工程項目全過程法律風險防范課件

工程項目全過程法律風險防范

主講人：工程項目全過程法律風險防范主講人：1第1頁二、三、目錄招投標項目概述建設(shè)工程施工項目合同常見問題合同簽訂注意事項合同履行注意事項一、LOGO工程驗收與保修規(guī)定四、五、第1頁二、三、目錄招投標項目概述建設(shè)工程施工項目合同常見問2LOGO第2

頁第一章招投標項目概述招投標法什么項目必須要進行招投標招投標法關(guān)于投標人可以補充、修改或者撤回投標文件的規(guī)定LOGO第2頁第一章招投標項目概述招投標法什么項目必須要進3

LOGO第3頁正文招投標項目概述第一章第一節(jié)招投標法招投標法

招標投標法是國家用來規(guī)范招標投標活動、調(diào)整在招標投標過程中產(chǎn)生的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

“招標人采用公開招標方式的，應(yīng)當發(fā)布招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告，應(yīng)當通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者媒介發(fā)布。LOGO第3頁正文招投標項目概述第一章第一節(jié)招投標法4

LOGO第4頁正文招投標項目概述第一章第一節(jié)招投標法

法條

第五十五條依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效?！墩型稑朔ā?/p>

本條是關(guān)于依法必須進行招標項目的招標人違反本法規(guī)定與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的法律責任的規(guī)定。LOGO第4頁正文招投標項目概述第一章第一節(jié)招投標法5

LOGO第5頁正文第一章第二節(jié)

本法第43條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判?！惫健⒐?、公開是招標活動必須遵循的基本原則，招標人在中標人確定前，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，是對這一原則的違背，很可能產(chǎn)生招標人與投標人串通投標、排斥其他投標人的結(jié)果；另外，招標人在中標人確定前，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判時有可能利用一個投標人的投標對另一個投標人施加壓力，迫使其降低報價或提供在其他方面更有利的投標。因此本法規(guī)定，依法必須進行招標項目的招標人在確定中標人前與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的行為是違法行為，招標人有上述行為的應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。招投標項目概述招投標法LOGO第5頁正文第一章第二節(jié)本法第43條6

LOGO第6頁正文招投標項目概述第一章第二節(jié)什么項目必須要進行招標什么項目必須要進行招標

在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準。法律或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

LOGO第6頁正文招投標項目概述第一章第二節(jié)什么項目必7LOGO第7頁正文招投標項目概述第一章第三節(jié)關(guān)于投標人可以補充、修改或者撤回投標文件的規(guī)定關(guān)于投標人可以補充、修改或者撤回投標文件的規(guī)定

第二十九條投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，可以補充、修改或者撤回已提交的投標文件，并書面通知招標人。補充、修改的內(nèi)容為投標文件的組成部分。這是本條規(guī)定的投標人的一項權(quán)利。按照通常的理解，招標投標屬于當事人訂立合同的一種方式。當事人訂立合同的過程，分為要約、承諾兩個階段。其中：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當符合下列規(guī)定：內(nèi)容具體確定；表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。承諾是受要約人同意要約的意思表示。要約到達受要約人時生效。要約可以補充、修改或者撤回。在以招標投標方式訂立合同過程中，投標人的投標屬于要約行為，投標文件是投標人希望與招標人訂立合同的意思表示，該意思表示在遵守上述規(guī)定時，有權(quán)補充、修改或者撤回。LOGO第7頁正文招投標項目概述第一章第三節(jié)關(guān)于投標人可以補8LOGO第8頁第二章建設(shè)工程施工項目合同常見問題合同的形式及效力認定建設(shè)工程施工合同的組成LOGO第8頁第二章建設(shè)工程施工項目合同的形式及效力認定建設(shè)9LOGO第9頁第二章第一節(jié)建設(shè)工程施工合同的組成建設(shè)工程施工合同的組成2）中標通知書施工合同的組成文件一般包括：合同履行中，雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或者文件視為本合同的組成部分。3）招標書及其附件9）工程報價單或預(yù)算書4）本合同專用條款5）本合同通用條款6）標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件7）施工圖紙、地勘資料、圖紙審查報告以及相應(yīng)回復(fù)、補遺等8）工程量清單1）本合同協(xié)議書建設(shè)工程施工合同建設(shè)工程施工項目合同的常見問題LOGO第9頁第二章第一節(jié)建設(shè)工程施工合同的組成建設(shè)工程施工10LOGO第10頁正文第二章第二節(jié)合同的形式及效力認定建筑工程項目合同的形式及效力認定事（一）合同的形式建設(shè)工程施工合同往往涉及工程量較大，履行周期長，當事人的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系復(fù)雜，因而《合同法》第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式。”也就是說，“書面形式”是法律對建設(shè)工程合同形式的嚴格要求。（二）建設(shè)工程施工合同效力的認定（1）主體資格要件建設(shè)工程施工合同均涉及兩方當事人：發(fā)包人和承包人。根據(jù)我國法律的規(guī)定，對發(fā)包人和承包人的主體資格有不同的特殊要求。這些要求將影響合同的效力認定。1、發(fā)包人主體資格對合同效力的影響建設(shè)工程施工合同的發(fā)包人，也被稱為建設(shè)單位。能夠成為建設(shè)單位的只能是法人或者其他經(jīng)濟組織。雖然我國《合同法》和《建筑法》未對發(fā)包人的主體資格加以明確規(guī)定，但從立法本意看，自然人是不能成為發(fā)包人的。建設(shè)工程施工項目合同的常見問題LOGO第10頁正文第二章第二節(jié)合同的形式及效力認定建筑工程11LOGO第11頁正文建設(shè)工程施工項目合同的常見問題第二章第二節(jié)2、承包人主體資格對合同效力的影響建設(shè)工程施工合同的標的是建設(shè)工程項目，其質(zhì)量的優(yōu)劣直接關(guān)系人們的生命財產(chǎn)的安全。由于承包人是直接進行建筑產(chǎn)品生產(chǎn)的企業(yè)，其人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備等直接決定建筑產(chǎn)品的質(zhì)量水平。為此，國家對建設(shè)工程承包單位的設(shè)立以及承攬工程的資格條件有著嚴格的要求。因而個人不是建筑生產(chǎn)經(jīng)營的主體，個人與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同為無效的合同。（2）建設(shè)工程施工合同常見的無效情形1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級簽訂的建設(shè)工程施工合同；建筑工程項目合同的形式及效力認定合同的形式及效力認定LOGO第11頁正文建設(shè)工程施工項目合同的常見問題第二章第二12LOGO第12頁正文第二章第二節(jié)2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義簽訂的施工合同；這種行為往往比較隱蔽，在雙方?jīng)]有產(chǎn)生糾紛的情況下很難認定和查處。最常見的形式是掛靠、聯(lián)營、假內(nèi)部承包、將包工頭聘為承包人的項目經(jīng)理等。3、必須進行招標而未招標或者依據(jù)無效中標結(jié)果簽訂的建設(shè)工程施工合同；4、非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程施工合同；5、其他無效的情形（《合同法》第52條）如：雙方當事人惡意串通損害國家、集體或他人的利益而簽訂的合同；黑白合同；備案的是一份合同，實際履行的是一份合同，這是一種典型的惡意串通損害國家利益的合同。提示：發(fā)包人未辦理施工許可證而擅自開工，并不影響施工合同的效力。建筑工程項目合同的形式及效力認定建設(shè)工程施工項目合同的常見問題合同的形式及效力認定LOGO第12頁正文第二章第二節(jié)2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用13第13頁案例蘭太公司與鑫藍公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

