勞動權概念辨析

就業(yè)權？I蚤憲法上的“勞動權”與勞動法上的“勞動權”——勞動權之概念辨析作為公民的一項基本權利，勞動權已為世界各國憲法與國際人權法所肯定。我國1954年憲法就規(guī)定了公民的勞動權。然而，長期以來，我國法學界對勞動權的研究并不多。198年勞動法頒布之后，這種狀況有所改觀，越來越的的學者開始關注勞動權，然而相關的研究與探討多在勞動法學界，憲法學界鮮有涉及，這使作為憲法基本權利的勞動權的研究呈“跛足”狀態(tài)。當前我國理論界對勞動權認識的混亂與這樣的研究現(xiàn)狀密切相關，這不得不說是一個遺憾。勞動權的概念是勞動權理論的核心，是研究勞動權的邏輯起點。然而，當前對勞動權概念的混亂認識已經成為勞動權理論研究中的瓶頸。一、當前我國理論界對勞動權概念的爭論當前我國法學界，對勞動權概念的認識存在很大的差異，總結起來，主要有以下觀點。1、勞動權是就業(yè)權（勞動保障權）80年代初，學者謝懷、陳明俠提出，“社會主義社會里公民的勞動權是指勞動者在社會主義社會里有最大限度的從事勞動的可能性，國家對于這種可能不僅不加限制，而且為之創(chuàng)造一切條件使之成為現(xiàn)實（這和資本主義社會的情況完全不同，在那里勞動受到種種限制，首先就是經濟危機造成的失業(yè)）。這里包括兩種情形，一是國家對勞動者提供現(xiàn)成的就業(yè)機會，這就是我們通常說的分配就業(yè)。另一是國家對勞動者提供各種便利，使勞動者自行就業(yè)。"（謝懷、陳明俠：《憲法確立的勞動法基本原則》，載中國勞動法學研究會編《勞動法論文集》，法律出版社1985年版，第34頁。）不難看出，這個定義有著濃厚的意識形態(tài)特點和計劃經濟體制的痕跡。一方面明確了我國勞動權的社會主義性質，另一方面將勞動權的實現(xiàn)分為分配就業(yè)及自行就業(yè)，無疑反映了國家壟斷就業(yè)的體制堅冰在改革開放的春風中逐漸消融，但就業(yè)的國家主導性卻使得公民的勞動權處于被動的地位。這個定義指出了勞動權的核心一一就業(yè)權，但也存在對勞動權主體的矛盾表述，即認為勞動權的主體是公民和勞動者，并對此不加區(qū)別使用。然而，公民和勞動者并非同一概念，兩者的內涵與外延是不同的。與此相同或相似的還有：“勞動權又稱勞動保障權，指的是獲得勞動的機會和適當?shù)膭趧訔l件的權利。”許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第177頁。？2、勞動權是就業(yè)權和報酬獲得權。（與此相類似的觀點有“勞動權就是指公民享有的勞動就業(yè)權利和取得與其勞動相適應的勞動報酬和其他勞動收入的權利?！崩畈皆浦骶帲骸稇椃ū容^研究》，法律出版社1998年版，第534頁。這也是目前法學界較為常見的表述方法。（參見魏定仁、甘超英、付思明《憲法學》，北京大學出版社2001年版，第296頁;曾慶敏主編：《法學大辭典》，上海辭書出版社1998年版，第679頁。）關懷對勞動權的定義代表了我國勞動法學界較為普遍的觀點，即“勞動權是指具有勞動能力的公民有獲得有保障的工作，并按勞動的數(shù)量和質量取得報酬的權利”。關懷主編：《勞動法學》，群眾出版社，1985年版，第77頁。這個定義認為勞動權不但是就業(yè)保障權，而且包括“按勞分配”式的報酬獲得權，顯然，這個定義仍然顯現(xiàn)著計劃經濟體制的烙印。且不說市場經濟中不再存在計劃經濟體制意義上的“有保障的工作”，而且勞動者報酬的獲得也早已突破了“按勞分配”這一單一的模式。這個定義明確了公民的勞動權主體地位，使得公民的勞動權不再是國家主導下的被動“安排”，而是主動的可訴求的權利。然而，勞動權的義務主體是誰？如果是國家，那么國家如何保障勞動者報酬的獲得？假如作為用人單位的企業(yè)虧損乃至破產而無法發(fā)放職工工資和其它報酬，國家將如何實現(xiàn)勞動者的“勞動權”？假如義務主體包括用人單位，那么勞動權（報酬獲得權）豈不是契約上的權利，以履行一定的勞動義務為對價，（雖然說勞動合同是受到國家干預的，但本質上仍是契約），勞動權將如何展現(xiàn)其憲法基本權利的性質？