn)，而且這種傳播不受時(shí)空的限制，凡知悉信息內(nèi)容的人只要具備相應(yīng)的條件都可以使用該信息。信息所有人從保護(hù)自身利益出發(fā)，自然希望能夠在已經(jīng)使用或可能使用自己信息的所有地方，取得對(duì)其信息的獨(dú)占使用權(quán)。信息可以不受國界限制無限傳播并可同時(shí)被許多人使用的特點(diǎn)，為信息在二個(gè)以上的國家取得保護(hù)提供了事實(shí)上的可能性，所有人壟斷信息的使用以謀求商業(yè)利益最大化的利益要求使信息的域外保護(hù)成為必要，國際公約及其他國際保護(hù)制度的建立使信息的域外保護(hù)有了法律上的可能性。因此，在今天的國際條件下，同一信息可以同時(shí)或先后在不同的法域內(nèi)取得知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

對(duì)于可分地域取得應(yīng)注意的是，由于一國法律沒有域外效力，依照一國法律取得之知識(shí)產(chǎn)權(quán)，僅在該國領(lǐng)域內(nèi)受法律保護(hù)。對(duì)此，應(yīng)從二方面理解：第一，須經(jīng)批準(zhǔn)授權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，只在批準(zhǔn)授權(quán)的國家受到保護(hù)。巴黎公約并未給予一國的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)在所有締約國的普遍效力，而只是確立了國民待遇原則，權(quán)利人要想在他國得到保護(hù)，必須到該國申請(qǐng)，經(jīng)該國批準(zhǔn)后才能享有該國法律所給予的保護(hù)。第二，不需經(jīng)批準(zhǔn)授權(quán)的權(quán)利，在不同的國家，只能按各該國法律受到保護(hù)。伯爾尼公約雖然采取著作權(quán)自動(dòng)取得原則，但每個(gè)國家都是按照本國的著作權(quán)法對(duì)作品提供保護(hù)的。一件作品能否取得著作權(quán)，著作權(quán)的內(nèi)容以及保護(hù)方法和保護(hù)期，都要依各成員國自己的法律決定。如拉什迪的《撒旦的詩篇》在英國受著作權(quán)法保護(hù)，但在阿拉伯國家則為禁書，伊朗穆斯林宗教領(lǐng)袖霍梅尼甚至頒發(fā)宗教敕令，判處作者死刑。TRlPS雖然要求成員應(yīng)對(duì)商業(yè)秘密提供保護(hù)，但是，一項(xiàng)商業(yè)秘密在某個(gè)成員地域內(nèi)能否得到保護(hù)以及保護(hù)的程度，也只能