2004年5月6日，蘭太實業(yè)有限責任公司（以下簡稱蘭太公司）與鑫藍建筑公司（以下簡稱鑫藍公司）簽訂了建設(shè)工程施工合同。由鑫藍公司承建蘭太公司名下的多功能酒店式公寓。為確保工程質(zhì)量優(yōu)良，蘭太公司與天意監(jiān)理公司（以下簡稱天意公司）簽訂了建設(shè)工程監(jiān)理合同。合同簽訂后，鑫藍公司如期開工。但開工僅幾天，天意公司監(jiān)理工程師和蘭太公司派駐工地代表又發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量存在嚴重問題。天意公司監(jiān)理工程師當即要求鑫藍公司停工。令蘭太公司不解的是，鑫藍公司明明是當?shù)刈罹邔嵙Φ慕ㄖ髽I(yè)，所承建的工程質(zhì)量優(yōu)良，卻為何在這項工程中出現(xiàn)上述問題？經(jīng)過調(diào)查，蘭太公司雖然與鑫藍公司簽訂的建設(shè)工程合同，但實際施工人是當?shù)匾恢]有資質(zhì)的農(nóng)民施工隊（以下簡稱施工隊）。施工隊為了承攬建筑工程，掛靠于有資質(zhì)的鑫藍公司。為了規(guī)避相關(guān)法律、法規(guī)關(guān)于禁止掛靠的規(guī)定，該施工隊與鑫藍公司簽訂了所謂的聯(lián)營協(xié)議，協(xié)議約定，施工隊可以借用鑫藍公司的營業(yè)執(zhí)照和公章以鑫藍公司的名義對外簽訂建設(shè)工程合同；合同簽訂后，由施工隊負責施工，鑫藍公司對工程不進行任何管理，不承認任何責任，只提取工程價款5%的管理費。蘭太公司簽施工合同時，見對方（實際是施工隊的負責人）持有鑫藍公司的營業(yè)執(zhí)照和公章，便深信不疑，因而導(dǎo)致了上述結(jié)果。蘭太公司認為鑫藍公司的行為嚴重違反了誠實信用原則和相關(guān)法律規(guī)定，雙方所簽訂的建設(shè)工程合同應(yīng)為無效，要求終止履行合同。但鑫藍公司則認為雖然是施工隊實施施工，但合同是蘭太公司與鑫藍公司簽訂的，是雙方真實意思的表示，合法有效，雙方均繼續(xù)履行合同；而且，繼續(xù)由施工隊施工，本公司加強對施工隊的管理。對此，蘭太公司堅持認為鑫藍公司的行為已導(dǎo)致合同無效，而且本公司已失去了對其信任，所以堅決要求終止合同的履行。雙方未能達成一致意見，蘭太公司遂訴諸至法院。第13頁案例蘭太公司與鑫藍公司建設(shè)工程施工合同糾紛案14LOGO第14頁法院經(jīng)審理查明后認為，被告鑫藍公司與沒有資質(zhì)的某農(nóng)民施工隊假聯(lián)營真掛靠，并出借營業(yè)執(zhí)照、公章給施工隊與原告簽訂合同的行為違反了我國《建筑法》、《合同法》等相關(guān)法律規(guī)定，原告蘭太公司與被告鑫藍公司簽訂的建設(shè)工程合同應(yīng)當認定無效。評析：上述案例認定建設(shè)工程施工合同無效的基本依據(jù)是《合同法》第五十二條第五項的規(guī)定：即“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效?！靶袨槿司哂邢鄳?yīng)的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律和社會公共利益”是合同生效的一般要件，同樣也是衡量建設(shè)施工合同是否生效的基本標準?；诮ㄔO(shè)工程施工合同的復(fù)雜性以及對社會的重要性，依照法律、行政法規(guī)，建設(shè)工程施工合同的生效對合同主體要求有具體規(guī)定，其中建設(shè)工程施工合同的承包人應(yīng)具有承包工程的施工資質(zhì)。《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）、（二）項規(guī)定“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無效?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋（一）》第四條規(guī)定，合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)確認合同效力。根據(jù)《建筑法》，建筑企業(yè)應(yīng)當按其資質(zhì)能力從事承建的經(jīng)營活動。超越本企業(yè)資質(zhì)或者沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)建筑企業(yè)名義的合同無效。很明顯，上述案件中的建筑施工合同當然無效。LOGO第14頁法院經(jīng)審理查明后認為，被告鑫藍公司與沒有資質(zhì)15LOGO第15頁第三章合同簽訂注意事項目標實施PDCA檢查實施結(jié)果及獎懲LOGO第15頁第三章合同簽訂注意事項目標實施PDCA檢查實16LOGO第16頁合同簽訂注意事項第三章第一節(jié)注意事項

承包人在簽訂合同時，首先要加強對合同簽訂管理，合同簽訂管理主要有三個環(huán)節(jié)：第一要研究投標文件的編制方案。需要招標的工程，招標文件是要約邀請，投標是邀約，中標是承諾，書面的合同只是對投標文件及中標文件內(nèi)容的細化。因此投標文件的內(nèi)容直接決定合同條款的內(nèi)容，作為承包人一定要簽訂一份對自己有利的合同，必須要研究投標文件的編制方案。第二應(yīng)設(shè)置好簽訂合同時的進退策略。合同簽訂時很多條款肯定要經(jīng)過雙方協(xié)商來確定，并且在協(xié)商過程中，發(fā)包人往往處于主導(dǎo)地位，而承包人處于被動地位。作為承包人在簽訂合同時，一定要掌握好進退策略，有些條款讓步了，那么有些條款就要堅持，不能一味退讓。第三要強化管理人員的風險防范意識。承包人的合同管理人員應(yīng)該各自履行自己的職責：（1）談判人員應(yīng)負責合同的真實性、可行性；（2）審查人員負責合同的嚴密性、合法性；（3）批準人員應(yīng)負責合同的決策性、風險性。LOGO第16頁合同簽訂注意事項第三章第一節(jié)注意事項17LOGO第17頁第三章第一節(jié)注意事項