勞動權是指任何具有勞動能力且愿意工作的人都有獲得有報酬的工作的權利。賈俊玲主編《勞動法學》，中央廣播電視大學出版社2003年版3、勞動權是就業(yè)權和擇業(yè)權。這也就是所謂的狹義勞動權。（“勞動權也稱為工作權,是指具有勞動能力的公民支配自身勞動力，并要求國家或社會為其提供勞動機會的權利?！倍ＨA：《勞動法論》，世界圖書出版公司1999年版，第254頁。）“狹義勞動權是指獲得和選擇工作崗位的權利，與工作權或就業(yè)權同義,具體包括職業(yè)獲得權、平等就業(yè)權和自由擇業(yè)權?！瘪T彥君：《勞動法學》，吉林大學出版社1999年版，第56頁。公民的勞動權一詞應理解為，公民在法律規(guī)定的條件下，能夠享有平等的就業(yè)機會權和選擇職業(yè)的自主權。”李景森、賈俊玲主編：《勞動法學》，北京大學出版社2001年版，第15頁。）此說從“勞動機會保障權”的角度來定義勞動權，認為勞動權是憲法賦予公民的獲得有償職業(yè)勞動的基本權利。持這種觀點的學者認為，勞動權是指獲得和選擇工作崗位的權利,與工作權或就業(yè)權同義,具體包括職業(yè)獲得權、平等就業(yè)權和自由擇業(yè)權。狹義上的勞動權將自由擇業(yè)權納入到勞動權之中，這可以說是隨著改革開放在市場經濟的確立，對勞動權涵義的一個開拓。持這個觀點的學者敏銳地覺察到了傳統(tǒng)意義上的勞動權作為一種社會權，雖然保障了公民的就業(yè)，但卻并不意味著公民能自由地選擇職業(yè)。這從我國1954年憲法規(guī)定勞動權以來我國公民勞動權的實踐中就可發(fā)現(xiàn)。然而這個觀點也帶來了勞動權是自由權還是社會權的性質之爭。勞動權是具有勞動能力的公民支配自身勞動力，并要求國家或社會為其提供勞動機會的權利。董保華、程惠瑛著《中國勞動法學》，中國政法大學出版社，1992年版勞動權從兩種意義上使用，一種是工作的權利，即工作的自由，不受限制性規(guī)則的束縛，可稱之為工作自由權。在我國特別要強調的是求職者的“擇業(yè)權”，另一種是指為請求提供工作或使其可以得到工作的權利，也可稱為“職業(yè)保障權”也有學者定義勞動權是指具有勞動能力，達到法定就業(yè)年齡的勞動者有獲得勞動機會的權利。它意味著獲得勞動機會的權利、擇業(yè)自由權和平等就業(yè)權。國家有義務創(chuàng)造就業(yè)的條件，幫助勞動者就業(yè)。任何用人單位不得濫用解雇權。郭捷等編著《勞動法學》，中國政法大學出版社，1997年版4、勞動權是由勞動而產生的或與勞動有密切聯(lián)系的權利。這就是所謂的廣義勞動權，其外延很廣，包括了勞動就業(yè)權、勞動報酬權、勞動保護權、休息權、職業(yè)培訓權、物質幫助權等。（廣義的勞動權是指勞動者依據勞動法律、法規(guī)和勞動合同所獲得的一切權利?！瘪T彥君：《勞動法學》，吉林大學出版社1999年版，第56頁。）廣義上理解的勞動權，是指勞動者依據法律、法規(guī)和勞動合同所獲得的一切權利，包括工作權、報酬權、休息權、職業(yè)安全權、職業(yè)培訓權、社會保障權、結社權、集體協(xié)商的權利、民主管理權、勞動爭議等。也有學者指出，廣義上的勞動權包括一切與勞動有關的由憲法和勞動法所宣言的權利。狹義上的勞動權僅指獲得和選擇工作的權利，有時也可以包括獲取報酬的權利。馮彥君《勞動權略論》，《社會科學戰(zhàn)線》，2003年1月廣義上的勞動權則泛指勞動者因勞動而產生或與勞動有密切聯(lián)系的各項權利，除勞動就業(yè)權、取得勞動報酬權以外，還包括休息休假權、勞動保護權、職業(yè)培訓權、集體談判權、物質幫助權等等在我國當前勞動法學界，持“狹義、廣義說”的學者較多，因此該說可謂“通說。有的學者進而歸結為：“在外延上勞動權由原權利、救濟性權利和保護性權利三大部分構成”，“勞動權是勞動者在勞動法律關系中享有的勞動就業(yè)權、擇業(yè)和變職業(yè)的自由、取得報酬權以及勞動保護、社會救濟權利的總稱”。劉嗣元：《談市場經濟條件下公民勞動權的實現(xiàn)》，載《法商研究》，1995年第5期。）廣義上的勞動權引起了很大的爭論。5、勞動權是就業(yè)權與社會保障權?！