反壟斷執(zhí)法｜對七家混凝土企業(yè)達(dá)成壟斷協(xié)議案的分析和思考

反壟斷執(zhí)法｜對七家混凝土企業(yè)達(dá)成壟斷協(xié)議案的分析和思考競爭是市場的本質(zhì)和精髓?；貧w和堅守市場經(jīng)濟(jì)的競爭本質(zhì)，離不開強(qiáng)有力的競爭執(zhí)法，尤其是反壟斷執(zhí)法。在2015年底召開的全國工商和市場監(jiān)管工作會議上，國家工商總局局長張茅強(qiáng)調(diào)，2016年要注重發(fā)揮競爭政策的基礎(chǔ)性作用，把競爭執(zhí)法擺在更加突出的位置。因此，總結(jié) 2015年反壟斷執(zhí)法工作的經(jīng)驗和做法，顯得十分必要。 2015年，國家工商總局在扎實推進(jìn)利樂案、微軟案等重大壟斷案件查辦的同時，授權(quán)省級工商機(jī)關(guān)查辦區(qū)域性壟斷案件 12件，共發(fā)布14個競爭執(zhí)法公告。半月刊本期特約請內(nèi)蒙古、遼寧、湖北、湖南四省（區(qū)）工商局就查辦的壟斷案件撰寫稿件，分析壟斷案件查辦的難點，分享查辦案件的思路和體會，并特別約請專家對案件予以點評，希望能給工商系統(tǒng)查辦壟斷案件以啟發(fā)。4湖南：對七家混凝土企業(yè)達(dá)成壟斷協(xié)議案的分析和思考文／湖南省工商局王清華雍新安永州市工商局謝榮華2012年5月，根據(jù)湖南省永州市人大代表議案《打擊商品混凝土市場壟斷，維護(hù)正常經(jīng)濟(jì)秩序》舉報，經(jīng)湖南省工商局與永州市工商局核查，永州市嘉信混凝土有限公司等7家公司簽訂《混凝土公司合伙協(xié)議》（以下簡稱《合伙協(xié)議》），涉嫌達(dá)成壟斷協(xié)議。經(jīng)請示，國家工商總局授權(quán)湖南省工商局立案查處。經(jīng)查，永州市中心城區(qū)（冷水灘、零陵）所有從事混凝土經(jīng)營的7家公司，于2011年9月30日簽訂《合伙協(xié)議》，約定以資產(chǎn)入股合伙經(jīng)營，實行統(tǒng)一調(diào)度、計劃生產(chǎn)、統(tǒng)一營銷，按各公司所占股份進(jìn)行利潤分配。當(dāng)事人7家公司擬對混凝土生產(chǎn)數(shù)量進(jìn)行調(diào)控，但因各公司對投入資產(chǎn)的數(shù)額確認(rèn)有分歧，對市場份額劃分爭執(zhí)不下，《合伙協(xié)議》簽訂后未有效實施， 于2011年12月徹底廢除?！逗匣飬f(xié)議》劃分了各公司“計劃分配生產(chǎn)方量”，明確了“調(diào)度方案”，屬于《反壟斷法》所禁止“分割銷售市場”、“劃分銷售商品的數(shù)量”的壟斷協(xié)議。當(dāng)事人的行為違反了《反壟斷法》第十三條（三）項和《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第五條（一）項的規(guī)定，構(gòu)成“達(dá)成壟斷協(xié)議”違法行為。鑒于當(dāng)事人尚未實施所達(dá)成的壟斷協(xié)議，且主動終止違法行為，湖南省工商局2015年11月予以從輕處罰：對第一個主動報告壟斷協(xié)議有關(guān)情況、提供重要證據(jù)的永州市雙園建材有限責(zé)任公司，根據(jù)《反壟斷法》第四十六條第二款、《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第十二條的規(guī)定免除處罰；對其他6家公司依據(jù)《反壟斷法》第四十六條第一款的規(guī)定分別處以3萬元罰款。此外，雖然當(dāng)事人廢除了《合伙協(xié)議》，為防止壟斷協(xié)議死灰復(fù)燃，湖南省工商局責(zé)令7家當(dāng)事人徹底改正違法行為。本案特點及案件影響本案屬于“達(dá)成壟斷協(xié)議尚未實施”被處罰的全國第一例。本案中，當(dāng)事人因主客觀條件限制，沒有實施所簽訂的壟斷協(xié)議，并自行廢除了壟斷協(xié)議。按照一般的法律常識，“達(dá)成壟斷協(xié)議尚未實施”屬“違法未遂”，當(dāng)事人自行廢除壟斷協(xié)議，屬主動改正違法行為，可不予處罰。但《反壟斷法》對“尚未實施所達(dá)成的壟斷協(xié)議”的行為，作了明確的處罰規(guī)定：處50萬元以下罰款。所以，湖南省工商局依據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第十條，作出從輕處罰決定。這樣處理具有較強(qiáng)的警示、震懾作用，讓有達(dá)成壟斷協(xié)議想法的各類經(jīng)營者不敢再越“雷池”。本案對于第一個主動報告所達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況、提供重要證據(jù)的免除處罰，在全國工商系統(tǒng)屬于第一例。