同時，需要注意建筑施工總承包在簽訂勞務(wù)合同合同時，應(yīng)注意以下幾點：首先《司法解釋》第7條肯定了依法訂立的勞務(wù)分包合同是有效的?！端痉ń忉尅返?條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持?！边@句話很簡單，即：勞務(wù)分包合同是有效的。這一條非常重要，現(xiàn)行法律沒有規(guī)定，《建筑法》沒有規(guī)定，《合同法》也沒有規(guī)定，《司法解釋》卻對此做了規(guī)定。

第一，勞務(wù)分包合同的相對方要有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)，這是勞務(wù)分包合同合法有效的前提。與沒有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的實際施工人簽訂的勞務(wù)分包合同無效。第二，要注意區(qū)分勞務(wù)分包和違法分包或工程轉(zhuǎn)包。勞務(wù)分包是合法的，而非法分包和工程轉(zhuǎn)包是違法的。第三，簽訂勞務(wù)分包合同時一定要在合同里明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，尤其是安全生產(chǎn)的權(quán)利與義務(wù)?？梢栽趧趧?wù)分包合同里約定由勞務(wù)分包人自己負責其施工隊的生產(chǎn)安全，即把勞務(wù)管理的內(nèi)容加到勞務(wù)分包合同中來。第四，如果要勞務(wù)承包人自己包料和機械設(shè)備，一定要以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另外簽訂材料委托采購合同和機械設(shè)備租賃合同，否則就會出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實為違法分包合同或工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后兩者是違法的，是無效合同。合同簽訂注意事項LOGO第17頁第三章第一節(jié)注意事項同時，需要18LOGO第18頁正文第二章第二節(jié)注意事項簽章。

合同對方如果是企業(yè)法人或其他組織，在簽章處應(yīng)當加蓋單位印章及授權(quán)代表簽字，如果是公民個人，則要求其本人簽名。對于超過一頁的合同，還應(yīng)當加蓋騎縫章。所有的印章和簽字均應(yīng)當清晰、完整。特別需注意的是，避免對方蓋章采用**公司銷售部、**公司經(jīng)營部之類的章，應(yīng)要求對方蓋公司公章或公司合同專用章。合同附件。