皠趧訖?，即勞動者的權利，勞動者的權利主要是就業(yè)權和社會保障權。”楊燕綏：《勞動與社會保障立法國際比較研究》，中國勞動社會保障出版社2001年版，第18頁。二、對以上概念的批評上述對勞動權的種種定義反映了學者們對勞動權理論持續(xù)不斷的探索，但在這個過程中也存在一些理論認識上的誤區(qū)。1、對勞動權主體的認識有的學者認為勞動權的主體是公民或勞動者，并將這兩個概念不加區(qū)別地混用；有的學者將勞動權的主體局限于勞動者。公民與勞動者是兩個不同的概念。公民是具有一個國家國籍的自然人，是“可以辨認”的個體；勞動者卻是參加勞動的人，無論是具體勞動法律關系中與資方（用人單位）相對應的勞動者，還是一般意義上的從事勞動的個人，都是公民中的一部分。而且盡管勞動對個人與社會的發(fā)展具有重要的意義，而勞動者也通常成為一個“光榮”的、正面的稱呼，以和某些“不勞而獲”的人區(qū)別開來，然而勞動權是憲法權利，其權利主體應當是普遍的、無差別的“人”，即公民，這樣才能彰顯基本權利的普遍性，任何將部分人排除在基本權利之外的做法，都不符合憲政與法治的基本價值。2、對勞動權作為憲法基本權利的認識有的學者將勞動權與勞動權利等同，認為勞動權就是勞動權利，將這兩個概念在同一意義上使用。有學者注意到了兩者之間的區(qū)別，認為，“勞動權基本內涵是指勞動的權利，或為工作的權利；而勞動權利不僅指勞動的權利，且更注重與勞動有關的其他因勞動權本身所產生的結果權利，可見勞動權屬種概念，它包含于勞動權利這一屬概念之中?！狈哆M學：《市場經濟條件下的勞動權論》，載《山東法學》1996年第2期該學者認為這兩個概念是屬種關系，勞動權利的概念更廣，包含了勞動權的概念。另有學者提出“勞權”的概念，以區(qū)別于勞動權（勞動權利），認為“勞權（LabourerRights）,又稱勞工權益，指處于社會勞動關系中的勞動者在履行勞動義務的同時所享有的與勞動有關的權益?！背P主編：《勞動關系?勞動者?勞權》，中國勞動出版社1995年版，第21頁。認為“勞動權,亦稱勞動權利，我國學術界對于勞動權一般采用狹義的界定，即勞動權是指具有勞動能力的公民所享有的獲得勞動就業(yè)機會并按勞動數(shù)量和質量取得報酬的權利?！痹搶W者認為勞動權與勞動權利是一個概念，即狹義上的勞動權，但引入了“勞權”的概念，以區(qū)別于勞動權與勞動權利，將“勞權”即勞動者權利理解為勞動者所享有的權益，這種權利是“屬權利”，包含了勞動權（勞動權利）這個“種權利”，但勞動權（勞動權利）的主體是公民，又較“勞權”的主體勞動者要廣。勞權是指現(xiàn)代產業(yè)關系中的勞動者的全部權利，勞動權則是指現(xiàn)代社會中公民的權利的一部分?！眲跈嗪蛣趧訖嗟膮^(qū)別在于“勞動權主體的外延要寬于勞權主體,或者說，勞動權的主體中包含著勞權的主體,但另一部分享有勞動權的主體如農民、個體勞動者、管理人員等公民則并不屬于勞動法律關系中一方主體的勞動者。從權利的內容上看，勞權是指勞動者作為勞動法律關系一方主體的全部權利，即勞權是以勞動權利為基礎的內容，但同時又包括更為寬泛的經濟和政治等社會權利;而勞動權則一般是指公民的勞動的具體權利，主要包括勞動就業(yè)和勞動報酬的權利。”“一般可以認為，勞權的內容中包含著勞動權，勞動權是勞權的一個具體內容”以上引文部分均出自上文?！鞍次覈鴤鹘y(tǒng)勞動法學的理解，勞動權利是指勞動法主體依法能夠為一定行為和不為一定行為或要求他人為一定行為和不為一定行為以實現(xiàn)其某種利益的可能性?！倍ＨA：《勞動關系調整的法律機制》，上海交通大學出版社2000年版，第97頁可見，勞動權利并不就是勞動權。也有學者認為“它是指勞動者享有的因勞動而產生或與勞動有密切聯(lián)系的一切權利的總稱?！鄙蛲桑骸秳趧訖嗵轿觥?，載《法學》1997年第8期并認為勞動權利與勞動權之間存在著根本區(qū)別:首先是勞動權的主體僅為具有我國國籍的公民,勞動權的義務相對人是國家或社會，勞動權利的主體是勞動者，勞動權利的義務相對人是用人單位，；其次是勞動權的內容僅包括平等就業(yè)權和自主擇業(yè)權兩項，而勞動權利除上述兩項權利外，還包括勞動者在勞動關系存續(xù)期間以及勞動關系終止后所應享有的因勞動而產生的其他權利;再次，勞動權是憲法賦予公民的權利,是一種宏觀上的權利，而勞動權利是以勞動者建立和曾經建立勞動關系為條件，是一種微觀上的權利。