在查處壟斷協(xié)議案中，簽約者往往攻守同盟，給執(zhí)法辦案造成困擾。大多數(shù)人認(rèn)為，簽訂壟斷協(xié)議本就違法，如果老實交代被處罰，不如啥也不說。為此，《反壟斷法》對“污點證人”設(shè)置特別條款，對于首個主動報告情況、提供重要證據(jù)的免除處罰，鼓勵內(nèi)部“反水”。本案巧用“污點證人”免罰條款，成功破解攻守同盟，使之成為突破案情的有力武器。案件焦點及分析1.政府及相關(guān)部門的倡導(dǎo)是否可成為免責(zé)的理由？當(dāng)事人認(rèn)為，《湖南省散裝水泥條例》、《商務(wù)部、公安部、建設(shè)部、交通部關(guān)于限期禁止在城市城區(qū)現(xiàn)場攪拌混凝土的通知》明確要求在城區(qū)禁止現(xiàn)場攪拌混凝土。為禁止現(xiàn)場攪拌混凝土，永州市相關(guān)政府部門召開會議，鼓勵混凝土企業(yè)集中優(yōu)勢資源，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，聯(lián)合應(yīng)對現(xiàn)場攪拌混凝土。當(dāng)事人認(rèn)為其在政府部門的倡議指導(dǎo)下，聯(lián)合經(jīng)營沒有違法。就算違法，也是政府引導(dǎo)失誤，不應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任。永州相關(guān)政府部門也主動為其說情，建議免予處罰。湖南省工商局認(rèn)為：政府及相關(guān)部門只是倡導(dǎo)當(dāng)事人共同應(yīng)對現(xiàn)場攪拌混凝土的沖擊，并未要求當(dāng)事人達(dá)成壟斷協(xié)議。當(dāng)事人達(dá)成《合伙協(xié)議》聯(lián)合經(jīng)營，意圖調(diào)控生產(chǎn)數(shù)量的行為，違反了《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定，理應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，接受相應(yīng)處罰。2.僅因產(chǎn)能過剩是否可成為豁免的理由？當(dāng)事人提出簽訂《合伙協(xié)議》的背景原因是：供大于求，產(chǎn)能嚴(yán)重過剩，企業(yè)相互惡性競爭，并提交了相關(guān)證明材料。據(jù)《反壟斷法》第十五條第一款(五)項“因經(jīng)濟(jì)不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的”的規(guī)定，當(dāng)事人請求豁免。我們認(rèn)為，根據(jù)《反壟斷法》第十五條第二款的規(guī)定：“屬于前款第一項至第五項情形??經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益”，當(dāng)事人沒有提交能證明所達(dá)成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益的相關(guān)證據(jù)材料。因此，本案不符合《反壟斷法》規(guī)定豁免情形。3.沒有獲得高額利潤，是否不構(gòu)成壟斷？當(dāng)事人提出，《合伙協(xié)議》簽訂后，其價格不僅低于政府部門的指導(dǎo)價，且低于周邊城市的實際銷售價，沒有獲得高額利潤，因此不構(gòu)成壟斷。湖南省工商局認(rèn)為，雖然獲取高額利潤是壟斷的重要特征，但不是唯一特征。而且我國《反壟斷法》規(guī)制的壟斷行為是指：排除、限制競爭以及可能排除、限制競爭的行為?！逗匣飬f(xié)議》約定聯(lián)合經(jīng)營，使原本具有明顯競爭關(guān)系的7家混凝土企業(yè)結(jié)成利益聯(lián)盟，避免相互競爭，具有排除、限制競爭效果，構(gòu)成壟斷行為。并且當(dāng)事人當(dāng)時的銷售價格低，是因故暫未實施《合伙協(xié)議》，如果放任當(dāng)事人按照約定聯(lián)合經(jīng)營、調(diào)控生產(chǎn)數(shù)量，那么就會逐步抬高價格。因此，即便當(dāng)事人暫未獲得高額利潤，但也構(gòu)成“達(dá)成壟斷協(xié)議”違法行為。辦案體會及啟示一是充分發(fā)揮基層執(zhí)法人員的積極性，鼓勵基層敏銳捕捉線索。壟斷行為多出現(xiàn)在基層，只要基層善于敏銳捕捉發(fā)現(xiàn)壟斷案件線索，深挖案源，廣泛收集資料，就能在反壟斷上有所作為。本案線索是永州市工商局執(zhí)法人員在一個偶然的機(jī)會捕捉的。