要注意合同有無附件以及附件與主合同的關(guān)系，審查附件的內(nèi)容是否與主合同一致。合同附件作為合同的一部分，與合同同樣重要，應(yīng)慎重對待。還須注意合同簽訂注意事項LOGO第18頁正文第二章第二節(jié)注意事項簽章。合19LOGO第19頁第四章合同履行注意事項風險防范與管控LOGO第19頁第四章合同履行注意事項風險防范與管控20LOGO第20頁正文第三章第二節(jié)風險防范與管控施工單位工程項目履約過程中的風險防范與管控因工程項目履約時間長、涉及各方主體多、相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定較多，施工單位在項目履約過程中面臨著方方面面的風險。其中主要的風險有建設(shè)單位追究工期違約責任的風險、簽證結(jié)算中的風險、因喪失工程價款優(yōu)先受償權(quán)而導(dǎo)致工程款無法回收的風險、項目建設(shè)過程中的質(zhì)量安全管理風險、項目部合同管理的風險、項目部矛盾糾紛的風險等。合同簽訂注意事項LOGO第20頁正文第三章第二節(jié)風險防范與管控施工單位工程項21LOGO第21頁正文第三章第二節(jié)一、工期管理中的注意事項在建設(shè)工程合同糾紛中，工期違約是建設(shè)單位追究施工單位違約責任的主要方式。因按合同約定的工期完成施工任務(wù)是施工單位的主要義務(wù)，根據(jù)民事訴訟舉證責任分配的規(guī)定，建設(shè)單位提起工期索賠訴訟僅需提供合同以及工程竣工時間的證明材料即可，而施工單位則需要提供證據(jù)證明自己對工期延誤沒有責任。施工單位最有力的證據(jù)是工期順延的簽證，其他證據(jù)包括：雙方約定的可以順延工期的合同條款；實際發(fā)生的可以順延工期的事實證據(jù)（技術(shù)核定單、設(shè)計變更通知單、發(fā)包人和工程師指令、雙方函件、會議紀要等）；工期索賠材料；工期順延計算依據(jù)等。如施工單位不能提供足夠的工期免責證明，容易被判支付高額工期違約金。所以項目管理中要重視和加強工期管理。合同簽訂注意事項風險防范與管控LOGO第21頁正文第三章第二節(jié)一、工期管理中的注意事項施工22LOGO第22頁正文第三章第二節(jié)（一）注意開工日期施工單位要注意以下方面：1、協(xié)議書中應(yīng)注明開工時間以開工通知或開工報告為準。有開工通知或開工報告的，認定開工通知或開工報告中記載的開工日期為開工日期；2、如果發(fā)包人下達了開工令，但施工場地沒有達到“三通一平”，即通水、通電、通路及場地平整，或者存在其他導(dǎo)致施工無法進行的因素，承包人就應(yīng)該做好紀錄，讓監(jiān)理或者發(fā)包方代表簽字確認并明確實際開工日期，并以此作為順延工期的證據(jù)；3、如果沒有開工報告的，承包人有證據(jù)證明實際開工日期的，認定該日期為開工日期，承包人的證據(jù)可以是發(fā)包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的紀錄、當事人的會議紀要、施工許可證等；4、如果承包人和發(fā)包人無任何證據(jù)證明實際開工日期，亦無開工報告，則以合同約定的開工日期為準。5、對于承包范圍不包括樁基、土方等分項工程的項目，應(yīng)注意要求建設(shè)單位以施工單位實際承建的工程范圍開工日來作為工期起算日；6、工程資料中應(yīng)填寫對施工單位有利的開工日期和竣工日期，避免填寫不同日期。風險防范與管控合同簽訂注意事項LOGO第22頁正文第三章第二節(jié)（一）注意開工日期風險防范與23LOGO第23頁正文第三章第二節(jié)（二）注意竣工日期1、在協(xié)議書專用條款內(nèi)，應(yīng)避免對我方不利的確定竣工日期的約定。工程經(jīng)竣工驗收合格的，以承包人提交竣工驗收申請報告之日為實際竣工日期，并在工程接收證書中載明；因發(fā)包人原因，未在監(jiān)理人收到承包人提交的竣工驗收申請報告42天內(nèi)完成竣工驗收，或完成竣工驗收不予簽發(fā)工程接收證書的，以提交竣工驗收申請報告的日期為實際竣工日期；工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有工程之日為實際竣工日期。2、在竣工資料中要特別注意竣工日期，盡量填寫對施工單位有利的竣工日期。3、發(fā)包人拖延驗收情況下的竣工日期確定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱最高院《解釋》）第十四條規(guī)定：“當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（1）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（2）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（3）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。”施工單位的應(yīng)對措施：應(yīng)及時提交竣工驗收報告，并要求對方簽收，取得對方已經(jīng)收到完整的竣工驗收報告的證據(jù)。如對方拒絕簽收，可采取EMS郵寄送達（郵寄底單上寫清楚雙方名稱、送達文件的名稱、文件主要表達的意思等內(nèi)容，底單要求郵局蓋郵戳并留存），必要時可采取公證送達等形式。合同簽訂注意事項風險防范與管控LOGO第23頁正文第三章第二節(jié)（二）注意竣工日期合同簽訂注24LOGO第24頁正文第三章第二節(jié)（三）注意協(xié)議書、專用條款、補充協(xié)議等書面文件中關(guān)于工期條款的約定1、通常應(yīng)注意以下幾個方面：合同規(guī)定的不能順延工期的情形是否公平合理；對于工期順延的主張期限、所需提交的證明材料、所需經(jīng)過的流程等規(guī)定是否合理；是否有逾期提出工期簽證即喪失權(quán)利的條款等。2、浙江省高院《解答》第六條規(guī)定：“發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，應(yīng)遵從合同的約定。”施工單位注意事項：（1）應(yīng)避免合同中約定，不在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延之類的條款。（2）要按合同約定的期間提出工期順延。如果錯過了期間，也不要放棄，還是要在法定的訴訟時效期間內(nèi)提出。合同簽訂注意事項風險防范與管控LOGO第24頁正文第三章第二節(jié)（三）注意協(xié)議書、專用條款、25LOGO第25頁正文第三章第二節(jié)二、簽證、結(jié)算中的注意事項（一）注意做好簽證，保存好證據(jù)材料最高院《解釋》規(guī)定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量?！闭憬「咴骸督獯稹分幸?guī)定：“雙方當事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補充協(xié)議、會議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據(jù)?！保ǘ┳⒁夂炞C、確認的人員結(jié)合浙江省高院《解答》，通常情況下有權(quán)在工程施工中進行簽證和確認的人員有：1、法定代表人和約定明確授權(quán)的人員的簽證、確認具有法律效力；2、沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責人的簽證、確認具有法律效力；3、承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限的其他人員的簽證、確認具有法律效力。（三）“以送審價為準”的適用依據(jù)最高院《解釋》第二十條，當事人約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。合同簽訂注意事項風險防范與管控LOGO第25頁正文第三章第二節(jié)二、簽證、結(jié)算中的注意事項合26LOGO第26頁第五章工程驗收與保修規(guī)定工程竣工與保修合同法中的情勢變更情勢變更與不可抗力的區(qū)別國內(nèi)立法現(xiàn)狀LOGO第26頁第五章工程驗收與保修規(guī)定工程竣工與保修合同法27LOGO第27頁正文工程竣工與保修工程竣工與保修規(guī)定一、竣工驗收的法律意義驗收竣工是整個工程項目施工全過程的最后一道程序，具有非常重要的法律意義：1、對建設(shè)工程質(zhì)量的檢驗與判定。工程是否合格要通過竣工驗收這道程序進行檢驗。2、驗收合格，工程進入保險階段。3、驗收合格是工程結(jié)算的前提和依據(jù)。4、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)行使期限開始計算。二、竣工驗收的程序1、工程完工以后，承包人向發(fā)包人及時提交工程竣工報告，申請工程竣工驗收；2、發(fā)包人收到竣工報告后，對符合竣工驗收要求的工程組織勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等單位和其他有關(guān)方面的專家組成驗收組，制定驗收方案；3、發(fā)包人應(yīng)當在工程竣工驗收7個工作日前將驗收的時間、地點、及驗收組名單書面通知質(zhì)檢站；4、發(fā)包人組織竣工驗收，如驗收合格，則形成經(jīng)驗收組成員簽署的竣工驗收意見，否則，如工程存在較多質(zhì)量問題，則要重新組織驗收。工程驗收與保修規(guī)定第五章第一節(jié)LOGO第27頁正文工程竣工與保修工程竣工與保修規(guī)定一、竣工28LOGO第28頁正文第五章第一節(jié)工程竣工與保修規(guī)定三、工程竣工日期的確定1、建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；2、承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；3、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期（證據(jù)保全）。四、竣工結(jié)算結(jié)算時存在逾期竣工的情況，不論責任方在哪方，建議均可考慮在雙方簽署的結(jié)算書中寫明不追究工期違約責任；如無法如此進行約定，且承包人確屬工期違約的情況下，也可在簽署時盡量補加一條：“除上述工程款外，互不追究其他違約責任”等表述，這樣可以避免發(fā)包人再追究承包人的相關(guān)違約責任。工程驗收與保修規(guī)定工程竣工與保修LOGO第28頁正文第五章第一節(jié)工程竣工與保修規(guī)定三、工程竣29LOGO第29頁正文第五章第一節(jié)工程竣工與保修規(guī)定五、保修條款保修條款約定時應(yīng)注意以下問題：1、保修期限的起算時間明確約定為竣工驗收合格日。有的約定為移交小業(yè)主的時間，這樣將延長保修時間；2、明確約定保修流程及保修費的承擔，注意約定前置的通知程序；3、明確約定保修金的返還及返還程序；4、明確約定保修金返還金額的計算方法。工程竣工與保修工程驗收與保修規(guī)定LOGO第29頁正文第五章第一節(jié)工程竣工與保修規(guī)定五、保修條30LOGO第30頁正文第五章第二節(jié)

由于建設(shè)工程往往工期長，在履行過程中會發(fā)生建筑材料價格的異常波動，也會出現(xiàn)特殊天氣、地質(zhì)狀況的變化。合同中約定的工期和價款會發(fā)生訂立合同時無法預(yù)見的變更，如果繼續(xù)履行原合同，對一方當事人顯失公平，更不利于保障工程的質(zhì)量和安全。因此，研究建設(shè)工程合同履行中的情勢變更具有特殊重要的意義。工程驗收與保修規(guī)定合同法中的情勢變更合同法中的情勢變更LOGO第30頁正文第五章第二節(jié)由于建設(shè)工程往往31LOGO第31頁正文第五章第三節(jié)情勢變更不可抗力