沈同仙：《勞動權探析》，載《法學》1997年第8期“層次說”。該說認為首先應當界定勞動權的層次:勞動權既可以是在國際法意義上的基本人權,是以國家為規(guī)制對象的人的權利;也可以是一國國內法律制度中具體的法律權利，主要是以用人單位和勞動者（國外一般稱為雇主和雇員）為法律規(guī)制主體。葉靜漪、魏倩：《〈經濟、社會和文化權利國際公約〉與勞動權保護》，載《〈勞動法〉改革學術研討會暨全國勞動法學與社會保障法學第六屆年會會議論文集》（2003年9月?南京），第197頁。|在前者意義上的勞動權利，其意“是國家向個人提供自由進入勞動力市場的責任?！倍笳咧饕绑w現(xiàn)了國家對勞動法律關系的規(guī)制體現(xiàn)了對意思自治的勞動合同的強制性的國家評價”。葉靜漪、魏倩：《〈經濟、社會和文化權利國際公約〉與勞動權保護》，載《〈勞動法〉改革學術研討會暨全國勞動法學與社會保障法學第六屆年會會議論文集》（2003年9月?南京），第197頁。有學者持另外一種觀點，認為勞動利與勞動權并非屬種關系，而是兩個并列且獨立的概念，“它們是兩種性質不同的權利,前者在本質上屬于私權利,而后者則是作為憲法基本權利的公權利,其背后反映的是不同的法律關系?！毙熹?，方立新：《論勞動權在我國憲法上的定位》，《浙江大學學報》（人文社會科學版），2007年第4期。筆者贊同這種觀點，區(qū)別這兩個概念，能使我們明確勞動權作為基本權利的特征與法律地位。3、對勞動權內容的認識。有一些學者認為勞動權的內容包含了勞動就業(yè)權、勞動報酬權、勞動保護權、休息權、職業(yè)培訓權、物質幫助權等，這實際上是將勞動法第3條的內容等同于勞動權的內容。這種對勞動權內容的理解，直接源自于對勞動權權利性質的認識。正是由于沒有意識到勞動權的基本權性質，才會以勞動法上的“勞動權利”來理解憲法上的勞動權。勞動權是基于公民的身份而享有的，不以勞動關系的存在為基礎；勞動法規(guī)定的勞動權利主要是勞動者針對用人單位享有的契約上的權利，是以勞動關系的存續(xù)為前提的。勞動權能否把勞動報酬權、休息權、物質幫助權、勞動保護權等保護性權利納入其內呢?從各國憲法及國際人權法規(guī)定可以看出，勞動權與勞動報酬權、休息權、物質幫助權、勞動保護權等每一項保護性權利并列為公民的基本權利，互不隸屬；而且每一項基本權利都代表著人類在每一領域內所取得的社會進步的文明成果，具有不可取代性。因此亦不宜用勞動權這一項基本權利包含其他基本權利。最后需要指出的是，勞動權是有勞動能力的公民依法取得的，而其他基本權利則是勞動權實現(xiàn)后的結果權利。范進學：《市場經濟條件下的勞動權論》，載《山東法學》1996年第2期對勞動報酬而言，“只是行使勞動權的客觀結果，作為一種權利，其本身更傾向于民事上的債權請求權”。勞動權是一種原權利，而救濟權和保護性權利是原權利的延續(xù)，能否把保護性權利與救濟性權利包容于原權利之內呢？按照法理，原權利亦稱第一性權利,是直接由法律賦予的權利或由法律授權的主體依法通過其積極活動而創(chuàng)立的權利，如財產所有權、締約權等；救濟權又稱第二性權利，是在原權利受到侵害時產生的權利，如訴權、勞動爭議處理權等。原權利屬于實體權利，救濟性權利屬于程序權利，正如實體權不包含程序權、所有權不能包含訴權一樣，原權自然不能包含救濟權。4、對勞動權性質的理解。勞動權是自由權還是社會權？還是二者兼而有之？（1）一些學者認為勞動權是典型的社會權（受益權）。日本學者大須明賀認為社會權是國家對經濟上的弱者進行幫助和保護的權利。］日］大須明賀《生存權論》，林浩譯然而，很多學者在論述勞動權的社會權性質時，卻是在不同的意義上使用社會權這個概念的。一種是將社會權看作是與“自然權利”相對的那種“社會權利”概念，另一種將社會權看作是兼具公權和私權的性質，又超越了公權和私權界限的以社會公共利益為本位的權利范疇。