該同志在與房地產(chǎn)開發(fā)商閑聊時，聽說中心城區(qū)所有混凝土公司合伙經(jīng)營、統(tǒng)一提高混凝土價格，引起房地產(chǎn)開發(fā)商集體不滿，房地產(chǎn)開發(fā)商中的人大代表提交議案，要求政府處理。得此信息，永州市工商局高度重視，組織執(zhí)法人員以巡查、清理無照經(jīng)營為名，找企業(yè)了解混凝土生產(chǎn)銷售流程，并通過多種方式收集到部分核心證據(jù)。遺憾的是，目前工商系統(tǒng)的反壟斷執(zhí)法體制設(shè)置，造成基層一線執(zhí)法事權(quán)不稱，影響執(zhí)法效能。省級工商局只能在國家工商總局個案授權(quán)下才能查處，但壟斷行為多出現(xiàn)在市縣一級，基層有心制止卻無權(quán)查處，工商總局有權(quán)能管卻鞭長莫及。這種事權(quán)不一的執(zhí)法體制既不利于調(diào)動省、市、縣工商局的執(zhí)法積極性，也不利于執(zhí)法效能的提升。為此，我們建議盡快完善省、市反壟斷執(zhí)法機(jī)制。建議借鑒國家發(fā)改委《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》，將個案授權(quán)改為整體統(tǒng)一授權(quán)，即省級工商局可以查處轄區(qū)內(nèi)所有的壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的案件，并明確省級工商局可以授權(quán)地市級工商局調(diào)查取證，但處理決定須報國家工商總局批準(zhǔn)。二是要善于引導(dǎo)內(nèi)部“反水”取證，善用拒不配合調(diào)查條款施壓。本案調(diào)查前期，當(dāng)事人約定攻守同盟，都不愿配合調(diào)查，既不接受詢問，也不提供資料。我們堅信各公司都有利益訴求，當(dāng)事人的攻守同盟并非鐵板一塊。我們一方面努力突破“內(nèi)部堡壘”薄弱點，針對被迫簽約的當(dāng)事人重點溝通，反復(fù)宣講反壟斷法免除處罰的規(guī)定，引導(dǎo)內(nèi)部“反水”。另一方面，充分利用好《反壟斷法》第五十二條關(guān)于對拒不提供有關(guān)材料有權(quán)處罰的規(guī)定，對當(dāng)事人進(jìn)行宣傳教育，形成強(qiáng)大威懾力。在“胡蘿卜加大棒”雙管齊下的強(qiáng)大攻勢面前，永州市某建材有限責(zé)任公司愿意第一個接受詢問調(diào)查，并提供了重要證據(jù)。我們根據(jù)“反水者”提供的證據(jù)順藤摸瓜，倒逼其他當(dāng)事人提供證據(jù)。在“反水者”的帶動下，其他當(dāng)事人趕緊前來說明情況，配合調(diào)查。因此，我們對7家當(dāng)事人區(qū)別對待， 對“反水”有功之臣免除處罰，對其他 6家公司予以罰款懲戒。三是要主動加強(qiáng)與政府部門溝通協(xié)調(diào)。針對調(diào)查前期，政府及相關(guān)部門對此案諸多問題不理解，例如認(rèn)為當(dāng)事人價格比政府指導(dǎo)價低，不能算壟斷；因產(chǎn)能過剩的客觀原因，可以豁免；《合伙協(xié)議》未實施，所有混凝土企業(yè)都參與，法不責(zé)眾，不應(yīng)處罰。因為有政府部門“撐腰” ，當(dāng)事人一度不予配合。為爭取地方政府的支持，辦案組主動加強(qiáng)與永州市政府及相關(guān)部門的溝通交流，多次向市政府專題匯報案件調(diào)查情況，提出整改建議。并與住建局、物價局等部門多次溝通，協(xié)商探討案件處理，提議加強(qiáng)規(guī)劃管理，倡導(dǎo)行業(yè)自律。在辦案組的努力協(xié)調(diào)下，永州市政府組織工商、住建、物價等部門，召集城區(qū)混凝土企業(yè)代表召開座談會，專門研究混凝土行業(yè)發(fā)展問題，并要求當(dāng)事人積極配合工商部門的調(diào)查處理。在永州市政府及相關(guān)部門的大力支持下，案件調(diào)查取得重大突破，案件處理圓滿完成。專家點評 南開大學(xué)法學(xué)院教授 許光耀本案中的《合伙協(xié)議》旨在減少產(chǎn)出，因而構(gòu)成壟斷協(xié)議；一般來說限制產(chǎn)量的橫向協(xié)議無法產(chǎn)生效率，不可能符合豁免條件，因而應(yīng)予以禁止。反壟斷法上懲罰壟斷協(xié)議，既關(guān)注其效果，也關(guān)注其主觀惡性，不以實際實施為要件。因此湖南省工商局的處理結(jié)果是正確的，并且這是國內(nèi)首個對尚未實施的壟斷協(xié)議進(jìn)行處罰的案件，具有開拓性的意義。但在對行為的定性上，還有進(jìn)一步完善的空間?！逗匣飬f(xié)議》“擬對各公司混凝土生產(chǎn)方量進(jìn)行調(diào)控”，主要是《反壟斷法》第13條第1款第2項意義上的限制產(chǎn)量