情勢變更，是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生情勢變更，致合同之基礎(chǔ)動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同內(nèi)容或者解除合同。

不可抗力又稱人力不可抗拒，它是指在貨物買賣合同簽訂以后，不是由于訂約者任何一方當事人的過失或疏忽，而是由于發(fā)生了當事人既不能預(yù)見，又無法事先采取預(yù)防措施的意外事故，以一致不能履行或不能如期履行合同，遭受意外事故的一方可以免除履行合同的責任或延期履行合同。情勢變更與不可抗力的區(qū)別工程驗收與保修規(guī)定情勢變更與不可抗力的區(qū)別LOGO第31頁正文第五章第三節(jié)情勢變更不可抗力32LOGO第32頁正文第五章第三節(jié)情勢變更的法定條件不可抗力的法定條件1、情勢變更的時間必須是在締約之后；2、情勢變更的程度必須是根本性的；3、情勢變更的實況必須是當事人沒有預(yù)見的；4、情勢變更的結(jié)果必須是喪失了當事人當初接受該條件約束的必要或者基本條件；5、情勢變更的影響必須是勢將根本改變依據(jù)該合同尚待履行的義務(wù)的范圍或者程度。6、情勢變更的原因必須是出于非當事人本身的違約行為。1、不可抗力事件應(yīng)當是在訂立后發(fā)生的；2、不可抗力事件是在訂立合同時，雙方所不能預(yù)期或者沒有理由能肯定該事件發(fā)生的；3、不可抗力事件不是由任何一方當事人的過錯或者過失所引起的；而是客觀的外在的原因所引發(fā)的；4、不可抗力事件的發(fā)生及其所引發(fā)的后果是人力所不能控制、不可抗拒和不可避免的。情勢變更與不可抗力的區(qū)別工程驗收與保修規(guī)定情勢變更與不可抗力的區(qū)別LOGO第32頁正文第五章第三節(jié)情勢變更的法定條件不可抗力的33LOGO第33頁正文第五章第四節(jié)國內(nèi)立法現(xiàn)狀

最高人民法院關(guān)于正確適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家工作大局的通知（以下簡稱“適用合同法司法解釋二的通知”）第2條規(guī)定，為了因應(yīng)經(jīng)濟形勢的發(fā)展變化，使審判工作達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一，根據(jù)民法通則、合同法規(guī)定的原則和精神，對于上述解釋條文，各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應(yīng)當由高級人民法院審核。必要時應(yīng)報請最高人民法院審核?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件中若干問題的指導(dǎo)意見》要求慎重適用情勢變更原則，合理調(diào)整雙方利益關(guān)系。在訴訟過程中，法院要積極引導(dǎo)當事人重新協(xié)商，改訂合同；重新協(xié)商不成的，爭取調(diào)解解決。國內(nèi)立法現(xiàn)狀工程驗收與保修規(guī)定LOGO第33頁正文第五章第四節(jié)國內(nèi)立法現(xiàn)狀最高人34謝謝觀看謝謝觀看35工程項目全過程法律風險防范

主講人：工程項目全過程法律風險防范主講人：36第1頁二、三、目錄招投標項目概述建設(shè)工程施工項目合同常見問題合同簽訂注意事項合同履行注意事項一、LOGO工程驗收與保修規(guī)定四、五、第1頁二、三、目錄招投標項目概述建設(shè)工程施工項目合同常見問37LOGO第2

頁第一章招投標項目概述招投標法什么項目必須要進行招投標招投標法關(guān)于投標人可以補充、修改或者撤回投標文件的規(guī)定LOGO第2頁第一章招投標項目概述招投標法什么項目必須要進38

LOGO第3頁正文招投標項目概述第一章第一節(jié)招投標法招投標法

招標投標法是國家用來規(guī)范招標投標活動、調(diào)整在招標投標過程中產(chǎn)生的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

“招標人采用公開招標方式的，應(yīng)當發(fā)布招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告，應(yīng)當通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者媒介發(fā)布。LOGO第3頁正文招投標項目概述第一章第一節(jié)招投標法39

LOGO第4頁正文招投標項目概述第一章第一節(jié)招投標法

法條

第五十五條依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效?！墩型稑朔ā?/p>

本條是關(guān)于依法必須進行招標項目的招標人違反本法規(guī)定與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的法律責任的規(guī)定。LOGO第4頁正文招投標項目概述第一章第一節(jié)招投標法40

LOGO第5頁正文第一章第二節(jié)

本法第43條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判?！惫?、公正、公開是招標活動必須遵循的基本原則，招標人在中標人確定前，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，是對這一原則的違背，很可能產(chǎn)生招標人與投標人串通投標、排斥其他投標人的結(jié)果；另外，招標人在中標人確定前，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判時有可能利用一個投標人的投標對另一個投標人施加壓力，迫使其降低報價或提供在其他方面更有利的投標。因此本法規(guī)定，依法必須進行招標項目的招標人在確定中標人前與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的行為是違法行為，招標人有上述行為的應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。招投標項目概述招投標法LOGO第5頁正文第一章第二節(jié)本法第43條41

LOGO第6頁正文招投標項目概述第一章第二節(jié)什么項目必須要進行招標什么項目必須要進行招標

在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準。法律或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

LOGO第6頁正文招投標項目概述第一章第二節(jié)什么項目必42LOGO第7頁正文招投標項目概述第一章第三節(jié)關(guān)于投標人可以補充、修改或者撤回投標文件的規(guī)定關(guān)于投標人可以補充、修改或者撤回投標文件的規(guī)定