換言之，社會權是指基于法律的“三元”結構（公法、私法、社會法）分類方法與其中的“社會法”相對應的那一類權利,包括社會公眾的社會保障權、環(huán)境權及經濟法中的某些權利（如消費者權利）等。許建宇：勞動權的位階與權利（力）沖突，浙江大學學報（人文社會科學版）2005年第1期一有學者提出，勞動權是由公權干預和保障，以實現(xiàn)私法關系實質爭議價值目標的一種社會權。黃昆、曹燕、徐方寧《中國勞動法和社會保障法2002年學術研討會綜述》，《法律科學》，2003年第2期有學者主張勞動權的性質為受益權，即“人民為一己之利益，請求國家為某種行為之權利”。這表明勞動權是人民為己之生存利益而請求國家提供就業(yè)機會或生活保障的權利，當屬受益權無疑。因此，勞動權應解釋為:有勞動能力和勞動愿望的公民自謀職業(yè)不成時可要求國家提供勞動就業(yè)機會，如不可能時國家應提供其基本生活保障的權利。我國1954年憲法第91條規(guī)定，公民有勞動的權利。國家通過國民經濟有計劃的發(fā)展以保證公民享受這種權利，這一條確立了以計劃經濟體制保障公民就業(yè)權的方向。金福海、楊飛《憲法勞動權之重新解釋》，《山西大學學報》2002年第3期把勞動權理解為受益權，強調請求國家提供就業(yè)機會和社會保障的權利反映出以國家為主導的思路。（2）有一些學者認為勞動權既是社會權也是自由權。勞動權是一種兼容社會權屬性與自由權屬性的權利類型。勞動權是勞動者基于擁有勞動力的所有權及其使用自由所產生的權利。勞動力能否及時與他人的物質資本相結合以及在此過程中勞動力擁有者的人格、人身及財產利益的得失問題，單憑勞動者的自由權是不能有效加以維護的，國家基于這樣的前提遂產生了對勞動者的積極保障的義務。勞動權因此在自由權的基礎上也具有了社會權的屬性。馮彥君《勞動權的多重意蘊》，2003年中國勞動法學研究會會員代表大會暨完善勞動法律制度研討會論文有的認為，勞動權既是一種受益權也是一種自由權。長期以來，人們在對勞動權理解時，往往將勞動權僅僅理解為一種受益權，而忽視其具有自由權的性質。實際上勞動權中應包含擇業(yè)的自主權、變更職業(yè)的自主權、營業(yè)自由等方面的內容，而這些自由權是整個勞動權實現(xiàn)過程中必備的要素。？？（3）有學者提出將勞動權定義為自由權?！拔覀兲岢珡淖杂傻慕嵌戎匦聦徱晞趧訖啵瑢趧訖嗵岣叩揭粋€自由權的高度，如此可以將勞動權放在更廣闊的視野中去闡釋，主張對勞動權作出積極自由和消極自由的劃分。”認為勞動權的消極自由之表現(xiàn)為取消就業(yè)歧視，勞動權的積極自由方面表現(xiàn)為對國家之保護與幫助之請求權。作者認為將勞動權看成是社會權不能夠深刻揭示出勞動權的本質問題，將勞動權定位為自由權，從基本人權的角度透視，似乎更能說明出勞動與人的生存、發(fā)展與社會的存在與發(fā)展的內在邏輯。陳學超、楊春?！秳趧訖嘈再|一自由主義視野下的初步探討》，《南京社會科學》2004年第3期其實，其認為的勞動權的消極自由與積極自由方面與第二種觀點并無二致，可以分別等同于勞動權的自由權與社會權方面，不過是換了一種說法，以公民的積極自由取代了社會權，變社會權意義上的勞動者消極被動為積極自由意義上的能動的主體，以凸顯公民積極的權利意識和勞動權的積極面向。然而，該觀點不過是從另一個角度來看待勞動權，而且其涉及消極自由與積極自由這個充滿爭議與不同理解的領域，其對積極自由含義的理解也值得商榷。5、對勞動權類型的認識對勞動權內容的理解上，有些學者將結社權、集體談判權、罷工權、參與權等納入，這涉及到對勞動權類型的認識。一些學者將勞動權分為個別勞動權和集體勞動權。權力可以通過個人實現(xiàn)的，其權利保護主要基于個人權利的實現(xiàn)的，為個人勞動權（個體勞動權）；權力的實現(xiàn)方式需要經過集體協(xié)商，在現(xiàn)代國家主要是通過工會等勞動者自治組織來實現(xiàn)的勞動權利，為集體勞動權。葉靜漪、魏倩《〈聯(lián)合國經濟、社會和文化權利公約〉與勞動權的保護》，2003年中國勞動法學研究會會員代表大會暨完善勞動保障法律制度研討會論文集體勞權的特點，主要體現(xiàn)為這些權利并不是由勞動者個人來行使的，而主要是由勞動者集體的組織一一工會來行使的。勞動者運用這一權利與雇主形成力量平衡，即集體勞動關系的平衡與協(xié)調，是現(xiàn)代勞動關系的主要特點。常凱《WTO、勞工標準與勞工權益保障》，《中國社會科學》，2002年第1期個體勞動權主要包括：平等就業(yè)和選擇職業(yè)權利、獲得勞動報酬的權利、獲得休息休假的權利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權利、接受職業(yè)培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利等；集體勞動權主要包括：結社權、集體談判權、罷工權、參與權等。我們認為，勞動權本質上是個體的勞動權。集體勞動權實際是個體權利的集合，并非一種單獨存在的權利。而且結社權、集體談判權、參與權和罷工權都是單獨的憲法權利，在勞動關系上的體現(xiàn)而已。權利的清單太長，反而淡化了勞動權自身。三、什么是勞動權？就業(yè)權。不包括職業(yè)自由。歷史發(fā)展。勞動權權利性質？那么，究竟什么是勞動權？筆者以為，勞動權是公民要求國家或社會為其提供勞動機會的權利。是社會權。去除擇業(yè)自由、勞動法上的勞動權。但這種權利不同于計劃經濟下的“完全勞動權”。完全勞動權是指勞動者享有的要求國家或社會提供勞動的機會并獲取適當報酬的權利，即計劃經濟下的“統(tǒng)包統(tǒng)配”。而是限定勞動權。（一）勞動權是社會權。勞動權是社會權，是與自然權利相對的。自由權首先是在1776年美國《弗吉尼亞州憲法》的人權宣言中受到保障的，是資本主義成立階段的產物，社會權則是資本主義壟斷階段的產物。關于兩者之主要差異，通說有如下幾點:“1.自由的基本權,其究極之思想史根據，為基于自然法；社會的基本權則否。2.自由的基本權，為消極的權利，以不受國家拘束為其內容；社會的基本權，則為積極的權利，以要求國家積極的行為及施策為其內容。3.自由的基本權，原則上不具限界,不附條件；社會的基本權，則附有限界及條件?！秉S越欽著：《勞動法新論》，（臺北）翰蘆圖書出版有限公司2000年版，第76頁因此，“前者以自由主義國家，為其根據;后者則以現(xiàn)代福祉國家，為其根據。”黃越欽著：《勞動法新論》，（臺北）翰蘆圖書出版有限公司2000年版，第76頁自由選擇職業(yè)，是自由權，國家對之負有消極義務，這是勞動權出現(xiàn)之前就已經存在的權利；而且，美國等國家的憲法和法律并沒有規(guī)定具有社會權性質的公民的勞動權（工作權），但公民選擇職業(yè)的自由卻是不言而喻的。日本等國的憲法中將勞動權與職業(yè)自由并列規(guī)定，也說明了這一點?？梢?，勞動權并非自由選擇職業(yè)的權利?；厮輨趧訖嗟臍v史發(fā)展，這一點很明確。19世紀法國資產階級民主革命最早提出了爭取勞動權的口號，發(fā)出了“為面包和工作而戰(zhàn)”的吶喊。這一時期的空想社會主義者摩萊里和巴貝夫等人則最早把勞動看作人的權利，認為參加工作是人人具有的同等權利。葉立煊、李似珍：《人權論》，福建人民出版社,1992年6月版，第201頁。顯然，這里所謂的“勞動是人的權利”指的是人人都應有工作，是社會權利。之后，勞動權由理論形態(tài)上升為近現(xiàn)代各國的憲法形態(tài)，并納入了公民的基本權利這一人權范疇之中。1848年，法國二月革命時，資產階級臨時政府在其頒布的法令中承認了勞動權。1919年德國在《魏瑪憲法》第163條第2款規(guī)定：“德國人民應有可能之機會，從事經濟勞動，以維持生計，無相當勞動機會時，其必需生活應籌劃及之?！边@是第一次用憲法的形式規(guī)定了公民有從事勞動的權利，首開勞動權為憲法權利之先河?？梢姡瑒趧訖嗟谋緛砗x是公民的就業(yè)權。第二次世界大戰(zhàn)后，勞動權濫觴于各個國家的憲法中。社會主義國家基本上都規(guī)定了勞動權，例如1936年蘇聯(lián)憲法規(guī)定：“蘇聯(lián)公民有勞動的權利，即有權利取得有保障的工作以及按其勞動數(shù)量質量發(fā)給之報酬”。這成為中國憲法勞動權的摹本。然而，社會主義國家的勞動權卻不能夠推出公民有職業(yè)選擇上的自由，實踐上也證明了這一點。