第二十九條投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，可以補充、修改或者撤回已提交的投標文件，并書面通知招標人。補充、修改的內(nèi)容為投標文件的組成部分。這是本條規(guī)定的投標人的一項權(quán)利。按照通常的理解，招標投標屬于當事人訂立合同的一種方式。當事人訂立合同的過程，分為要約、承諾兩個階段。其中：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當符合下列規(guī)定：內(nèi)容具體確定；表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。承諾是受要約人同意要約的意思表示。要約到達受要約人時生效。要約可以補充、修改或者撤回。在以招標投標方式訂立合同過程中，投標人的投標屬于要約行為，投標文件是投標人希望與招標人訂立合同的意思表示，該意思表示在遵守上述規(guī)定時，有權(quán)補充、修改或者撤回。LOGO第7頁正文招投標項目概述第一章第三節(jié)關(guān)于投標人可以補43LOGO第8頁第二章建設(shè)工程施工項目合同常見問題合同的形式及效力認定建設(shè)工程施工合同的組成LOGO第8頁第二章建設(shè)工程施工項目合同的形式及效力認定建設(shè)44LOGO第9頁第二章第一節(jié)建設(shè)工程施工合同的組成建設(shè)工程施工合同的組成2）中標通知書施工合同的組成文件一般包括：合同履行中，雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或者文件視為本合同的組成部分。3）招標書及其附件9）工程報價單或預(yù)算書4）本合同專用條款5）本合同通用條款6）標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件7）施工圖紙、地勘資料、圖紙審查報告以及相應(yīng)回復(fù)、補遺等8）工程量清單1）本合同協(xié)議書建設(shè)工程施工合同建設(shè)工程施工項目合同的常見問題LOGO第9頁第二章第一節(jié)建設(shè)工程施工合同的組成建設(shè)工程施工45LOGO第10頁正文第二章第二節(jié)合同的形式及效力認定建筑工程項目合同的形式及效力認定事（一）合同的形式建設(shè)工程施工合同往往涉及工程量較大，履行周期長，當事人的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系復(fù)雜，因而《合同法》第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式?！币簿褪钦f，“書面形式”是法律對建設(shè)工程合同形式的嚴格要求。（二）建設(shè)工程施工合同效力的認定（1）主體資格要件建設(shè)工程施工合同均涉及兩方當事人：發(fā)包人和承包人。根據(jù)我國法律的規(guī)定，對發(fā)包人和承包人的主體資格有不同的特殊要求。這些要求將影響合同的效力認定。1、發(fā)包人主體資格對合同效力的影響建設(shè)工程施工合同的發(fā)包人，也被稱為建設(shè)單位。能夠成為建設(shè)單位的只能是法人或者其他經(jīng)濟組織。雖然我國《合同法》和《建筑法》未對發(fā)包人的主體資格加以明確規(guī)定，但從立法本意看，自然人是不能成為發(fā)包人的。建設(shè)工程施工項目合同的常見問題LOGO第10頁正文第二章第二節(jié)合同的形式及效力認定建筑工程46LOGO第11頁正文建設(shè)工程施工項目合同的常見問題第二章第二節(jié)2、承包人主體資格對合同效力的影響建設(shè)工程施工合同的標的是建設(shè)工程項目，其質(zhì)量的優(yōu)劣直接關(guān)系人們的生命財產(chǎn)的安全。由于承包人是直接進行建筑產(chǎn)品生產(chǎn)的企業(yè)，其人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備等直接決定建筑產(chǎn)品的質(zhì)量水平。為此，國家對建設(shè)工程承包單位的設(shè)立以及承攬工程的資格條件有著嚴格的要求。因而個人不是建筑生產(chǎn)經(jīng)營的主體，個人與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同為無效的合同。（2）建設(shè)工程施工合同常見的無效情形1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級簽訂的建設(shè)工程施工合同；建筑工程項目合同的形式及效力認定合同的形式及效力認定LOGO第11頁正文建設(shè)工程施工項目合同的常見問題第二章第二47LOGO第12頁正文第二章第二節(jié)2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義簽訂的施工合同；這種行為往往比較隱蔽，在雙方?jīng)]有產(chǎn)生糾紛的情況下很難認定和查處。最常見的形式是掛靠、聯(lián)營、假內(nèi)部承包、將包工頭聘為承包人的項目經(jīng)理等。3、必須進行招標而未招標或者依據(jù)無效中標結(jié)果簽訂的建設(shè)工程施工合同；4、非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程施工合同；5、其他無效的情形（《合同法》第52條）如：雙方當事人惡意串通損害國家、集體或他人的利益而簽訂的合同；黑白合同；備案的是一份合同，實際履行的是一份合同，這是一種典型的惡意串通損害國家利益的合同。提示：發(fā)包人未辦理施工許可證而擅自開工，并不影響施工合同的效力。建筑工程項目合同的形式及效力認定建設(shè)工程施工項目合同的常見問題合同的形式及效力認定LOGO第12頁正文第二章第二節(jié)2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用48第13頁案例蘭太公司與鑫藍公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

2004年5月6日，蘭太實業(yè)有限責任公司（以下簡稱蘭太公司）與鑫藍建筑公司（以下簡稱鑫藍公司）簽訂了建設(shè)工程施工合同。由鑫藍公司承建蘭太公司名下的多功能酒店式公寓。為確保工程質(zhì)量優(yōu)良，蘭太公司與天意監(jiān)理公司（以下簡稱天意公司）簽訂了建設(shè)工程監(jiān)理合同。合同簽訂后，鑫藍公司如期開工。但開工僅幾天，天意公司監(jiān)理工程師和蘭太公司派駐工地代表又發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量存在嚴重問題。天意公司監(jiān)理工程師當即要求鑫藍公司停工。令蘭太公司不解的是，鑫藍公司明明是當?shù)刈罹邔嵙Φ慕ㄖ髽I(yè)，所承建的工程質(zhì)量優(yōu)良，卻為何在這項工程中出現(xiàn)上述問題？經(jīng)過調(diào)查，蘭太公司雖然與鑫藍公司簽訂的建設(shè)工程合同，但實際施工人是當?shù)匾恢]有資質(zhì)的農(nóng)民施工隊（以下簡稱施工隊）。施工隊為了承攬建筑工程，掛靠于有資質(zhì)的鑫藍公司。為了規(guī)避相關(guān)法律、法規(guī)關(guān)于禁止掛靠的規(guī)定，該施工隊與鑫藍公司簽訂了所謂的聯(lián)營協(xié)議，協(xié)議約定，施工隊可以借用鑫藍公司的營業(yè)執(zhí)照和公章以鑫藍公司的名義對外簽訂建設(shè)工程合同；合同簽訂后，由施工隊負責施工，鑫藍公司對工程不進行任何管理，不承認任何責任，只提取工程價款5%的管理費。蘭太公司簽施工合同時，見對方（實際是施工隊的負責人）持有鑫藍公司的營業(yè)執(zhí)照和公章，便深信不疑，因而導(dǎo)致了上述結(jié)果。蘭太公司認為鑫藍公司的行為嚴重違反了誠實信用原則和相關(guān)法律規(guī)定，雙方所簽訂的建設(shè)工程合同應(yīng)為無效，要求終止履行合同。但鑫藍公司則認為雖然是施工隊實施施工，但合同是蘭太公司與鑫藍公司簽訂的，是雙方真實意思的表示，合法有效，雙方均繼續(xù)履行合同；而且，繼續(xù)由施工隊施工，本公司加強對施工隊的管理。對此，蘭太公司堅持認為鑫藍公司的行為已導(dǎo)致合同無效，而且本公司已失去了對其信任，所以堅決要求終止合同的履行。雙方未能達成一致意見，蘭太公司遂訴諸至法院。第13頁案例蘭太公司與鑫藍公司建設(shè)工程施工合同糾紛案49LOGO第14頁法院經(jīng)審理查明后認為，被告鑫藍公司與沒有資質(zhì)的某農(nóng)民施工隊假聯(lián)營真掛靠，并出借營業(yè)執(zhí)照、公章給施工隊與原告簽訂合同的行為違反了我國《建筑法》、《合同法》等相關(guān)法律規(guī)定，原告蘭太公司與被告鑫藍公司簽訂的建設(shè)工程合同應(yīng)當認定無效。評析：上述案例認定建設(shè)工程施工合同無效的基本依據(jù)是《合同法》第五十二條第五項的規(guī)定：即“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效?！靶袨槿司哂邢鄳?yīng)的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律和社會公共利益”是合同生效的一般要件，同樣也是衡量建設(shè)施工合同是否生效的基本標準。基于建設(shè)工程施工合同的復(fù)雜性以及對社會的重要性，依照法律、行政法規(guī)，建設(shè)工程施工合同的生效對合同主體要求有具體規(guī)定，其中建設(shè)工程施工合同的承包人應(yīng)具有承包工程的施工資質(zhì)?！督ㄖā返诙鶙l第二款規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）、（二）項規(guī)定“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無效。”最高人民法院《關(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋（一）》第四條規(guī)定，合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)確認合同效力。根據(jù)《建筑法》，建筑企業(yè)應(yīng)當按其資質(zhì)能力從事承建的經(jīng)營活動。超越本企業(yè)資質(zhì)或者沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)建筑企業(yè)名義的合同無效。很明顯，上述案件中的建筑施工合同當然無效。LOGO第14頁法院經(jīng)審理查明后認為，被告鑫藍公司與沒有資質(zhì)50LOGO第15頁第三章合同簽訂注意事項目標實施PDCA檢查實施結(jié)果及獎懲LOGO第15頁第三章合同簽訂注意事項目標實施PDCA檢查實51LOGO第16頁合同簽訂注意事項第三章第一節(jié)注意事項