計劃經濟時期，公民的選擇職業(yè)自由是談不到的。1948年的《世界人權宣言》亦在國際法的層位上，首次宣告保障勞動權。值得注意的是，德國1949年《德意志聯(lián)邦共和國基本法》規(guī)定：“所有德國人有權自由選擇其職業(yè)、工作”，廢除了關于勞動權的規(guī)定，其立法原因是基于國家對于公民勞動權的保障是不可能的，所以以職業(yè)自由代替之。這也從另一方面說明了勞動權與職業(yè)選擇自由之不同。從歷史解釋的角度看，基于社會主義思想形成的中國的勞動權應是社會權。憲法立法背景。許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版。1954年憲法第九十一條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權利。國家通過國民經濟有計劃的發(fā)展，逐步擴大勞動就業(yè)，改善勞動條件和工資待遇，以保證公民享受這種權利。”在世界歷史上，勞動權的口號是1830年法國里昂工人起義時提出來的。但它并沒有作為一項基本權利載入憲法。中華人民共和國成立初期，由于舊社會遺留下來的問題，當時的城市的失業(yè)人員相當于1949年年底在崗職工的一半?！覀儑沂枪伯a黨領導的國家，黨和政府正視現(xiàn)實，采取各種措施，努力發(fā)展經濟，創(chuàng)造就業(yè)機會，使越來越多的人很快獲得工作，并在自己的憲法中，做出了公民有勞動權的規(guī)定。這是我國憲法的社會主義本質的體現(xiàn)。1956年，我國的失業(yè)問題已基本得到解決。（上卷，244頁）1975年憲法第二十七條？規(guī)定了公民的勞動權。勞動者的休息權、物質幫助權。1978年憲法第四十八條規(guī)定公民有勞動權，并規(guī)定國家根據統(tǒng)籌兼顧的原則安排勞動就業(yè)，在發(fā)展生產的基礎上逐步提高勞動報酬，改善勞動條件，加強勞動保護，擴大集體福利，以保證公民享受這種權利。此外，四十九條規(guī)定了勞動者有休息權。五十條規(guī)定，勞動者的獲得物質幫助的權利。有了勞動權，才有休息權。兩種不同的權利。在1982年憲法草案的全民討論中，中央編譯局的日本老專家川越敏孝提出勞動權問題，“斯大林在有名的憲法草案報告中說，憲法不是綱領。憲法草案關于勞動權有規(guī)定，而現(xiàn)在中國有待業(yè)青年，因此只好認為這個規(guī)定是綱領性質的規(guī)定?！保ㄏ戮恚?66頁）勞動權得以充分實現(xiàn)的前提是消滅社會的失業(yè)現(xiàn)象。1982年憲法最初的稿子就規(guī)定了公民有勞動權。但當此稿子送中央各部、委征求意見的時候，國家勞動部提出意見說：“憲法寫了勞動權，將來沒有工作的群眾紛紛找上門來，要求分配職業(yè)，我們怎么解決得了？”憲法修改委員會考慮到在相當長的時期內，我國要消滅失業(yè)是不可能實現(xiàn)的。因此，從實際出發(fā)，將憲法第四十二條寫成了：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。”這個條款大體上仿效了1954年憲法第九十一條的寫法。憲法規(guī)定“通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件”，這是實事求是的，也是積極的。（下卷，501頁）憲法第四十三條規(guī)定勞動者的休息權。四十五條公民的物質幫助權。關于勞動權、休息權、物質幫助權的規(guī)定，體現(xiàn)了我國憲法的社會主義本質。（下卷，501頁）（二）基本權，憲法上的權利，不包括勞動法上的“勞動者權利”。？？憲法的勞動者權利？性質？問題的本質在于將勞動法上的“勞動權”混同于憲法上的勞動權。上文已述及，已有一些學者注意到這種區(qū)分，并試圖以區(qū)別于憲法勞動權的概念如勞動權利、勞權等來重新命名勞動法上的勞動權，以避免這種混淆。筆者認為，勞動權利難以與勞動權區(qū)分，而勞權雖然新穎，但其本身的字面含義讓人費解，難以為人所接受。而以“勞動者權利”代之，似乎更為確切。