承包人在簽訂合同時，首先要加強對合同簽訂管理，合同簽訂管理主要有三個環(huán)節(jié)：第一要研究投標文件的編制方案。需要招標的工程，招標文件是要約邀請，投標是邀約，中標是承諾，書面的合同只是對投標文件及中標文件內(nèi)容的細化。因此投標文件的內(nèi)容直接決定合同條款的內(nèi)容，作為承包人一定要簽訂一份對自己有利的合同，必須要研究投標文件的編制方案。第二應(yīng)設(shè)置好簽訂合同時的進退策略。合同簽訂時很多條款肯定要經(jīng)過雙方協(xié)商來確定，并且在協(xié)商過程中，發(fā)包人往往處于主導(dǎo)地位，而承包人處于被動地位。作為承包人在簽訂合同時，一定要掌握好進退策略，有些條款讓步了，那么有些條款就要堅持，不能一味退讓。第三要強化管理人員的風險防范意識。承包人的合同管理人員應(yīng)該各自履行自己的職責：（1）談判人員應(yīng)負責合同的真實性、可行性；（2）審查人員負責合同的嚴密性、合法性；（3）批準人員應(yīng)負責合同的決策性、風險性。LOGO第16頁合同簽訂注意事項第三章第一節(jié)注意事項52LOGO第17頁第三章第一節(jié)注意事項

同時，需要注意建筑施工總承包在簽訂勞務(wù)合同合同時，應(yīng)注意以下幾點：首先《司法解釋》第7條肯定了依法訂立的勞務(wù)分包合同是有效的?！端痉ń忉尅返?條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持?！边@句話很簡單，即：勞務(wù)分包合同是有效的。這一條非常重要，現(xiàn)行法律沒有規(guī)定，《建筑法》沒有規(guī)定，《合同法》也沒有規(guī)定，《司法解釋》卻對此做了規(guī)定。

第一，勞務(wù)分包合同的相對方要有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)，這是勞務(wù)分包合同合法有效的前提。與沒有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的實際施工人簽訂的勞務(wù)分包合同無效。第二，要注意區(qū)分勞務(wù)分包和違法分包或工程轉(zhuǎn)包。勞務(wù)分包是合法的，而非法分包和工程轉(zhuǎn)包是違法的。第三，簽訂勞務(wù)分包合同時一定要在合同里明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，尤其是安全生產(chǎn)的權(quán)利與義務(wù)?？梢栽趧趧?wù)分包合同里約定由勞務(wù)分包人自己負責其施工隊的生產(chǎn)安全，即把勞務(wù)管理的內(nèi)容加到勞務(wù)分包合同中來。第四，如果要勞務(wù)承包人自己包料和機械設(shè)備，一定要以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另外簽訂材料委托采購合同和機械設(shè)備租賃合同，否則就會出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實為違法分包合同或工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后兩者是違法的，是無效合同。合同簽訂注意事項LOGO第17頁第三章第一節(jié)注意事項同時，需要53LOGO第18頁正文第二章第二節(jié)注意事項簽章。

合同對方如果是企業(yè)法人或其他組織，在簽章處應(yīng)當加蓋單位印章及授權(quán)代表簽字，如果是公民個人，則要求其本人簽名。對于超過一頁的合同，還應(yīng)當加蓋騎縫章。所有的印章和簽字均應(yīng)當清晰、完整。特別需注意的是，避免對方蓋章采用**公司銷售部、**公司經(jīng)營部之類的章，應(yīng)要求對方蓋公司公章或公司合同專用章。合同附件。

要注意合同有無附件以及附件與主合同的關(guān)系，審查附件的內(nèi)容是否與主合同一致。合同附件作為合同的一部分，與合同同樣重要，應(yīng)慎重對待。還須注意合同簽訂注意事項LOGO第18頁正文第二章第二節(jié)注意事項簽章。合54LOGO第19頁第四章合同履行注意事項風險防范與管控LOGO第19頁第四章合同履行注意事項風險防范與管控55LOGO第20頁正文第三章第二節(jié)風險防范與管控施工單位工程項目履約過程中的風險防范與管控因工程項目履約時間長、涉及各方主體多、相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定較多，施工單位在項目履約過程中面臨著方方面面的風險。其中主要的風險有建設(shè)單位追究工期違約責任的風險、簽證結(jié)算中的風險、因喪失工程價款優(yōu)先受償權(quán)而導(dǎo)致工程款無法回收的風險、項目建設(shè)過程中的質(zhì)量安全管理風險、項目部合同管理的風險、項目部矛盾糾紛的風險等。合同簽訂注意事項LOGO第20頁正文第三章第二節(jié)風險防范與管控施工單位工程項56LOGO第21頁正文第三章第二節(jié)一、工期管理中的注意事項在建設(shè)工程合同糾紛中，工期違約是建設(shè)單位追究施工單位違約責任的主要方式。因按合同約定的工期完成施工任務(wù)是施工單位的主要義務(wù)，根據(jù)民事訴訟舉證責任分配的規(guī)定，建設(shè)單位提起工期索賠訴訟僅需提供合同以及工程竣工時間的證明材料即可，而施工單位則需要提供證據(jù)證明自己對工期延誤沒有責任。施工單位最有力的證據(jù)是工期順延的簽證，其他證據(jù)包括：雙方約定的可以順延工期的合同條款；實際發(fā)生的可以順延工期的事實證據(jù)（技術(shù)核定單、設(shè)計變更通知單、發(fā)包人和工程師指令、雙方函件、會議紀要等）；工期索賠材料；工期順延計算依據(jù)等。如施工單位不能提供足夠的工期免責證明，容易被判支付高額工期違約金。所以項目管理中要重視和加強工期管理。合同簽訂注意事項風險防范與管控LOGO第21頁正文第三章第二節(jié)一、工期管理中的注意事項施工57LOGO第22頁正文第三章第二節(jié)（一）注意開工日期施工單位要注意以下方面：1、協(xié)議書中應(yīng)注明開工時間以開工通知或開工報告為準。有開工通知或開工報告的，認定開工通知或開工報告中記載的開工日期為開工日期；2、如果發(fā)包人下達了開工令，但施工場地沒有達到“三通一平”，即通水、通電、通路及場地平整，或者存在其他導(dǎo)致施工無法進行的因素，承包人就應(yīng)該做好紀錄，讓監(jiān)理或者發(fā)包方代表簽字確認并明確實際開工日期，并以此作為順延工期的證據(jù)；3、如果沒有開工報告的，承包人有證據(jù)證明實際開工日期的，認定該日期為開工日期，承包人的證據(jù)可以是發(fā)包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的紀錄、當事人的會議紀要、施工許可證等；4、如果承包人和發(fā)包人無任何證據(jù)證明實際開工日期，亦無開工報告，則以合同約定的開工日期為準。5、對于承包范圍不包括樁基、土方等分項工程的項目，應(yīng)注意要求建設(shè)單位以施工單位實際承建的工程范圍開工日來作為工期起算日；6、工程資料中應(yīng)填寫對施工單位有利的開工日期和竣工日期，避免填寫不同日期。風險防范與管控合同簽訂注意事項LOGO第22頁正文第三章第二節(jié)（一）注意開工日期風險防范與58LOGO第23頁正文第三章第二節(jié)（二）注意竣工日期1、在協(xié)議書專用條款內(nèi)，應(yīng)避免對我方不利的確定竣工日期的約定。工程經(jīng)竣工驗收合格的，以承包人提交竣工驗收申請報告之日為實際竣工日期，并在工程接收證書中載明；因發(fā)包人原因，未在監(jiān)理人收到承包人提交的竣工驗收申請報告42天內(nèi)完成竣工驗收，或完成竣工驗收不予簽發(fā)工程接收證書的，以提交竣工驗收申請報告的日期為實際竣工日期；工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有工程之日為實際竣工日期。2、在竣工資料中要特別注意竣工日期，盡量填寫對施工單位有利的竣工日期。3、發(fā)包人拖延驗收情況下的竣工日期確定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱最高院《解釋》）第十四條規(guī)定：“當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（1）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（2）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（3）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。”施工單位的應(yīng)對措施：應(yīng)及時提交竣工驗收報告，并要求對方簽收，取得對方已經(jīng)收到完整的竣工驗收報告的證據(jù)。如對方拒絕簽收，可采取EMS郵寄送達（郵寄底單上寫清楚雙方名稱、送達文件的名稱、文件主要表達的意思等內(nèi)容，底單要求郵局蓋郵戳并留存），必要時可采取公證送達等形式。合同簽訂注意事項風險防范與管控LOGO第23頁正文第三章第二節(jié)（二）注意竣工日期合同簽訂注59LOGO第24頁正文第三章第二節(jié)（三）注意協(xié)議書、專用條款、補充協(xié)議等書面文件中關(guān)于工期條款的約定1、通常應(yīng)注意以下幾個方面：合同規(guī)定的不能順延工期的情形是否公平合理；對于工期順延的主張期限、所需提交的證明材料、所需經(jīng)過的流程等規(guī)定是否合理；是否有逾期提出工期簽證即喪失權(quán)利的條款等。2、浙江省高院《解答》第六條規(guī)定：“發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，應(yīng)遵從合同的約定。”施工單位注意事項：（1）應(yīng)避免合同中約定，不在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延之類的條款。（2）要按合同約定的期間提出工期順延。如果錯過了期間，也不要放棄，還是要在法定的訴訟時效期間內(nèi)提出。合同簽訂注意事項風險防范與管控LOGO第24頁正文第三章第二節(jié)（三）注意協(xié)議書、專用條款、60LOGO第25頁正文第三章第二節(jié)二、簽證、結(jié)算中的注意事項（一）注意做好簽證，保存好證據(jù)材料最高院《解釋》規(guī)定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量?！闭憬「咴骸督獯稹分幸?guī)定：“雙方當事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補充協(xié)議、會議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據(jù)?！保ǘ┳⒁夂炞C、確認的人員結(jié)合浙江省高院《解答》，通常情況下有權(quán)在工程施工中進行簽證和確認的人員有：1、法定代表人和約定明確授權(quán)的人員的簽證、確認具有法律效力；2、沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責人的簽證、確認具有法律效力；3、承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限的其他人員的簽證、確認具有法律效力。（三）“以送審價為準”的適用依據(jù)最高院《解釋》第二十條，當事人約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。合同簽訂注意事項風險防范與管控LOGO第25頁正文第三章第二節(jié)二、簽證、結(jié)算中的注意事項合61LOGO第26頁第五章工程驗收與保修規(guī)定工程竣工與保修合同法中的情勢變更情勢變更與不可抗力的區(qū)別國內(nèi)立法現(xiàn)狀LOGO第26頁第五章工程驗收與保修規(guī)定工程竣工與保修合同法62LOGO第27頁正文工程竣工與保修工程竣工與保修規(guī)定一、竣工驗收的法律意義驗收竣工是整個工程項目施工全過程的最后一道程序，具有非常重要的法律意義：1、對建設(shè)工程質(zhì)量