首先，區(qū)別于憲法勞動權的公民；勞動關系發(fā)生后；與資方相對。我國憲法在“公民的基本權利和義務”一章中規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇”。憲法雖未對勞動權的概念作出解釋，但卻規(guī)定了“勞動的權利”這一勞動權的基本內涵。1994年頒布的《中華人民共和國勞動法》又提出了“勞動權利”的概念，按照《勞動法》的規(guī)定，它包括以下內容，即平等就業(yè)權和選擇職業(yè)權、取得勞動保障權、休息休假權、獲得勞動安全衛(wèi)生保護權、接受職業(yè)技能培訓權、享受社會保險和福利權、提請勞動爭議處理權以及法律規(guī)定的其他勞動權利，概言之，勞動權利是指與勞動有關的權利的總稱?！妒澜缛藱嘈浴罚?948年）第22、23、24、25條明確規(guī)定了在勞動領域的基本人權標準，如“人人有權工作、自由選擇職業(yè)、享受公正和合適的工作條件并享受免于失業(yè)的保障”；“每一個工作的人，有權享受公正和合適的報酬，保證使他本人和家屬有一個符合人的尊嚴的生活條件，必要時并輔以其他方式的社會保障參見《世界人權宣言》第23條第1項、第3項規(guī)定。一一劃分未就業(yè)與就業(yè)克利斯托弗?德澤維奇則創(chuàng)立了“工作權和工作中的權利”這一寬泛的概念。國際人權法教程項目組編寫：《國際人權法教程》（第一卷），中國政法大學出版社2002年版，第293?310頁。（三）內容上，是就業(yè)權，不包括自由擇業(yè)的權利。自由擇業(yè)的權利是公民的職業(yè)自由。自由選擇職業(yè)，是自由權，國家對之負有消極義務，這是勞動權出現(xiàn)之前就已經存在的權利；而且，美國等國家的憲法和法律并沒有規(guī)定具有社會權性質的公民的勞動權（工作權），但公民選擇職業(yè)的自由卻是不言而喻的。日本等國的憲法中將勞動權與職業(yè)自由并列規(guī)定，也說明了這一點?？梢姡瑒趧訖嗖⒎亲杂蛇x擇職業(yè)的權利。回溯勞動權的歷史發(fā)展，這一點很明確。值得注意的是，德國1949年《德意志聯(lián)邦共和國基本法》規(guī)定：“所有德國人有權自由選擇其職業(yè)、工作”，廢除了關于勞動權的規(guī)定，其立法原因是基于國家對于公民勞動權的保障是不可能的，所以以職業(yè)自由代替之。這也從另一方面說明了勞動權與職業(yè)選擇自由之不同。兩者之間有區(qū)別：（四）個體權利，非集體權利。有些學者將團結權、團體交涉權（集體談判）和團體行動權（爭議權）也認為是勞動權。勞動基本權說”（或稱“社會基本權說”）。該說在我國臺灣地區(qū)較為流行日本勞動法領域，“勞動基本權”與“勞動權”概念的區(qū)分。勞動基本權又稱“勞動三權”，就是指日本憲法所規(guī)定的團結權、團體交涉權（集體談判）和團體行動權（爭議權）的總稱。所謂勞動權，則是指憲法規(guī)定的“勤勞的權利”，即國家對勞動者只是幫助尋找適當?shù)膭趧拥臋C會。王益英主編、黎建飛副主編：《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學出版社2001年版，第414、417頁。在韓國勞動法中，我們也可以看到與此相近的分類方法。四、結論勞動權應是。從歷史解釋的角度看，基于社會主義思想形成的中國的勞動權應是社會權。但中國憲法中沒有像德國基本法中的職業(yè)自由的規(guī)定，也沒有日本憲法中將職業(yè)自由與勞動權并列的規(guī)定。改革開放、市場經濟的發(fā)展，公民職業(yè)選擇自由的重要性日應重要，學者們只好以憲法解釋的形式賦予傳統(tǒng)勞動權新的內涵——擇業(yè)自由。職業(yè)，勞動權就具有了社會權與自由權的雙重屬性。然而這種解釋，也帶來了概念的混亂，割斷了勞動權概念的歷史演進，一致性。這種“擴容”，使勞動權的面孔“普洛透斯化”。其實，憲法中應增加職業(yè)自由的規(guī)定，與勞動權并列。兩者不同。簡而論之，在以下幾個方面存在差異。1、2、3、勞動權，有的國家憲法規(guī)定了公民的勞動義務；而